TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN
DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha 26 de junio de 2002, por la ciudadana VILMA JOSEFINA ZABALA, titular de la cédula de identidad N° 7.957.770, actuando en su propio nombre y representación, asistida por los abogados ROBERTO ACKERMAN, GUSTAVO BRICEÑO VIVAS, JESÚS MARIOTTO ORTIZ y JOAQUÍN DAVID BRACHO DOS SANTOS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 14600, 13.658, 63.260 y 77.795, respectivamente, y posteriormente reformado en fecha 29 de noviembre del mismo año, interpuso ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, recurso contencioso administrativo de anulación, ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar innominada, contra el acto administrativo de fecha 27 de diciembre de dos mil uno (2001), identificado bajo el N° JL/69, dictado por el ciudadano RAMÓN BURGOS, Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, mediante el cual se le destituye del cargo de Ejecutiva; así como contra la conducta omisiva del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Capacitación y Promoción del Turismo (INATUR), de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 5 y 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
I
DE LA COMPETENCIA

Como primer punto debe este Juzgado pronunciarse acerca de la competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa que en el caso de autos se ha introducido un recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, de conformidad con los artículos 1, 5 y 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dado el carácter cautelar de la acción de amparo incoada, la competencia dependerá de lo que se determine respecto a la admisibilidad del recurso de nulidad.
El acto impugnado se encuentra constituido por el Oficio de fecha 27 de diciembre de 2001, identificado bajo el N° JL/69, dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, en la cual se le notifica a la ciudadana VILMA JOSEFINA ZABALA el despido del cargo que venía ejerciendo.
El artículo 73 de la Ley de Carrera Administrativa prevé como atribución del Tribunal:
“Conocer y decidir las reclamaciones que formulen los funcionarios o aspirantes a ingresar a la carrera administrativa, cuando consideren lesionados sus derechos por disposiciones o resoluciones de los organismos a cuyos funcionarios se aplique la presente Ley (…)”

En vista de la competencia atribuida por la disposición del referido artículo y, al ser derogada dicha Ley, debido a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial N° 37.482 de fecha 11 de julio de 2002 y posteriormente reimpresa en la Gaceta Oficial N° 37.522 de fecha 6 de septiembre del mismo año y, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta de dicha Ley, y el artículo 6° de la Resolución N° 2002-006 emanada de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; resultaron competentes para conocer de las causas que cursaban por ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, acordándose la distribución equitativa de los expedientes contentivos de dichas causas entre los mencionados Juzgados, correspondiéndole el conocimiento de la presente acción a este Juzgado; por lo que, al asumir la competencia anteriormente atribuida al extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, resulta competente este Tribuna, y así se declara.
II
DE LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Por tratarse de un recurso administrativo de anulación, ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar innominada, este Juzgado debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal, omitiendo hacer referencia a la caducidad de la acción, y el agotamiento de la vía administrativa, para de esta forma, si resulta admisible la acción principal, pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar y, subsidiariamente sobre la medida cautelar innominada, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
De esta forma se ha venido pronunciando la jurisprudencia, así en sentencia N° 1.723 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 21 de diciembre de 2000, con Ponencia del Magistrado Juan Carlos Aptiz B., se establece:
“(…) ciertamente la previsión legal a que se contrae el supuesto del amparo ejercido conjuntamente con el recurso de nulidad (artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales) exime al recurrente de cumplir con la carga de agotar la vía administrativa y de interponer el recurso de nulidad en tiempo hábil por lo que el juez no está en la obligación de revisar el cumplimiento sin embargo, resulta también cierto tal y como ha venido estableciendo esta Corte, que ello en modo alguno implica que se obvie la perención de tales causales, una vez que se decida el amparo cautelar, pues la intención del legislador –según se desprende de la norma- es la posibilidad de revisarse la “legalidad” de un acto administrativo de cualquier tipo, esto es, aún después de transcurrido el lapso de caducidad del recurso contencioso administrativo, con fundamento en el control por parte de los administrados sobre los actos del Poder Público que puedan violar derechos constitucionales, es precisamente sobre la base de la preservación de la violación de derechos constitucionales que se prevé a la regla según la cual el contencioso de nulidad no es posible sino dentro del plazo dispuesto por la ley para acudir a la jurisdicción contenciosa y con el previo cumplimiento de la carga de agotar la vía administrativa”.
En base a lo dispuesto en la sentencia citada, y una vez revisado el escrito de alegatos, este Juzgado observa que la acción no se encuentra incursa en ninguna de las otras causales de inadmisibilidad, contenidas en el artículo 124 de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el artículo 84 ejusdem, por lo tanto, debe decidir acerca de la acción de amparo, intentada de conformidad con el artículo 1, 5 y 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y ganitas Constitucionales.
Determinado como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer del presente recurso, pasa este Juzgado a pronunciarse, base a los siguientes alegatos que exponen los apoderados judiciales de la accionante como fundamento de su pretensión:
Que en fecha 26 de junio de 2002, interpuso la presente causa, introduciéndose su reforma en fecha 22 de noviembre de 2002 según lo establecido en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil.
Señalan que se representada prestó sus servicios como Ejecutiva desde el día 16 de mayo de 2001, en la sede del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), hasta el día 13 de noviembre de 2001, cuando pasó a prestar sus servicios en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), el 14 de noviembre del mismo año, hasta el día 31 de diciembre de 2001.
Aducen que su nombramiento se realizó en fecha 01 de septiembre de 2001, mediante el cual se formalizó su ingreso como funcionaria de carrera administrativa, en consecuencia, se encuentra amparada bajo el derecho de estabilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y los artículo 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Alegan que con la promulgación del Decreto-Ley N° 1.534, dictado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, reimpreso en fecha 26 de noviembre de 2001, se modificó la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), de ser un órgano administrativo desconcentrado, pasó a ser un Instituto Autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, autonomía de gestión financiera y reglamentaria.
Que el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), retira a la accionante de su nómina, desconociendo todos sus derechos, sin base legal y sin procedimiento. Señala que al permitir que un órgano con el cual no tenía ninguna vinculación la despida, produce una evidente lesión o daño en sus derechos y en sus intereses.
Que el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, al dictar el acto administrativo de despido, se tomó atribuciones y asumió funciones que no le correspondían ni por ley, ni por ningún instrumento jurídico.
Solicita su reincorporación en el cargo de Ejecutiva u otro cargo de igual o superior jerarquía en la sede del ahora Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR).
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada, este Tribunal debe pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar, y al respecto observa:
El objeto de la presente acción de amparo se encuentra constituido por el acto administrativo dictado en fecha veintisiete (27) de diciembre de dos mil uno (2001), identificado bajo el N° JL/69, dictado por el ciudadano RAMÓN BURGOS, en su carácter de Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, mediante el cual se destituye a la ciudadana VILMA ZABALA del cargo de Ejecutiva.
La parte presuntamente agraviada señala como conculcados los derechos constitucionales establecidos en los ordinales 1, 2 y 4 del artículo 49, referidos al debido proceso, derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, derecho a ser juzgada por su Juez natural; el artículo 93, el cual consagra el derecho a la estabilidad en el cargo; el derecho al trabajo contenido en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, alega que le fue violado el principio consagrado en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual obliga al Estado a protegerla en su dignidad.
Ahora bien, analizar cualquiera de las violaciones mencionadas anteriormente, las cuales se basan en el alegato de incompetencia de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, para emitir el acto de despido, necesariamente implicaría examinar las atribuciones legales de dicho órgano al respecto, es decir, un previo análisis de norma de rango infraconstitucional. Lo anterior conllevaría a pronunciarse sobre el fondo del asunto en cuanto al examen anticipado de normas o disposiciones de rango legal o sublegal, y ya sobre este particular se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al señalar los limites del Juez Constitucional cuando la acción de amparo constitucional es ejercida de manera conjunta con recurso contenciosos administrativo de nulidad, al respecto, en sentencia número 1353 de fecha 19 de octubre de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Aptiz Barbera, la Corte señaló:
“Ahora bien, esta Corte observa que en los casos de interposición conjunta de recurso de nulidad y la pretensión de amparo constitucional, este último tiene naturaleza instrumental, como medida cautelar, por lo cual no le esta permitido al Tribunal a quo ni a esta Corte, antes de dictarse sentencia en la causa principal, avanzar opinión sobre lño que comprende materia del fondo del proceso, en virtud que ello resultaría un pronunciamiento anticipado sobre la validez del acto impugnado en nulidad, lo cual no es permisible en nuestro Estado de derecho. Tal como lo ha señalado esta Corte en diversos fallos el amparo interpuesto conjuntamente con una demanda de nulidad de un acto, lo que busca es determinar la presunta lesión de situaciones jurídicas constitucionales mas allá de la mera legalidad acto administrativo, cosa que sólo puede resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía de amparo donde lo que se persigue es la constatación, por vía de presunciones que se está en presencia de una lesión a un derecho constitucional más allá –repite- de la mera legalidad del acto administrativo.”.
En igual sentido se pronunció posteriormente la misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 2 de noviembre del 2000, con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz al establecer:

“En este sentido, es necesario señalar que cuando se interpone un amparo constitucional conjuntamente con la demanda de nulidad de un acto, al juez de amparo sólo le esta dado determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas que se refieran a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo, donde lo principal es constatar las existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.
En presente caso, se persigue por vía de amparo cautelar que el órgano jurisdiccional verifique los mismos supuestos en que se basa la ilegalidad del acto para acordar provisionalmente la reincorporación de las recurrentes a los cargos que se desempeñaban antes de su retiro, para lo que el juzgador tendría que revisar normas de rango sublegal, lo cual le está vedado en esta especial vía del amparo constitucional y, en todo caso, constituye la materia de fondo propia del recurso de nulidad.”.
Como se establece en las sentencias precedentemente transcritas, la finalidad del procedimiento extraordinario de amparo ejercido de forma cautelar, es el restablecimiento de la situación jurídica infringida, como consecuencia de la violación directa de derechos y garantías constitucionales. Ello determina que el Juez de amparo sólo está facultado para determinar la violación de derechos constitucionales y no de normas de inferior rango, pues esto último implicaría satisfacer anticipadamente la pretensión final del solicitante, y tal actividad jurisdiccional es posible solamente después de la verificación de todo de todo el proceso, más en el caso de autos cuando las violaciones de derechos constitucionales alegadas por el accionante, parten de la premisa de la incompetencia del órgano que dictó el acto recurrido y a la vez la mencionada incompetencia es parte de los alegatos planteados para la declaratoria de nulidad del acto por ilegalidad por vía principal. En consecuencia, resulta IMPROCEDENTE la solicitud de Amparo Cautelar, y así se declara.

IV
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Por otra parte, solicita que en el supuesto de ser negada la medida cautelar de amparo constitucional, se acuerde medida cautelar innominada, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que de esta forma, no se siga ejecutando el acto administrativo de fecha 27 de diciembre de 2001, notificado en la misma fecha, por cuanto se han producido y se siguen produciendo daños en sus derechos subjetivos y en sus intereses.
En relación a lo anterior, pasa el Sentenciador a analizar la procedencia o no de la Medida Cautelar Innominada solicitada, en cuanto a lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y al respecto se tiene que:
Observa este sentenciador en el escrito libelar, que en el capítulo correspondiente a la solicitud de medida cautelar innominada, el recurrente se ha limitado a invocar los dispositivos legales que dan fundamento a dicha medida, así como ha hecho referencia al derecho constitucional del debido proceso. Sin embargo, en modo alguno se invocan argumentos jurídicos y fácticos específicos que evidencien la presunción de buen derecho, requisito de obligado cumplimiento a los fines de las procedencia de una solicitud de medida cautelar, como lo ha señalado la jurisprudencia contencioso administrativa de manera reiterada y pacífica. Igualmente, no se alega ni demuestra cuál puede ser el periculum in mora que conduzca a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, como segundo requisito concurrente necesario para que proceda cualquier medida cautelar. El solicitante de la medida cautelar innominada tiene la carga de alegar y probar cuales son los posibles perjuicios de difícil reparación por la sentencia definitiva que pudieren causárseles, con el objeto de que puede este tribunal pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida. Ahora bien, en el caso de autos se evidencia que al momento de solicitar la medida cautelar innominada sobre el acto impugnado no aportó el solicitante elementos que permitan llegar al ánimo de este juzgador la convicción de la existencia de un daño irreparable por la definitiva ni consta en el expediente ningún elemento que permita inferir la producción de este.
En consecuencia, como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante, en virtud de lo cual este juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar innominada, por tal motivo se NIEGA la cautelar solicitada, y así se decide.

VI
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD

Una vez decido el amparo cautelar y la medida cautelar solicitada subsidiariamente, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso, en cuanto a las causales que no fueron analizadas anteriormente, al respecto se observa:
Haciendo cumplido la querella con los requisitos establecidos en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, SE ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, por lo tanto debe dársele aviso al actor y enviársele copia de la querella y de la presente decisión a la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), al Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) y, a la PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, para que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa y los artículos 79 y 80 de la Ley Orgánica de La Procuraduría General de la República le dé contestación dentro del término de quince (15) días continuos. Solicítese a la autoridad administrativa, de conformidad con el artículo 78 de la Ley de Carrera Administrativa, el expediente administrativo del querellante, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, el cual deberá ser consignado dentro del término previsto para la contestación de la demanda. Líbrense Oficios.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.-IMPROCEDENTE la pretensión de Amparo Cautelar.

2.-NIEGA la Medida Cautelar Innominada, solicitada subsidiariamente.

3.-ADMISIBLE el recurso contencioso administrativo de nulidad, ejercido por los abogados GUSTAVO BRICEÑO VIVAS y JOAQUIN DAVID BRACHO DOS SANTOS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros., 13.658 y 77795, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana VILMA JOSEFINA ZABALA, titular de la cédula de identidad N° 7.957.770, contra la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), así como contra la conducta “omisiva y de la misma forma actuada” del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR).
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los 24 días del mes enero del año dos mil tres (2.003). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El JUEZ TEMPORAL.

EDWIN ROMERO. El SECRETARIO.

MAURICE EUSTACHE

Exp. N° 20801
ER/JJD
En esta misma fecha, veinticuatro (24) de enero de dos mil tres (2003), siendo las doce y uno (12:01 PM), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 002-2003.

EL SECRETARIO

MAURICE EUSTACHE