TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN
DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
EXP N°: 18340

Mediante escrito de fecha 22 de octubre de 1999, presentado por la abogada MARJORIE DAVILA GONZÁLEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 49.907, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano RICARDO JOSÉ MARIN ROTHE, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 6.100.754, interpuso ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa recurso de nulidad contra el acto administrativo de retiro contenido en el Oficio N° DSP-DSA-004192 de fecha 20 de mayo de 1999, emanado del extinto CONSEJO DE LA JUDICATURA, a través del cual se le notifica que se procede a su retiro por haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias; recurso que es ejercido en virtud de las violaciones de los artículos 86 y 87 de la Ley de Carrera Administrativa.
En fecha 23 de noviembre de 1999, el Juzgado de Sustanciación del Tribunal de la Carrera Administrativa admitió el recurso y ordenó las respectivas notificaciones. Asimismo, ordenó proceder de conformidad con el Artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa.
Llegado el lapso establecido para que tuviera lugar el acto de contestación de la querella, la sustituta de la Procuradora General de la República presentó la respectiva contestación en fecha 10 de diciembre de 1999.
En fecha 13 de diciembre de 1999, la apoderada judicial del querellante presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas el día 14 de enero de 2000.
Vencido el lapso probatorio, en fecha 25 de febrero de 2000 el Tribunal de la Carrera Administrativa fija el acto de informes para el tercer (3°) día de despacho siguiente, el cual se llevó a cabo el día 01 de marzo de 2000 y sólo la apoderada judicial del querellante consignó sus conclusiones.
El día 20 de mayo de 2000, se da comienzo a la relación de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley de Carrera Administrativa, fijándose la continuación de la misma por treinta (30) días, en fecha 16 de abril de 2001.
Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 09 de abril de 2003, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.
I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA

Señala la apoderada judicial del accionante que su representado ingresó en el Consejo de la Judicatura en el año 1986, ocupando el cargo de Asistente III, en el eliminado Tribunal de Apelaciones de Inquilinato, siendo trasladado al Nivel Central del mencionado Consejo para desempeñar las funciones inherentes al cargo de Asistente de Ingeniería y Servicios Técnicos.
Aduce que en el año 1992 fue nombrado en el cargo de Ingeniero I, hasta su designación para el cargo de jefe de la División de Remodelación de Espacios Físicos, unidad adscrita a la Dirección de Servicios Administrativos y de Apoyo del Consejo de la Judicatura, según Resolución del Consejo de la Judicatura N° 35.321 publicada el 20 de octubre de 1993.
Arguye que le fue otorgado el certificado que lo acredita como funcionario de carrera administrativa, asimismo, señala que el último cargo de carrera desempeñado en el Consejo de la Judicatura, fue el de Ingeniero I, el cual equivale al cargo de Analista Profesional I, en la estructura de cargos vigente en dicho organismo.
En fecha 20 de abril de 1999, el querellante fue notificado del contenido de la Resolución N° 1.881 de fecha 07 de abril de 1999, proveniente del Consejo de la Judicatura, contentiva de la Remoción del cargo desempeñado como Jefe de la División de Planta Física del organismos, otorgándose el mes de disponibilidad en virtud de ser funcionario de carrera, en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Posteriormente, el día 20 de mayo de 1999, la Presidenta del Consejo de la Judicatura, mediante Oficio N° DSP-DSA-004192 del 20 de mayo de 1999, le notificó al querellante el retiro del Organismo, pues habían resultado infructuosas las gestiones reubicatorias.
Alega la apoderada judicial que si bien es cierto que le fue otorgada a su representado un mes de disponibilidad, como consecuencia del retiro, la actuación del Consejo de la Judicatura no se encuentra totalmente ajustada a derecho porque las medidas que se tomaron para lograr la reubicación del querellante no fueron suficientes, sin respetarse los dos supuestos tendentes a gestionar la reubicación, “el primer supuesto es que la oficina de Personal del organismo debe tomar las medidas que conduzcan a la reubicación del funcionario removido dentro del mismo organismo, siempre y cuando existan cargos vacantes de igual o mayor jerarquía y remuneración al último cargo de carrera desempeñado por el funcionario de que se trate. El segundo supuesto consiste en que la Oficina Central de Personal, debidamente notificada de la situación por el organismo que corresponda, gestione la reubicación dentro de los organismos de la Administración Pública”.
Aduce que durante la primera quincena del mes de mayo de 1999, es decir, en pleno período de disponibilidad del querellante, en el Nivel Central del Consejo de la Judicatura, existían veintiséis (26) cargos vacantes de Analista Profesional I, cargo equivalente al de Ingeniero I, el cual fue el último cargo desempeñado por el ciudadano Ricardo José Marín Rothe.
Por otra parte, indica que en los días 8 y 9 de mayo de 1999 fueron publicados en los diarios “El Universal” y “El Nacional”, respectivamente, avisos donde se solicitaba personal para que prestara sus servicios en el área de apoyo técnico de un ingeniero para el mantenimiento preventivo y correctivo de infraestructuras físicas, lo que implica que existían cargos vacantes en el Consejo de la Judicatura, en los cuales se pudo haber reubicado el accionante. En este sentido, alega que las aparentes gestiones reubicatorias, no constituyeron sino una simulación con la expresa intención de no cumplir con las obligaciones impuestas en los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa .
Alega la existencia de una presunta desviación de poder, en la actuación del Consejo de la Judicatura, en relación a las acciones y gestiones para lograr la reubicación del querellante, a través de una simulación descarada y una apariencia de tramitación de la reubicación.
Por último solicita sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo de retiro, en virtud de los vicios que adolece el procedimiento de ley, para lograr la reubicación del accionante a un cargo de carrera, de igual o mayor jerarquía y remuneración. Asimismo, solicita el pago de los salarios dejados de percibir que le correspondan, desde el momento del retiro y hasta que sean cumplidas las gestiones para la efectiva reubicación. Igualmente, pide que sea considerado el tiempo transcurrido desde el retiro a los efectos de la antigüedad en el tiempo de servicios prestados a al Administración Pública.
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL QUERELLADO

La abogada DEYANIRA MONTERO Z., inscrita en el Instituto Social del Abogado bajo el N°. 66.096, actuando con su carácter de sustituta del Procurador General de la República, niega, rechaza y contradice la querella, tanto en los hechos como en el derecho, en los siguientes términos:
Opone que la gestión reubicatoria es una obligación de la Administración como consecuencia de la remoción de un funcionario que ejerció un cargo de carrera, donde la Administración debe demostrar la intención de reubicar al funcionario, para evitar su egreso de la Administración. Señala, que mediante Oficio N° DSP-DSA 003032 de fecha 21 de abril de 1999, suscrito por el Director de Recursos Humanos del Consejo de la Judicatura, dirigido al Director General de Registro y Control de la Oficina Central de Personal se solicita realizar las gestiones tendentes a lograr la reubicación del querellante en un cargo de similar o de superior jerarquía y remuneración al de Ingeniero I, último cargo de carrera desempeñado por el querellante, obteniendo una respuesta de tal solicitud en fecha 20 de mayo de 1999, a través del Oficio N° DGSE-4149 de esa misma fecha, donde se responde que tales trámites resultaron infructuosos.
De esta misma forma, a través del Oficio N° DSP-DSA 003033 suscrito por el Director de Recursos Humanos dirigido en los mismos términos al Director de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República, se solicitó la reubicación del querellante.
Señala la representación judicial de la Republica que de los Oficios anteriormente señalados se desprende la intención del organismo querellado de gestionar la reubicación del accionante, no obstante al resultar infructuosas, procedió al egreso definitivo.
Sobre el supuesto vicio de desviación de poder alegado por la parte actora, el querellado transcribe doctrina e indica que para que proceda dicho vicio es necesario la prueba de la intención del funcionario o del órgano de obtener un fin diferente al asignado en la Ley. No señala la parte actora de que manera el Organismo querellado desvió la intención de la norma, pues se le concedió el mes de disponibilidad, momento en el cual se realizaron las gestiones reubicatorias.
Que para el momento en que se produce la remoción del funcionario en el nivel central no existían cargos de carrera, similares o superiores al que ejercía el actor para el momento en que fue designado en el cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual puede comprobarse en el listado de cargos vacantes existentes en el ente querellado en el lapso comprendido entre el 21 de abril de 1999 y 20 de mayo del mismo año.
Que el requerimiento de personal publicado en los diarios “El Universal” y “El Nacional”, no se hizo para el nivel central, como lo señaló la apoderada judicial de la actora, razón por la cual al no existir en el Organismo cargos vacantes similares o superiores al que desempeñaba el querellante, su reubicación dentro del Organismo resultó infructuosa.
Que en el caso de ser declarada la nulidad, la consecuencia es ordenar al Organismo la realización de las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario, con el pago de la remuneración correspondiente a ese mes de disponibilidad, resultando improcedente el pedimento de que se le cancele al querellante los salarios que le correspondan, así como con todos sus componentes dejados de percibir desde el momento del ilegal retiro y hasta que se haya cumplido con las gestiones de Ley para su reubicación.
Finalmente, solicita sea declarada Sin Lugar la querella interpuesta por la abogada Marjorie Dávila González, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Ricardo José Marín Rothe.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez expuestos los alegatos de las partes este Juzgado debe pronunciarse, y al respecto observa:
Como punto previo, este Juzgado debe referirse al planteamiento realizado por la parte actora durante el acto de informes, según el cual la representación del organismo querellado actuó sin poder, señala que si bien es cierto que ésta anunció que el Oficio Poder donde constaba el carácter con el que actuaba sería consignado con posterioridad, de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, dicho poder se presentó una vez vencido el lapso probatorio, situación que a su parecer equivale a una negligencia de la representante del organismo querellado.
Sobre este particular, el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, establece en su único aparte lo siguiente:
“Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados”.
Al analizar la Ley de Abogados encontramos que en su artículo 3° queda establecido que pueden comparecer en un juicio y realizar cualquier función inherente al ejercicio de la profesión es indispensable poseer el título de abogado señalando, que los jueces y otras autoridades administrativas no admitirán como representantes a otras personas a los que no sean abogados. Ahora bien, la sustituta del Procurador General de la República, según se evidencia en las actas procesales, es abogado de la República e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IMPREABOGADO) bajo el N° 66.096 (folio 54), quien consignó el poder con posterioridad al acto de contestación de la querella, específicamente después de la etapa probatoria (folio 67) donde consta la delegación suscrita por el ciudadano Procurador General de la República, actuando con la facultad conferida en el ordinal 2° del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 66 de la Ley de carrera Administrativa, en las abogadas adscritas a la Consultoría Jurídica del Consejo de la Judicatura, entre las cuales figura de forma expresa el nombre de la Abogado Deyanira Montero Zambrano. En virtud de lo anterior, este Sentenciador estima:
Que efectivamente la sustituta del Procurador General de la República, es abogado y cumple con los requisitos de Ley para el ejercicio de la profesión, y ésta actuó en la presente causa en virtud del acto de delegación el cual cursa al folio 67, asimismo, se constata que no se produjo otra actuación de la representante de la República luego de ser presentada la contestación de la querella, ya que no compareció a la etapa probatoria, en consecuencia, presentó el poder que la acredita como Representante Judicial de la República en la siguiente actuación procesal, es por ello que debe desestimarse el punto previo opuesto por la parte actora, y así se declara.
Decidido lo anterior, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, y al respecto observa:
El querellante prestaba sus servicios para el Consejo de la Judicatura, actualmente Dirección Ejecutiva de la Magistratura, hasta el momento en que fue notificado del contenido de la Resolución N° 1.881 del 7 de abril de 1999, donde proceden removerlo del cargo que desempeñaba como Jefe de la División de Planta Física del Organismo, y se le otorga un mes de disponibilidad en virtud de ser un funcionario de carrera en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción. Posteriormente, en fecha 20 de mayo de 1999, se le notifica del retiro en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones tendentes a la reubicación.
De esta forma, la pretensión del caso bajo análisis se fundamenta en la declaración de nulidad del acto administrativo de retiro, pues según alega la parte actora no fueron realizadas correctamente las gestiones reubicatorias.
Según consta en los folios 16 y 17 del presente expediente para el momento de la notificación de la remoción, el recurrente se encontraba desempeñando el cargo de Jefe de la División de Remodelación de Espacios Físicos adscrito a la Dirección de Servicios Administrativos y de Apoyo del Organismo, cargo al cual fue designado según Resolución N° 2321 del 01 de octubre de 1993, publicada en la Gaceta Oficial N° 35.321 del 20 de octubre de 1993.
Ahora bien, respecto al acto de retiro, contenido en el oficio N° 004192 de fecha 20 de mayo de 1999, notificado en la misma fecha, la parte actora alega que el Consejo de la Judicatura no realizó las gestiones necesarias para reubicarlo en la misma Institución o en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, mientras que la sustituta de la Procuraduría General de la República sostuvo en su escrito de contestación de la querella, que de conformidad con el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, fueron realizadas durante el mes de disponibilidad, las gestiones ordenadas en los artículos 86 y 87 ibidem, no siendo posible su reubicación.
Así, en la oportunidad de la presentación del escrito libelar, fue consignada la publicación del diario “El Nacional” donde el Consejo de la Judicatura solicita personal “para prestar sus servicios en las Direcciones Administrativas Regionales a Nivel Nacional” (folio 31), documento con el cual el accionante busca demostrar que en dicho Organismo se encontraban vacantes cargos a los cuales pudo haber accedido si se hubieran realizado correctamente las gestiones reubicatorias, a los cuales tenía derecho como consecuencia de su retiro, por ostentar la condición de funcionario de carrera.
Por otra parte, durante la etapa probatoria la apoderada judicial del querellante solicitó la realización de una prueba de exhibición de documentos, para que el Organismo Querellado trajera a los autos copia de las nóminas o la relación de cargos vacantes en el Nivel Central del Consejo de la Judicatura correspondiente a la primera quincena del mes de mayo de 1999, donde se constataría que para tal lapso existían 26 cargos vacantes de Analista Profesional I, dos de ellos adscritos a la División de Mantenimiento de Equipos y Sistemas. Sin embargo, aunque se emitieron sendos Oficios tanto el Consultor Jurídico del Consejo de la Judicatura como el Director General Sectorial de Recursos Humanos del Consejo de la Judicatura con la finalidad de que el Organismo Querellado exhibiera de conformidad con los artículos 436 del Código de Procedimiento Civil los documentos requeridos por la parte actora, estos nunca fueron consignados.
En este orden de ideas, el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil establece:
“La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición.
A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.
(…) Si el instrumento no fuere inhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento…”
Sobre la interpretación del artículo ut supra citado, se ha pronunciado la doctrina, específicamente el Doctor Aristides Rengel Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, volumen IV, página 280, donde señala lo siguiente:
“Si el documento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante, y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documentos.
En efecto, respecto del solicitante, basta que presente con su solicitud un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave, de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario; ésta es su carga. En cambio, la carga del intimado consiste en desvirtuar esa presunción, aportando una prueba de que el instrumento no se halla ni se ha hallado en su poder. Si no apareciere de autos esta prueba-como expresamente lo establece la norma- y el documento no fuere exhibido en el plazo señalado, se produce la consecuencia jurídica establecida en la norma”.
De tal forma, que no fue exhibido el documento en el plazo indicado, ni tampoco puede comprobarse la existencia en autos de alguna prueba que demuestre que no se hallaba en poder del adversario, por el contrario, considera este Tribunal que el documento sometido a la exhibición, indudablemente debe permanecer en poder del anteriormente denominado Consejo de la Judicatura, pues es en dicho Organismo se encuentran las nóminas y los movimientos de todo el personal que dentro de él prestaba sus servicios.
Ahora bien, analizadas y adminiculadas las pruebas, específicamente la publicación del diario “El Nacional” consignada en el expediente en el folio treinta y uno (31), con la cual la parte actora trató de demostrar la existencia de cargos vacantes en el Organismo Querellado, donde pudo haber sido reubicado, y en razón de la omisión de la Administración, al no traer al proceso los documentos solicitadas a través de la prueba de exhibición, este Juzgado considera que el documento aportado constituye un indicio sobre la veracidad de las afirmaciones del querellante, produciéndose la consecuencia establecida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, de tomar como ciertos las afirmaciones del solicitante acerca del contenido del documento. Todo ello hace concluir a este Tribunal que el acto de retiro es irregular, por cuanto no se efectuaron a cabalidad las gestiones tendentes a la reubicación del ciudadano Ricardo José Marín Rothe, menoscabando de esta forma el derecho de estabilidad que le ampara por ser funcionario de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y así se decide.
En consecuencia y visto lo anterior, este Juzgado declara la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el Oficio N° DSP-DSA-004192 de fecha 20 de mayo de 1999 y acuerda la reincorporación del querellante a un cargo de carrera de igual o similar jerarquía al ejercido por aquel antes de desempeñarse como funcionario de libre nombramiento y remoción, por el período de un (1) mes a los fines de que sean realizadas las gestiones tendentes a la reubicación, de conformidad con los artículos 17 de la Ley de Carrera Administrativa y 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y así se decide.
Por último, sobre el pedimento referido a que sea tomado en cuenta el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro, a los efectos del cómputo de la antigüedad, es necesario sostener que la declaración de nulidad del acto administrativo de retiro evidencia la actuación irregular de la Administración al proceder al retiro del funcionario de carrera, esto quiere decir, que si bien se cumplieron los extremos exigidos por la Ley para la remoción del funcionario, éste siguió permaneciendo en la Administración Pública, pues no había sido efectivamente retirado de ella, sólo se encontraba separado del ejercicio de su cargo por el lapso de un mes, esperando una respuesta sobre el resultado de las gestiones tendentes a su reincorporación a otro cargo de la misma jerarquía, o el consecuente retiro de los cuadros de la Administración. En virtud de lo anterior, se ordena que sea computado a los efectos de la antigüedad en el servicio del querellante el tiempo transcurrido desde la fecha de su remoción hasta la efectiva reincorporación, producto de la declaración de nulidad del acto administrativo de retiro.

IV
DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la abogado MARJORIE DÁVILA GONZÁLEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 49.907, actuando como apoderada judicial del ciudadano RICARDO JOSÉ MARÍN ROTHE, titular de la cédula de identidad Nº V-6.100.754, y en consecuencia:
2.- SE ORDENA la reincorporación del querellante a un cargo de igual o similar jerarquía al último ejercido en el Consejo de la Judicatura, actualmente Dirección Ejecutiva de la Magistratura, con el consecuente pago durante ese período, del salario actual correspondiente al cargo que ostentaba al momento de la remoción, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa,
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Habiendo sido dictada esta sentencia fuera del lapso establecido en la Ley, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, ordena la notificación de las partes.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta (30) días del mes de septiembre del año dos mil tres (2003). Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.
El Juez Temporal,

El Secretario,

EDWIN ROMERO

MAURICE EUSTACHE
Exp. Nº 18.340

En esta misma fecha, treinta (30) de septiembre de dos mil tres (2.003), siendo las doce y diez (12:10 ), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el N° 388-2003.

El Secretario,

MAURICE EUSTACHE

Exp. Nº 18.340