TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
192° y 143°

Exp.20.649

En fecha 13 de marzo de 2002, el ciudadano ADOLFREDO SEMBERMAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-6.323.709, asistido por los abogados Freddy Mora Llaguno y Helly Gamboa, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajos los números 15.728 y 24.412 respectivamente, presentó escrito por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo contentivo de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido conjuntamente con Amparo Cautelar contra el acto administrativo contenido en la resolución número DGRHAP-RC-006729, de fecha 2 de octubre de 2001, emanada de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) notificada en fecha 25 de febrero de 2002, mediante oficio número DGRHAP-RC-000817 de fecha 14 de febrero de 2002, en el cual se deja sin efecto el contenido del oficio número 005688 de fecha 16 de agosto de 2001. El referido Órgano Jurisdiccional, mediante sentencia interlocutoria con ponencia del Vice-Presidente JUAN CARLOS APITZ BARBERA, se declaró incompetente para conocer dicho recurso, declinando la competencia para el referido asunto al Tribunal de la Carrera Administrativa y ordenando la remisión del presente expediente.
En fecha 6 de mayo de 2002 fue recibido el presente expediente signado con el número 02/27033, nomenclatura de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por el Tribunal de la Carrera Administrativa, siéndole asignado el N° 20.649. Por auto de fecha 13 de marzo de 2002 se ordenó pasar la causa al Juzgado de Sustanciación a los fines de pronunciarse respecto de su admisibilidad.
En fecha 17 de Junio del año 2002 fue presentado ante el Tribunal de la Carrera Administrativa escrito contentivo de reforma del presente recurso con sus respectivos anexos.
Visto lo anterior y luego de extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública y una vez constituidos los Tribunales Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y distribuidas las causas que cursaban en el extinto Tribunal ya señalado, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, abocándose al conocimiento de la causa, admite el recurso contencioso de nulidad principal y declara procedente el amparo cautelar solicitado por sentencia interlocutoria el día 28 de mayo de 2003.
Una vez recibida la notificación de la sentencia interlocutoria que admite el recurso contencioso administrativo de nulidad y declara procedente la medida de amparo cautelar la apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) procede a oponerse de la medida cautelar acordada, razón por la cual este Juzgado procedió a notificar a las partes a los efectos de sustanciar dicha oposición por el procedimiento establecido en la sentencia vinculante dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 14 de marzo de 2000, y a tales efectos acordó que se llevaré a cabo la audiencia constitucional, la cual se realizó en fecha 11 de julio de 2003, acudiendo a ésta, tanto la parte presuntamente agraviada con sus representantes judiciales ya identificados, como la parte presuntamente agraviante, es decir, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), por intermedio de su representante judicial el abogado Guillermo Calderón inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 7.675. Además, compareció el ciudadano Bernardo Mirabal Fuentes, titular de la cédula de identidad nתmero 2.507.923, asistido por los abogados Rosario Rodríguez Morales y José Luis Ramírez inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los nתmeros 15.407 y 3.533, respectivamente. A la mencionada audiencia asistió el Ministerio Público a través de la abogado Sahimar Torres, Fiscal 31 del Ministerio Público a Nivel Nacional. Una vez realizada la intervención de las parte en la mencionada audiencia, la representante del Ministerio Público solicitó se suspendiera esta por un lapso de cuarenta y ocho (48) horas para consignar opinión por escrito, lapso que fue acordado por este Tribunal fijando la reanudación de la misma para el día martes 15 de julio de 2003, a las 2:30 p.m .. En el día y a la hora acordada se reanudo la audiencia constitucional oral y pública, momento en el cual fue consignado en el Cuaderno Separado, la opinión del Ministerio Público. Así mismo, se consignó el expediente administrativo solicitado por este Tribunal, y una vez vistas y analizadas las pruebas presentadas por las partes en la audiencia, el Tribunal dictó dispositivo del fallo de la oposición difiriendo la publicación del texto integro de la sentencia dentro del lapso de cinco (5) días siguientes a dicho acto.
I
DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

En la audiencia oral y pública ya señalada tomó la palabra en primer lugar los apoderados de la parte presuntamente agraviada, señalaron que se debe declarar sin lugar la oposición solicitada manteniendo el amparo cautelar acordado alegando que el oficio dictado como una resolución por parte del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), fundamentado en el artículo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad integral, dejó a su representado privado de sus derechos al no poder defenderse y ser asistido jurídicamente, en abierta violación al contenido del artículo 49 de la Constitución, el cual establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y que todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que menoscabe los derechos en ella consagrados es nulo, ello dispuesto en el artículo 25 de la Carta Magna, violándose según su dicho además,el principio del contradictorio Administrativo Audire alteram partem, señalan que la consecuencia del acto impugnado era dejar sin efecto otro acto administrativo que ascendía al accionante lo que sus apoderados interpretaron era la ejecución material y formal de la Administración de reconocer el nombramiento Ope Legis, establecido en el artículo 140 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa,indicando que las violaciones a los derechos y garantías constituciones denunciadas ocurren cuando el presunto agraviado se encontraba disfrutando de su período vacacional, concluye alegando que es objeto de perturbaciones jurídicas causadas por el accionar de la Administración en forma inmotivada, sin elaboración previa de expediente administrativo, causales de despido, es decir, sin expediente ni procedimiento alguno.
Por su parte el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I. V.S.S.), presunto agraviante, en su intervención señala que la medida cautelar de amparo constitucional fue decretada con fundamento en una presunción de haberse violado derechos constitucionales y no en la certera convicción de tales violaciones constitucionales, ya que para poder determinar éstas el sentenciador tendría que conocer y examinar las normas legales, y no constitucionales, lo cual serםa materia de fondo que atañe al recurso contencioso administrativo de nulidad con el acto impugnado. En consecuencia, rechaza y niega que en el presente caso se le haya conculcado al actor algún derecho constitucional, en lo que atañe al ejercicio provisional del cargo de Jefe de Servicio de Anestesiología, ya que nunca fue titular del mismo.
Alega el representante del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), que no hubo remoción del cargo detentado temporalmente por el actor, éste no fue destituido sino restituido a su cargo original en la estructura organizativa del centro asistencial, señalando que la revocatoria contenida en el oficio nתmero 006729 del 2 de octubre de 2001, es una facultad que a su representado le otorga el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,sin que hubiere generado derechos subjetivos para el presunto agraviado en razón que el cargo que asumió como encargado debía salir a concurso por estar vacante, fundamentando tal afirmación en el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa vigente para el momento en que ocurrieron los hechos y en concordancia con lo dispuesto en la cláusula 36 de la Convención Colectiva de Convenciones de Trabajo suscrita entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y la Federación Medica Venezolana (F.M.V.) en la cual se estipuló que tanto los cargos que se crearen como las vacantes se otorgarían por concurso.
Por otra parte, señala que no hubo violación del derecho al debido proceso, por cuanto no hubo investigación sobre alguna falta cometida por el presunto agraviado, indicando que solamente hubo una decisión de carácter administrativo.
Por último agrega el apoderado del presunto agraviante que no le fue vulnerado el derecho a la estabilidad, señalando que, si bien es cierto que el referido derecho es garantizado en el artículo 93 de la Constitución vigente, el artículo 146 ejusdem regula que "El ingreso de los funcionarios públicos será por concurso público fundamentado en principios de honestidad, idoneidad u eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en sistema de méritos ... " (subrayado de este Tribunal), indicando a propósito del tema del derecho a la estabilidad que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ya en reciente jurisprudencia de contenida en sentencia número 2003-902 del 27 de marzo de 2003 caso Diana M. Rosas A. Vs. Alcaldía de Municipio Torres del Estado Miranda, diluyó el tema citando extracto de la misma la cual es del tenor siguiente: " ... el funcionario que ha ingresado irregularmente (bien mediante designación, bien mediante contrato) tiene derecho a percibir los beneficios económicos derivados de sus(sic) efectiva prestación de servicios, empero por lo que atañe a su estabilidad y los derechos derivados de ésta, no puede asimilársele a un funcionario de derecho, tal y como lo prevé la Constitución de la República Bolivariana de la Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública.". Concluye solicitando se revoque la medida de amparo cautelar decretada y declare sin lugar la acción de nulidad intentada con su representado.
También hizo presencia en audiencia oral y pתblica el ciudadano Bernardo Mirabal, ya identificado, quien debidamente representado solicitó se le admitiera en el proceso como Tercero Coadyuvante Adhesivo de la parte accionada de conformidad a lo establecido por el ordinal tercero del artículo 370 del Cףdigo de Procedimiento Civil, fundamentando su intervención en el hecho de estar ostentando en la actualidad el cargo de Jefe de Servicio de Anestesiología N° 53-04050, adscrito al Hospital Dr. Domingo Luciani; cargo al cual, según alegó, este Juzgado ordenó la reincorporación cautelar del accionante mediante sentencia interlocutoria de fecha 28 de mayo de 2003.
Arguyó el Tercero, que mediante la referida sentencia este Tribunal violó sus derechos constitucionales, específicamente el derecho a la defensa, en virtud de que la misma fue dictada con prescindencia absoluta de participación o conocimiento suyo. Alegó que debía haberse llamado a los interesados en el conflicto antes de dictar su decisión y ordenar la reincorporación al cargo que válidamente ocupaba. Aún más, habiéndolo obtenido por lograr la mayor puntuación en un concurso público de credenciales, que de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es el único medio válido para obtener cargos de carrera administrativa. Consigna en la audiencia el Oficio original mediante el cual el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le notifica del nombramiento al cargo.
Igualmente expuso que, en virtud del referido cargo obtenido legalmente y conforme a la normativa aplicable, adquiría la titularidad de un derecho subjetivo, razón por la cual consideraba contraria a derecho la procedencia del amparo cautelar y la orden de reincorporación del accionante, conculcando así el referido derecho subjetivo. En consecuencia, pide la revocatoria del amparo cautelar acordado para impedir que sigan violentándose sus derechos constitucionales.
Igualmente alegó que el concurso para el cargo de Jefe de Servicio de Anestesiología no fue anulado por cuanto solo hubo un pronunciamiento por parte de la consultoría jurídica la cual carecía de carácter vinculante.
Continuó alegando la violación de derechos constitucionales que, además del derecho a la defensa, consistían en el derecho a la estabilidad laboral y el derecho al trabajo, y la consecuente imperiosidad de revocar la orden contenida en la mencionada sentencia que acordó el amparo cautelar dictada por este Juzgado en fecha 28 de mayo de 2003.

II
MOTlVACIÓN PARA DECIDIR

Vistos los alegatos de las partes, tanto del presunto agraviante como la del presunto agraviado, y la del Tercero, así como las pruebas presentadas y las preguntas formuladas a las partes en la audiencia constitucional y el escrito contentivo de opinión del Ministerio Público, este Juzgado pasa a pronunciarse en los siguientes términos:
En cuanto a lo señalado por el representante del Instituto presuntamente agraviante, respecto a que la decisión cautelar de amparo dictada por este Juzgado se fundamenta en presunciones de violaciones constitucionales y no en la certeza de violación de tales derechos puestos, según su dicho sólo se pueden verificar entrando a conocer el fondo del asunto planteado, lo cual no es materia del amparo cautelar sino del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la parte querellante. Si bien es cierto lo indicado por el accionado, en cuanto se refiere a que la certeza en la violación de derechos constitucionales sólo puede ser tratado como materia de fondo, precisamente, la naturaleza cautelar del amparo ejercido conjuntamente con el recurso de nulidad, determina como condición de procedencia, no la convicción cierta de la violación del derecho constitucional, sino la presunción convincente de violación de un derecho constitucional, que debe ser restablecido de forma inmediata, mientras se tramita el juicio principal, sin que tal hecho, constituya una opinión adelantada del fondo de lo discutido. Es importante señalar que la sentencia interlocutoria que declara procedente el amparo cautelar solicitado se fundamenta en la presunción grave de violación de derechos constitucionales. Sobre este particular se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al señalar los limites del Juez Constitucional cuando la acción de amparo constitucional es ejercida de manera conjunta con recurso contencioso administrativo de nulidad, al respecto, en sentencia número 1353 de fecha 19 de octubre de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, la Corte señaló:

"Ahora bien, esta Corte observa que en los casos de interposición conjunta de recurso de nulidad y la pretensión de amparo constitucional, este último tiene naturaleza instrumental, como medida cautelar, por lo cual no le esta permitido al Tribunal a qua ni a esta Corte, antes de dictarse sentencia en la causa principal, avanzar opinión sobre lo que comprende materia del fondo del proceso, en virtud que ello resultaría un pronunciamiento anticipado sobre la validez del acto impugnado en nulidad, lo cual no es permisible en nuestro Estado de derecho. Tal como lo ha señalado esta Corte en diversos fallos, el amparo interpuesto conjuntamente con una demanda de nulidad de un acto, lo que busca es determinar la presunta lesión de situaciones jurídicas constitucionales más allá de la mera legalidad acto administrativo, cosa que sólo puede resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía de amparo donde lo que se persigue es la constatación. por vía de presunciones que se está en presencia de una lesión a un derecho constitucional más allá -repite- de la mera legalidad del acto administrativo. ". (Subrayado de este Tribunal).
Visto el criterio asentado en la sentencia antes transcrita, se observa que la decisión de este Juzgado opuesta por la parte accionada se fundamentó en la presunción grave de violación de los derechos constitucionales a la defensa y al débido proceso sin considerar la legalidad del acto recurrido por el accionante contenido en el Oficio Nro. DGRHAP-RC-006729 de fecha 2 de octubre de 2001, en razón de que la Administración Pública, específicamente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), vulneró los principios fundamentales mencionados al dictar dicho acto in audita parte, es decir, sin tomar en cuenta el interés legitimo, personal y directo o los derechos subjetivos que el contenido del acto impugnado le pudiera lesionar.
Ahora bien, sin entrar a considerar los fundamentos legales del acto impugnado, contenido en el Oficio Nro. DGRHAP-RC-006729 de fecha 2 de octubre de 2001, se puede presumir que el mismo fue dictado sin tomar en cuenta el principio constitucional Audire Alteram partem, en vista de que dejó sin efectos el Oficio Nro. DGRHAP-RC-005688 de fecha 16 de agosto de 2001 donde se le confirió al accionante el ascenso al cargo de Jefe de Servicio. Estima este Sentenciador que el acto impugnado debió respetar los derechos constitucionales del accionante ya señalados, sin entrar a considerar si el mismo fue o no dictado de acuerdo a la normativa legal vigente, situación de la cual dimana el fumus boni iure constitucional, o apariencia de buen derecho.
En este orden de ideas, comprobado como se encuentra la apariencia de buen derecho, como requisito para la procedencia del amparo cautelar, resulta forzoso para este Juzgador declarar la existencia de una presunción grave de violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. En consecuencia, a la parte presuntamente agraviada solamente le correspondía presentar ante este Juzgado, en la oportunidad de la audiencia oral y pública realizada, elementos de convicción que desvirtuara la presunción iuris tantum de violación de derechos constitucionales. Es decir, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) debía demostrar que, antes de dictar el acto impugnado mediante el cual se dejó sin efecto el ascenso a Jefe de Servicio al ciudadano Adolfredo Sembergman, se le permitió ejercer su derecho a la defensa y tener oportunidad de ser oído, revocando el acto de ascenso como consecuencia de un procedimiento previo.
Analizados todos los alegatos y defensas argüidos en audiencia constitucional celebrada, y valoradas las pruebas presentadas, este Juzgado estima que el mencionado Ente accionado no aportó elementos que desvirtuaran la presunción grave de violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso;por el contrario, sólo se limita a señalar que el funcionario ejercía el cargo de Jefe de Servicio de Anestesiología con carácter de encargado, frente a lo cual, en la audiencia constitucional se le preguntó si desconocía el contenido del Oficio Nro. DGRHAP-RC-005688 de fecha 16 de agosto de 2001, el cual señala que el Ente querellado decide "ascenderlo al cargo de Jefe de Servicio de Anestesiología", a lo que respondió que el funcionario estuvo un noventa y nueve por ciento (99%) encargado pero que si fue ascendido. Así pues, lejos de desvirtuar los fundamentos del amparo cautelar, contradijo su posición inicial al reconocer tal condición, es decir, que el presunto agraviado si fue ascendido. Consecuentemente, la sentencia interlocutoria opuesta dictada por este Juzgado en fecha 28 de mayo de 2003 se limita a verificar la apariencia de buen derecho alegada y la presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados. Así se declara.
En cuanto a lo señalado por el representante del Instituto presuntamente agraviante referido a que el acto se fundamentó en la potestad revocatoria que le otorga el artículo. 82 de la Ley de Procedimientos Administrativos, se observa que en nada contradice su dicho con le señalado por este Tribunal al momento de otorgar la medida de amparo cautelar en cuestión, ya que dicha facultad aún cuando efectivamente le esta conferida a la Administración Pública, pudiendo revocar sus propios actos, la misma encuentra sus límites en los derechos particulares creados, más aún, los derechos constitucionales de los afectados por tal decisión por lo que no es fundamento que desvirtúe la presunción de violación de derechos constitucionales acordados el fundamentar el acto impugnado en la facultad revocatoria de la Administración pública y así se declara.
Alega igualmente el Ente accionado, que no se viola el derecho al debido proceso por cuanto no se realizó investigación alguna, lo que hubo según su dicho, fue una decisión de carácter administrativo que le fue notificada. En cuanto a esto, aprecia este Sentenciador que, al igual que el punto anteriormente decidido, se pretende desvirtuar la presunción grave de violación de los derechos constitucionales acordados en el amparo cautelar, señalando que no se trató de un procedimiento tendente a destituir, sino de una decisión de carácter administrativo, cuando efectivamente, dicha decisión tiene como finalidad el cambio de la situación jurídica del accionante, quedando demostrado su interés legítimo, ya que lo que se revoca es su condición de titular de un cargo otorgado por ascenso, por lo que mal puede la Administración pretender afectar su situación sin la garantía de sus derechos constitucionales mínimos como lo son el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso.
Sobre este particular se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia número 759 de fecha 3 de mayo de 2001, con ponencia de la Magistrado Ana María Ruggeri Cova, en la que establece que:
"El derecho al debido procedimiento se constituye como el más amplio sistema de garantías que procura la obtención de una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas sin lesionar los intereses individuales en juego, proporcionando que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales dentro de la relación procesal, en procura de decisiones verdaderamente justas y materiales.
Entre las garantías que constituyen el derecho a un debido procedimiento Administrativo, el derecho a la defensa tiene especial significación por cuanto comporta entre otros derechos, el de ser oםdos, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, y a impugnar las decisiones administrativas, las cuales obligan a la administración a brindar las más amplias garantías al administrado antes v después de la adopción de cualquier decisión.
En esta forma el derecho a la defensa comprende el denominado principio audire alteram partem o principio del contradictorio administrativo, el derecho a ser oído, así como el derecho a la audiencia y a la participación en el procedimiento; tales garantías de rango constitucional permiten que los titulares de derechos e intereses frente a la administración, tengan la posibilidad de defenderse participando activamente en el procedimiento y coadyuvando en la toma de decisiones y más aun en aquellos que afectan su esfera de derechos subjetivos. (. . .).
Así pues, tanto en sede administrativa como judicial, la protección del derecho a la defensa y al debido procedimiento se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin; de modo que el administrado se verá afectado en su derecho a la defensa v al debido proceso, en el caso que se obvie alguna de sus fases esenciales, causándole un perjuicio irreparable a la parte agraviada por tal omisión.
No obstante, el análisis de la violación del derecho a la defensa debe realizarse de conformidad con la constante interpretación que ha hecho la doctrina sobre indefensión como un concepto relativo, 'cuya valoración exige colocarse en una perspectiva dinámica o funcional, es decir, en una perspectiva que permita contemplar el procedimiento en su conjunto y el acto final como el resultado de la integración de trámites y actuaciones de distinta clase y procedencia, en los que el particular va teniendo oportunidades sucesivas de defenderse y poner de relieve ante la Administración sus puntos de vista’ (GARCÍA ENTERRÍA, EDUARDO Y FERNANDEZ, TOMÁS RAMÓN, 'Curso de Derecho Administrativo', editorial Civitas, 1998, tomo I, página 634) y que sólo adquiere relevancia en la medida que tal vicio se constituya como una disminución efectiva, real y trascendente del contenido del derecho a la defensa.". (subrayado y negrillas de este Juzgado).
En definitiva aún cuando la decisión de carácter administrativo fue tomada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley de Procedimientos Administrativos como lo señala el representante del Ente Querellado, ello no exime a la Administración de ejercer dicha facultad con apego a los derechos fundamentales del debido proceso y el derecho a la defensa por lo que es forzoso para este Sentenciador señalar que dicho fundamento no desvirtúa la presunción de amenaza grave de violación de los derechos constitucionales acordado y así se declara.
Por otro lado alega el representante del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), que no fue violado el derecho a la estabilidad establecido en el artículo 93 de la Constitución de la República, ya que el artículo 146 ejusdem, establece que solamente se ingresa a la carrera administrativa por concurso, sobre esto, debe precisar este Sentenciador que la medida de amparo cautelar no se fundamenta en la violación del derecho a la Estabilidad por lo que mal puede analizarse la procedencia de este alegato, sin embargo, a los únicos fines de ilustrar al presunto agraviante,es importante señalar que si bien es cierto que el ingreso a la función pתblica sólo se realiza por concurso, no es menos cierto que mencionado accionante en la presente causa ingresó al Instituto en cuestión por medio de un concurso al cargo de adjunto al Servicio de Anestesiología por lo que resta por aclarar que no existe ninguna limitación constitucional para que un ascenso sea dado por otras formas diferentes al concurso, amen de que la mencionada limitación pueda ser contenida en normas de rango legal en cuyo caso el análisis de éstas es materia de fondo del recurso contencioso administrativo de nulidad y así se declara.
Por último alega la Representación del Instituto que el accionante en el petitum del amparo cautelar solicita la suspensión del acto administrativo impugnado, la reincorporación al cargo que venםa desempeñando así como el pago de los sueldos dejados de percibir lo que según su dicho constituye materia del recurso de nulidad y no del amparo cautelar pues de ser así, estaría adelantando el fondo de la materia objeto de juicio. Con respecto a esto y luego de revisada la decisión en la cual sustenta su alegato, este Sentenciador observa que los supuestos de hecho de la sentencia invocada por el opositor presunto agraviante son diferentes a los supuestos de hechos valorados por este Tribunal a los efectos de acordar el amparo cautelar, en el caso alegado se trata de una destitución propiamente dicha y no de un acto administrativo que deja sin efectos otro acto administrativo anterior como el presente. En la sentencia se invoca la falta de aplicación del procedimiento legalmente establecido fundamentándose en el artículo 110 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, lo que como bien lo determinan las decisiones tanto del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa como la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo implica tener que descender al estudio de normas legales para verificar la violación o no del derecho constitucional lo cual no es procedente en sede constitucional. En cambio, en el presente caso la presunción de violación del derecho constitucional no deviene de la falta de aplicación de un procedimiento en concreto o si se aplicó un procedimiento errado para la emanación del acto administrativo impugnado, sino en la falta de un debido procedimiento y en la falta aparente del derecho a la defensa del administrado quien no fue llamado a ser escuchado con anterioridad al acto administrativo que le lesionó la condición que detentaba y la cual le había sido reconocida por el mismo órgano, por lo que no tuvo este sentenciador al momento de acordar el amparo cautelar que entrar a revisar normas de rango legal sino que constató la presunta violación directa de la constitución que consagra el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa incluido en este último el derecho a ser oído, por lo que la sentencia invocada por el representante del Instituto querellante carece de aplicación en el presente caso.
Por lo que respecta a que el accionante pretende que se le acuerden los sueldos dejados de percibir por vía de amparo cautelar es importante señalar que no esta el Juez en Sede Constitucional obligado a acordar todo cuanto solicita, sino que puede acordar aquello que considere necesario para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, tal conducta es producto de que el Juez en estos casos ampara la vigencia y aplicación de la Constitución de la República por ante las pretensiones del accionante, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia número 303 de fecha 15 de marzo de 2001 señalar:
"Por otra parte, es de advertir al Juez de la causa que aún en el supuesto de que existiera identidad en los petitorios del recurso de nulidad con el del amparo cautelar, podría igualmente acordar la medida que antes se señalara -si fuera el caso- pues basta que los efectos de su decisión que los efectos de su decisión sean provisionales y no de forma definitiva, por cuanto una vez dictado el fallo que resuelva la procedencia de la vía judicial ordinario (recurso de nulidad), cesarán los efectos de la decisión del amparo cautelar acordado; y siempre, clara está, que con su decisión no realice un pronunciamiento anticipado sobre el mérito del asunto fondo extralimitando sus poderes cautelares.
(Omisis).
Se evidencia de las anteriores situaciones que, ya sea el amparo cautelar declarado con o Sin lugar, la reincorporación definitiva del querellante y el pago de los sueldos dejados de percibir y demás emolumentos, por parte de la Administración, serán decretados por la sentencia que resuelva el fondo del asunto. En otras palabras, la cautela que se decrete en uno y en otro sentido, dejaría el mismo riesgo -en este caso- a la parte querellante en caso de proceder la nulidad del acto que se impugna." (subrayado de este Juzgado).
En virtud de lo anterior este Juzgado sólo acordó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado y la consecuente reincorporación provisional hasta que sea dictada la sentencia de fondo sobre el recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo impugnado, sin que se acordara el pago de los sueldos dejados percibir ya que esto en nada restituye la situación jurídica infringida presuntamente lesionada, por lo que tal pedimento no fue acordado en el amparo cautelar decidido, ya que esto escapa de la naturaleza y del objeto del amparo constitucional y que como bien lo señala el representante del Instituto querellado esto será materia de fondo del recurso contencioso administrativo de nulidad y dependerá del declaratorio con o sin lugar del mismo. Por lo que, no considera este Tribunal, haber emitido pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido en el recurso de nulidad y así se declara.

En cuanto a los alegatos presentados por el Tercero en el presente amparo cautelar debe este Tribunal aclarar en primer lugar, cuál es el carácter con el cual participa el Tercero en el presente proceso de amparo constitucional, para luego pronunciase con respecto a los alegatos expuesto por él, en este sentido del escrito consignado en el cual se hace parte de la querella de nulidad fundamentado en el ordinal 3ro del artículo 370 del Código de Procedimiento civil principal, es decir, como Tercero Coadyuvante del Ente Querellado, por lo que, aun cuando del contenido de sus alegatos se refiere exclusivamente a derechos propios del tercero, diferentes a los de la Administración, en cuanto al presente amparo cautelar el Tercero se fundamenta en la misma posición de Tercero Coadyuvante. Sin embargo, este Tribunal observa que, el contenido de sus alegatos se refiere exclusivamente a defender sus derechos propios frente a los efectos de la medida de amparo cautelar acordada, sin coadyuvar directamente a la posición del Ente presuntamente agraviante. Al respecto debe indicarse que en el caso de autos, la parte accionante fundamentó su amparo constitucional, -a su decir- en violaciones de derechos constitucionales, que en la oportunidad de decisión, el Tribunal estimó como presunción grave del derecho que se reclama, frente a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares; esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Ante la interrogante formulada por el Tribunal en la audiencia constitucional, sobre el carácter de intervención del Tercero en el proceso, éste contestó que lo hacía en carácter de coadyuvante adhesivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Si bien es cierto, este Tribunal observa que el propio tercero no estaba claro en cuanto a su posición en el proceso, toda vez que el mismo presentó argumentos propios. Por lo tanto, debe considerar que el mismo actuó en defensa de sus propios derechos e intereses; sin embargo, ante la determinación de la presunción de derechos constitucionales, y habiendo sido declarado con lugar la pretensión cautelar de amparo constitucional, le correspondía argumentar y demostrar que efectivamente los supuestos por los cuales se otorgó la medida cautelar de amparo constitucional, carece de sustento, o parte de un supuesto falso, o en definitiva, que la medida no podía ser acordada, demostrando los elementos que determinasen la improcedencia, ilegalidad o imposible ejecución de la medida, o llevando al Juez, los elementos de convicción suficientes, para revocar la medida otorgada.
En el presente caso, los argumentos del tercero, conllevarían a este Juez, actuando en sede constitucional, a considerar la legalidad del ejercicio del cargo por parte del Tercero, frente a los derechos denunciados por la parte accionante, los cuales llevaron a la convicción del Juez, elementos presuntivos necesarios para el otorgamiento de la medida de amparo cautelar.
El argumento presentado por parte del Tercero, en cuanto a que se le lesiona su derechos a la defensa, por haber acordado una medida cautelar sin habérsele llamado al proceso, previamente al otorgamiento de la medida, estima este Tribunal que tal argumento, desvirtuaría la esencia cautelar o preventiva del amparo constitucional interpuesto conjuntamente con Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, sobre todo en el entendido que el amparo cautelar procede ante la presunción de violación de derechos constitucionales propios del accionante.
En consideración a lo anteriormente expuesto, toda vez que las condiciones de procedencia de la referida medida, y los elementos de convicción de la presunción de violación de derechos constitucionales no fueron desvirtuados, sino por el contrario, corrobora la presunción de violación de derechos constitucionales, y en consecuencia, se ratifica la medida de amparo cautelar otorgada en fecha 28 de mayo de 2003, y así se decide.
III
DECISIÓN
En virtud de los antes expuesto, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, como Tribunal Constitucional, declara:
1. Sin Lugar la oposición, de fecha cinco (5) de junio de dos mil tres (2003) interpuesta por la abogado JENNIFER EUGENIA PARRA MEDINA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 68.749, actuando en su carácter de apoderada judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS); a la procedencia del
1. Sin Lugar la oposición, de fecha cinco (5) de junio de dos mil tres (2003) interpuesta por la abogado JENNIFER EUGENIA PARRA MEDINA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 68.749, actuando en su carácter de apoderada judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS); a la procedencia del amparo cautelar acordada en sentencia Nro. 231-2003 de fecha veintiocho (28) de mayo del año dos mil tres (2003) dictada por este Juzgado;
2. Se confirma el Amparo Cautelar acordado por presunción grave de violación del derecho a la defensa y el derecho al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;
3. Se suspende los efectos del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DGRHAP-RC-006729, de fecha 02 de octubre de 2001, dictada por el ciudadano EDGAR JACINTO FERRER ROJAS, en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (I.V.S.S.); en consecuencia, se ordena la reincorporación del accionante, ciudadano ADOLFREDO SEMBERGMAN, anteriormente identificado, al cargo de JEFE DE SERVICIO DE ANESTESIOLOGÍA del Hospital General del Este "Dr. Domingo Luciani" órgano del referido ente, Código de Origen 60209-001, correspondiente al cargo Nro. 5303690, del Presupuesto de Personal Asistencial, hasta tanto sea decidido el Recurso de Nulidad contra el acto anteriormente identificado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil tres (2003).
Regístrese, publíquese y notifíquese.

El JUEZ TEMPORAL
EL SECRETARIO

EDWIN ROMERO
MAURICE EUSTACHE

Exp.20.649

En esta misma fecha, siendo las 2:20 pm se registró y publicó la presente decisión bajo el N° 305-2003.
EL SECRETARIO

MAURICE EUSTACHE