REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. CARACAS, NUEVE (09) DE JUNIO DE 2011. 200º Y 152º Asunto: AP21-R-2010-000758 PARTE ACTORA: FRANK GUILLERMO MÉNDEZ HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 11.059.772. APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANNA MARÍA VENDITTELLI, YADELZI PÁEZ Y MARÍA TERESA PINTO, abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el IPSA bajo los números 40.307, 59.307 y 118.104. PARTE DEMANDADA: AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de noviembre de 1996, anotada bajo el número 53, del tomo 73-A Qto. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSÉ MUSTAFÁ FLORES, NYDIA GONZÁLEZ, BILLY FRANCO, ROSANT AIMÉ RODRÍGUEZ, VANESA QUINTERO AGUILERA, NADIUSKA CARRERA ALBORNOZ, CINTHYA PEREIRA REINA, MARÍA ANGÉLICA BETANCOURT, RICHARD QUINTANA LEÓN, ADELA CORREA, CATALDO CAMPIONE, ANTONIO CAMPIONE, NESTOR JOSÉ MACHADO, NIDIA GONZÁLEZ, ALEXANDER MONTILLA y MARBELLA TORREALBA, abogados en ejercicio e inscritos en el IPSA bajo los Nos. 24.816, 73.828, 89.786, 115.458, 112.706, 83.883, 107.230, 129.964, 69.223, 18.486, 26.525, 34.916, 37.351, 73.828, 108.404 y 72.934; respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 12 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio incoado por el ciudadano FRANK GUILLERMO MENDEZ HERNANDEZ contra las sociedad mercantil Aeropostal Alas de Venezuela, C.A. Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 02 de junio de 2011, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos: El a-quo indicó que la representación judicial de la parte actora en su libelo de demanda señalo, lo que a continuación se transcribe: “(…) que en fecha 18 de septiembre de 2000, su representado comenzó a prestar sus servicios personales y subordinados como Mecánico de Vuelo ( a bordo en horario nocturno) para la compañía AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA C.A., que la relación de trabajo finalizó por renuncia el día 10 de octubre de 2007, bajo las instrucciones, control y supervisión del Gerente de Inspección de la compañía, ciudadano Luis Esculpi, es decir, que la relación tuvo una vigencia de 07 años. Que su representado desempeñó sus labores un horario nocturno desde las 8:00 pm. hasta las 5: 00 am. del día siguiente como Mecánico de A bordo de los vuelos nacionales e internacionales, realizando también labores o guardias extras en vuelos internacionales como por ejemplo Nº 822 con destino Maiquetía –Aruba-Maiquetía con horario de salida desde Maiquetía a las 12:00 pm., el vuelo Nº 820 con destino Maiquetía-Curazao-Maiquetía, con horario de salida desde el aeropuerto internacional de Maiquetía a las 11:00 pm., con una duración de 07 horas de vuelo (desde que encienden las turbinas hasta que se apagan los motores) y cada tres semanas era enviado a los vuelos internacionales con destino Maiquetía-Bogotá-Maiquetía, Maiquetía-Medellín-Maiquetía, Maiquetía-Quito-Maiquetía, Maiquetía-Santo Domingo-Maiquetía y Maiquetía-Lima-Maiquetía, pernoctando en estos destinos internacionales hasta cinco días, para lo cual la accionada le daba viáticos por un monto de $250 dólares americanos, de los cuales tenía libre disposición por cuanto no rendía cuenta de ningún tipo y debe ser considerado para el cálculo del salario normal. Que de acuerdo con los artículos 360 y 362 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Regulación Aeronaútica Venezolana (RAV) 121 en sus capítulos L y Secciones 121.200 y siguientes del Instituto Nacional de Aviación Civil, Decreto Nº 2.390 de fecha 2/5/2003, publicado en Gaceta Oficial Nº 37.681, los límites de horas de vuelo para los tripulantes de vuelo (piloto, copiloto, mecánico a bordo), es de 75 horas límite máximo mensual, que es el resultado de dividir 900 horas entre 12 meses, que restados a la jornada semanal que realizaba el actor de 40 horas semanales, es decir, 160 horas mensuales da como resultado un exceso de 85 horas extras mensuales que no le fueron pagadas, adicionalmente alega que las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas le fueron pagadas ilegalmente, por cuanto fueron calculadas como un trabajador común de 8 horas diarias, vale decir, 40 horas máximas semanales y no como lo establece la Norma RAV 121 de 18,75 horas semanales como límite máximo. Alega igualmente que la parte accionada le pagaba cada mes un Bono de Mecánico de Vuelo, pero que hubo meses que no se lo pagaban y que otros le pagaban montos menores al indicado y que en el mes de diciembre de cada año la empresa acostumbraba a pagar un bono integral de fin de año de 15 días o 45 días y durante la relación laboral hubo períodos que lo pagó incompleto o no lo pagó, que la accionada pagó las utilidades con base a 15 días siendo que debió pagarle en cada ejercicio económico 120 días de utilidades legales conforme al salario normal devengado en cada ejercicio económico y que durante la relación de trabajo no disfrutó de sus vacaciones. En tal sentido, demanda el pago de los siguientes conceptos:1) Prestación de antigüedad: 447 días la cantidad de Bs. 78.504,95. 2) Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 26.721,29. 3) Utilidad fraccionada 2007: 90 días a razón de un salario de Bs. 128,69 la cantidad de Bs. 11.581,97. 4) Diferencia utilidades 2001: 105 días a razón de un salario de Bs. 78,91 la cantidad de Bs. 8.285,54. 5) Diferencia utilidades 2002: 105 dias a razón de un salario de Bs. 98,10 la cantidad de Bs. 10.300,50. 6) Diferencia utilidades 2003: 105 días a razón de un salario de Bs. 90,35 la cantidad de Bs. 9.486,82. 7) Diferencia utilidades 2004: 105 dias a razón de un salario de Bs. 96,76 la cantidad de Bs. 10.159,30. 8) Diferencia utilidades 2005: 105 días a razón de un salario de Bs. 125,31 la cantidad de Bs. 13.157,93. 9) Diferencia utilidades 2006: 105 días a razón de un salario de Bs. 214,27 la cantidad de Bs. 22.498,55. 10) Bono mecánico de vuelo no pagado Bs. 16.625,00. 11) Bono integral no pagado Bs. 45.356,38. 12) Vacaciones no disfrutadas ni pagadas de todos los períodos anuales 161 días a razón de un salario de Bs. 128,69. 13) Bono vacacional no pagados de todos los períodos 70 días a razón de un salario de Bs. 128,69 la cantidad de Bs. 9.008,20. 14) Diferencia de horas extras diurnas pagadas indebidamente 810 la cantidad de Bs. 7.084,06. 15) Diferencia horas extras nocturnas pagadas indebidamente 1292 la cantidad de Bs. 9.859,55. 16) Diferencia horas extras (exceso de jornada) la cantidad de Bs. 86.073,68, todo lo cual arroja la cantidad de Bs. 45.953.174,23. Asimismo, demanda los intereses de mora establecidos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el aporte de las cotizaciones al Seguro Social, tanto la porción que le corresponde al patrono como la que le fue descontada al trabajador, la corrección monetaria y las costas y costos del proceso.” Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, no dio contestación a la demanda. En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación de la parte actora apelante expuso sus alegatos señalando que en cuanto al bono nocturno omitio la cancelacion del treinta por ciento (30%) sobre el salario durante toda la relación laboral, así como la cancelación del bono mecánico de vuelo el cual fue recibido por el actor durante treinta y dos meses por lo cual debió ser integrado al salario integral y no lo hizo. Asimismo señalo que con respecto al bono anual integral durante el periodo 2001 al 2005 el mismo debe ser integrado al salario así como la cancelación de las vacaciones y del bono vacacional fraccionado el cual fue calculado en base a salario básico y no como debió ser con el salario normal mas las incidencias. En cuanto a los viáticos de $250 este monto solicita sea integrado al salario y finalmente respecto a las utilidades solicita que las mismas sean canceladas de acuerdo a los 120 días que fueron demandados debido a que las mismas quedaron demostradas con las planillas de Impuesto Sobre la Renta las cuales son demostrativas de que la demandada tenia recursos para cancelar, debiendo por tanto ser condenado su pago debido a la admisión de los hechos relativa no debiendo considerarse un exceso de Ley. Vista la manera en que fue circunscrita la apelación, debe esta Alzada entrar a establecer en primer lugar, si el a-quo actuó ajustado a derecho, al declarar confeso al demandado, no otorgándole los privilegios de la República; posteriormente determinar si estableció correctamente la carga probatoria de los excesos legales solicitados por el accionante, en cuanto a las utilidades anuales y las horas extras demandadas por el actor al tratarse de un mecánico de abordo. De igual manera debe pronunciarse esta Alzada sobre los elementos que componen el salario normal e integral del actor y finalmente si procede la cancelación de los conceptos tal como lo solicita la parte actora en su apelacion. Así se establece. En razón de lo anterior quien decide pasa a analizar las pruebas a portadas por las partes. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA Promovió las testimoniales de los ciudadanos CARLOS RAMOS, CARLOS RENGIFO, FREDERICK SUÁREZ, GIANCARLO RICTER, MIGUEL VIESPATI Y ARMANDO TABOAS, los cuales no comparecieron a rendir declaración en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, en consecuencia, no tiene esta Alzada materia que valorar. Así se establece. Promovió la exhibición de los recibos de pagos marcados A-1 hasta A-154, los cuales rielan a los folios 184 al 349 ambos inclusive, correspondientes a recibos de pago por concepto de salario, los cuales en virtud de que no fueron exhibidos por la parte demandada, esta alzada les atribuye valor probatorio según lo establecido en el artículo 82 y 10 de la Ley Organica Procesal del Trabajo evidenciándose de los mismos el salario percibido por el actor desde el 31 de Octubre de 2000 hasta el 31 de julio de 2007, así como el recibo de otras remuneraciones, a saber: por concepto de horas extras diurnas, días feriados trabajados, horas extras nocturnas, guardia nocturna, bono integral, utilidades fin de año discriminados de la siguiente manera: en fecha 31-10-2000 percibió la cantidad de Bs. 257,87, en fecha 15-11-2000 , Bs. 261,88, en fecha 30-11-2000 la cantidad de Bs 351,40, en fecha 22-12-2000, Bs. 55,84, en fecha 30-11-2000 la cantidad de Bs. 111,68, en fecha 15-12-2000 la cantidad de Bs. 442,53, en fecha 31-12-2000 la cantidad de Bs. 274,17, en fecha 31-12-2000 la cantidad de Bs. 176,55, en fecha 31-12-2000 Bs. 185,47, en fecha 15-01-2001 Bs. 408,41, en fecha 31-01-2001 la cantidad de Bs. 318,94, en fecha 15-02-2001 de Bs. 265,36, en fecha 28-02-2001 Bs. 256,00; en fecha 15-03-2001 Bs. 315,50; en fecha 31-03-2001 Bs. 29,39; en fecha 15-04-2001,Bs. 29.37; en fecha 30-04-2001; Bs. 435,05, en fecha 15-05-2001, Bs. 298,23; en fecha 31-05-2001; Bs. 213,78, en fecha 15-06-2001, Bs. 267,26, en fecha 30-06-2001, de Bs. 382,40, en fecha Bs. 15-07-2001, de Bs. 292,61, en fecha 31-07-2001; de Bs. 392,29, en fecha 15-08-2001, Bs. 267,89, en fecha 31-08-2001, Bs. 305,97, en fecha 15-09-2001, Bs. 455,01, en fecha 31-10-2001, Bs. 256,19, en fecha 15-11-2001, Bs. 239,43; en fecha 30-11-2001, Bs. 311,56; en fecha 15-12-2001, Bs. 315,31; en fecha 31-12-2001 la cantidad de Bs. 420,36; en fecha 31-12-2001 asimismo la cantidad de Bs.1.327,33; en fecha 15-01-2002 la cantidad de Bs. 409,02; en fecha 31-01-2002 la cantidad de Bs. 365,44; en fecha 15-02-2002, Bs. 506,41; en fecha 28-02-2002 la cantidad de Bs. 354,36; en fecha 15-03-2002, Bs. 286,27; en fecha 31-03-2002 Bs. 414,07; en fecha 15-04-2002, Bs. 286,12; en fecha 30-04-2002, Bs. 340,15, en fecha 15-05-2002, Bs. 318,15; en fecha 31-05-2002, Bs. 302,44, en fecha 15-06-2002 , Bs. 448,05; en fecha 30-06-2002, Bs. 267,12; en fecha 15-07-2002, Bs. 439,37; en fecha 31-07-2002, Bs. 337,45; en fecha 15-08-2002, Bs. 355,86; en fecha 31-08-2002, Bs. 466,60; en fecha 15-09-2002, Bs. 319,20; en fecha 15-10-2002, Bs. 238,50; en fecha 31-10-2002, Bs. 267,12; en fecha 15-11-2002 la cantidad de Bs. 239,43; en fecha 30-11-2002, Bs. 291,96; en fecha 15-12-2002, Bs. 296,90; en fecha 31-12-2002, Bs. 243,32; en fecha 31-12-2002, Bs. 340,87; en fecha 15-02-2003, Bs. 261,73; en fecha 28-02-2003, Bs. 261,90; en fecha 15-03-2003, Bs. 245,42; en fecha 31-03-2003, Bs. 242,43; en fecha 15-04-2003 la cantidad de Bs. 239,43; en fecha 30-04-2003, Bs. 251,41; en fecha 15-05-2003 la cantidad de Bs. 239,43; en fecha 31-05-2003, Bs. 263,38; en fecha 15-06-2003 , Bs. 239,43; en fecha 30-06-2003, Bs. 252,30; en fecha 15-07-2003, Bs. 239,43; en fecha 31-07-2003, Bs. 307,67; en fecha 15-08-2003, Bs. 311,27; en fecha 31-08-2003, Bs. 251,11; en fecha 15-11-2003, Bs. 275,00; en fecha 30-11-2003, Bs. 379,42; en fecha 15-12-2003, Bs. 275,00; en fecha 31-12-2003, Bs. 364,29; en fecha 31-12-2003, Bs. 318,66; en fecha 15-01-2004, Bs. 275,00; en fecha 31-01-2004, Bs. 425,41; en fecha 15-02-2004, Bs.302,50; en fecha 29-02-2004 , Bs.305,00; en fecha 15-03-2004, Bs. 280,67; en fecha 31-03-2004, Bs. 372,45; en fecha 15-04-2004 la cantidad, Bs. 313,67; en fecha 30-04-2004, Bs. 359,31; en fecha 15-05-2004, Bs. 288,75; en fecha 31-05-2004, Bs. 460,20; en fecha 15-06-2004, Bs. 527,24; en fecha 30-06-2004, Bs. 607,91; en fecha 15-07-2004, Bs. 330,00; en fecha 31-07-2004, Bs. 510,15; en fecha 15-08-2004 la cantidad de Bs. 579,97; en fecha 31-08-2004, Bs. 480,15; en fecha 15-10-2004, Bs. 330,00; en fecha 31-10-2004, Bs. 450,13; en fecha 15-11-2004, Bs.369,18; en fecha 30-11-2004, Bs. 381,45; en fecha 15-12-2004, Bs. 518,10; en fecha 31-12-2004, Bs. 360,00; en fecha 31-12-2004, Bs. 847,33; en fecha 15-01-2005, Bs. 801,00; en fecha 31-01-2005, Bs. 729,18; en fecha 15-02-2005, Bs. 415,80; en fecha 28-02-2005, Bs. 456,31; en fecha 15-03-2005, Bs. 391,25; en fecha 31-03-2005, Bs. 408,05; en fecha 15-04-2005, Bs. 556,25; en fecha 30-04-2005, Bs. 407,23; en fecha 15-05-2005, Bs. 378,88; en fecha 31-05-2005, Bs. 494,88; en fecha 15-06-2005, Bs. 1.326,88; en fecha 30-06-2005, Bs. 360,00; en fecha 15-07-2005 la cantidad de Bs. 456,22; en fecha 31-07-2005, Bs. 540,26; en fecha 31-12-2005, Bs. 1.165,61; en fecha 15-01-2006, Bs. 903,37; en fecha 31-01-2006, Bs. 1.147,34; en fecha 15-02-2006, Bs. 525,00; en fecha 28-02-2006, Bs. 618,09; en fecha 15-03-2006, Bs. 931,75; en fecha 31-03-2006, Bs. 624,15; en fecha 15-04-2006, Bs. 450; en fecha 30-04-2006, Bs. 737,00; en fecha 15-05-2006, Bs. 758,90; en fecha 31-05-2006, Bs. 1.774,55; en fecha 15-06-2006, Bs. 750,50; en fecha 30-06-2006, Bs. 629,06; en fecha 15-07-2006, Bs. 707,50; en fecha 31-07-2006, Bs. 820,59; en fecha 15-08-2006, Bs. 883,62; en fecha 31-08-2006, Bs. 1.146,00; en fecha 15-10-2006, Bs. 750,00; en fecha 31-10-2006, Bs. 1.608,68; en fecha 15-11-2006, Bs. 1.456,81; en fecha 30-11-2006, Bs. 1.277,00; en fecha 31-12-2006 , Bs.995,65; en fecha 15-01-2007, Bs. 1.007,75; en fecha 31-01-2007, Bs. 1.081,71; en fecha 28-02-2007, Bs. 1.187,68; en fecha 15-03-2007, Bs. 867,42; en fecha 31-03-2007, Bs. 1.215,98; en fecha 15-04-2007, Bs. 967,81; en fecha 30-04-2007 Bs. 1.258,42; en fecha 15-05-2007, Bs. 1.280,53; en fecha 31-05-2007, Bs. 1.545,51; en fecha 15-06-2007, Bs.757,62; en fecha 30-06-2007, Bs. 995,76; en fecha 30-06-2007, Bs. 1.285,06; en fecha 31-07-2007, Bs. 725,00; en fecha 15-10-2007, Bs. 875,00; en fecha 15-08-2007, Bs. 971,73 y finalmente en fecha 31-07-2007, Bs. 1.267,79. Así se establece. Promovió al particular segundo exhibición de “relación de horas voladas”, en la siguiente forma: “SEGUNDO: Conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicito Tribunal ordene a la demandada AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA C.A., exhibir los originales que se encuentran en su poder de los documentos denominados “RELACIÓN DE HORAS VOLADAS” del Mecánico a Bordo FRANK MENDEZ emitidas mensualmente por Aeropostal Alas de Venezuela C.A., selladas y fechadas en señal de recibido por el Instituto Nacional de Aviación Civil, del Ministerio del Ramo correspondiente; donde se lee mensualmente desde Noviembre de 2000 hasta Octubre de 2007 lo siguiente: “…FRANK MENDEZ, cargo: MECÁNICO A BORDO Promedio de horas voladas en este mes: 160 mensual, (40 semanal) Horario Nocturno, incluye vuelos internacionales con destino a Maiq- Quito-Maiq. y Maiq.-Perú-Maiq.; Maiquetía-Bogotá-Maiquetía.” Al respecto observa esta Juzgadora que la promoción de este prueba es ambigua, toda vez que el promovente ha debido detallar los días en que se ocurrieron dichas horas de vuelo, ya que la accionada tenía la obligación de informar por escrito y en forma discriminada, por lo menos una vez al mes, las horas de vuelo de este Mecánico de Vuelo…” en consecuencia, aún cuando ésta no haya sido exhibida no puede esta Juzgadora aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Promovió exhibición de las declaraciones de impuestos sobre la renta de la parte demandada correspondiente a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, las cuales no fueron exhibidas por la parte demandada, sin embargo, observa esta Alzada que la Declaración de Impuesto sobre la Renta, es un trámite que realizan personas naturales y jurídicas frente al órgano tributario (SENIAT), que es el ente que conserva en su poder los originales de tales informaciones, por lo que debió ser a través de la prueba de informes al SENIAT que se requiriese los datos exactos sobre las ganancias de la empresa demandada para los lapsos señalados supra. Así se establece. Promovió prueba de Informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas no constan en el expediente debido a lo cual nada tiene que pronunciarse esta alzada al respecto. PRUEBAS PARTE DEMANDADA Promovió el merito favorable de los autos y de la comunidad de la prueba lo cual no constituye un medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez esta en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte y el cual se analizara en los términos contenidos en el presente fallo. Así se establece. Promovió documentales marcadas con las letras A; desde la B1 hasta la B3; C1; desde la D1 hasta la D4; desde la E1 hasta la E3; F1: F2; desde la G1 hasta la G3; las cuales rielan a los folios 359 al 377 de la primera pieza, correspondientes a hoja de liquidación de prestaciones sociales y nómina de trabajadores de la compañía demandada, las cuales no están suscritas por la parte a quien se le opone, aunado al hecho que fueron atacados por la parte actora y la demandada no insistió en su valor probatorio, en consecuencia se desechan del presente asunto, al no tener valor probatorio alguno. Así se establece. Promovió, prueba de informes al Banco Provincial, no constando dichas resultas en el expediente, debido a lo cual esta alzada no tiene sobre que pronunciarse. Así se establece. Promovió, prueba de experticia, cuya admisión fue negada por el Juzgado de Juicio y debido a que la demandada no ejerció recurso alguno, esta alzada no tiene materia sobre que pronunciarse y Así se establece. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Verificado por esta Alzada que los puntos de apelación están circunscritos a establecer en primer lugar, si el a-quo actuó ajustado a derecho, al no declarar confeso al demandado, declarando al Addison relativa de los hechos; posteriormente determinar si estableció correctamente la carga probatoria de los excesos legales solicitados por el accionante, en cuanto a las utilidades anuales y las horas extras demandadas por el actor, al tratarse de un mecánico de abordo y la valoración que hizo el a-quo de las pruebas. De igual manera debe pronunciarse esta Alzada sobre los elementos que componen el salario normal e integral del actor y si corresponden por ende lo reclamado, visto lo cual, procede esta Alzada a resolver lo relativo a los puntos sometidos a apelación: En primer lugar, señala el recurrente que el a-quo debió declarar confeso a la parte accionada, en relación a la admisión relativa es necesario señalara que aun cuando la demandada no dio contestación a la demanda, no es menos cierto, que no estaría ajustado a derecho tenerlo por confeso, ya que si bien esta no compareció a dar contestación a la demanda, si promovió pruebas en la oportunidad procesal correspondiente, con las cuales podía enervar las pretensiones de los accionantes; en este sentido, vale señalar, que tal como ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, para que se consuma o haga procedente la presunción legal de la Confesión Ficta, se requiere tres requisitos a saber: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho; y c) Que el demandado no probare nada que le favorezca durante el proceso, presupuestos de hecho que al no configurarse en el presente asunto hacían improcedente declarar confeso al accionado. Así se establece. En cuanto al Bono Nocturno reclamado, señalando que correspondia al 30% el cual le fue cancelado durante toda la relación y cuya incidencia fue omitida por el a quo, observa esta alzada que de la revisión del escrito libelar cuya incidencia no se encuentra señalada como acreencia dentro de los conceptos señalados como adeudados debido debe señalar que en el presente caso, quedó reconocida y así fue alegado, que el actor se desempeñó como Mecánico de vuelo, que éstos son parte de la tripulación de vuelo, que el horario alegado fue de 8 de la mañana a 5 de la tarde, de lunes a viernes, o sea, trabajaba 40 horas semanales e indicó que dentro de este horario estaba implícito jornada y horas extras, ya que según la RAP 121203 publicada en la Gaceta Oficial, estableció que un mecánico de vuelo tiene 900 horas anuales de jornada como tope máximo, que al dividirla en 12 meses, da 75 horas mensuales como jornada máxima y el trabajador laboraba durante 160 horas mensuales, lo que da como resultado un exceso de 85 horas extras mensuales; que el trabajador realizaba también viajes internacionales, pernoctando fuera del país, hasta por 5 días; adicionalmente se probó con la exhibición del Manual de Tripulantes que su mandante debía permanecer una hora antes del despegue para preparar la nave; que las horas extras en exceso a su jornada si fueron probadas y debió haberse integrado al salario para el cálculo de los demás conceptos. Que se solicitó a Aeropostal exhibir las bitácoras de vuelo, la relación de horas voladas y el Manual de Tripulantes, que se pidió su exhibición, se indicaron los datos contenidos en cada uno de ellos y la demandada no exhibió, en consecuencia solicita se declare con lugar la apelación. En tal sentido, debe acotar esta Alzada que en cuanto al bono nocturno estamos frente a un exceso legal, cuya probanza recae sobre la parte actora la cual por tanto ha debido ser alegada y probada y dado que de la revisión efectuada esta alzada constato que la misma no fue probada es por lo cual la misma declara improcedente la cancelación de dicha incidencia. Así se establece. En cuanto a lo referido al Bono Mecánico de Vuelo y el Bono Anual Integral, la misma parte señala en su libelo que los mismos no eran cancelado continuamente y no siendo especificado estos y no constituyendo los montos pagados, ciertos y además que entrase de manera regular y permanente al patrimonio del trabajador, estos no tienen las características para ser integrado al salario dado lo cual no es procedente la diferencia reclamada por tales conceptos. Así se establece. En cuanto al Bono Vacacional y Bono Vacacional Fraccionado, al no acordarse las incidencias solicitadas no es procedente su pago, debiendo entonces las mismas ser canceladas a razón del salario normal básico devengado por el actor. Así se establece. En cuanto a los viáticos solicitados esta alzada debe señalar que los mismos son aquellas cantidades que se le otorga al trabajador de manera periódica para cumplir necesidades de comida, alojamiento y transporte, cantidades de las cuales no hay obligatoriedad de rendir cuenta y por tanto puede disponer libremente. Este es el viático que universalmente constituye parte del salario por cuanto es un ingreso o provecho económico que recibe el trabajador, y por ello así está considerado en buena parte de la legislación. Este sería el caso normal de un trabajador, a quien se le entregara una cantidad de dinero de manera permanente y el mismo eligiera el hotel donde alojarse, y los sitios donde comer, sin que deba rendir cuenta de ello al patrono. Del libelo de demanda se desprende que el trabajador reclama la inclusión en su salario de los viáticos de $ 250 cancelados acerca de los nada nos dice si eran permanentes, por lo que tampoco puede inferir tal característica esta juzgadora. Nuestro máximo Tribunal ha establecido la vinculación o identificación de los viáticos con el salario, han tomado en consideración tanto la jurisprudencia como la doctrina algunas características concretas, entre las cuales podemos señalar su carácter fijo y permanente, sin que exista por parte del trabajador obligación de rendir cuenta de los conceptos a que haya aplicado el gasto. (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 26/06/2001). De la doctrina antes descrita resalta el carácter fijo y permanente del viático, que no encuentra esta Juzgadora se haya acreditado en autos y siendo entonces que en el presente asunto, el actor se encontraba obligado a probar que dichos pagos tenían tales características, lo que en definitiva establecería realmente que conformaba parte del salario. Y Así Se Decide. Finalmente en cuanto a las utilidades de 120 días demandadas conforme al salario normal devengado en cada ejercicio económico, durante los años 2000 al 2005, cuya improcedencia señalo el a quo por cuanto resultaba la misma un exceso de Ley, esta juzgadora considera que la probanza de tal solicitud no fue lograda debido a que la prueba de exhibición solicitada no era el medio idóneo para ello, por lo cual resulta improcedente su pago y Así se establece. Siendo entonces resueltos los puntos de apelación ante esta alzada y resultando improcedentes los mismo es por lo cual se confirma la recurrida y se declara sin lugar la apelación tal como se señalara en la parte dispositiva del fallo y Así se establece. DISPOSITIVO En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, TERCERO: NO HAY ESPECIAL CONDENATORIA EN COSTAS. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años: 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente. LA JUEZA MERCEDES E. GOMEZ CASTRO LA SECRETARIA, MARYLENT LUNAR NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión. LA SECRETARIA, MARYLENT LUNAR