TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL.
Exp. 19.644
Mediante escrito presentado en fecha 26 de marzo de 2001 ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa por el ciudadano Roger Fernández, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 20.482, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano OMAR FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 3.154.443, se interpone recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en el oficio Nro. 004218, de fecha 26 de septiembre de 2000, mediante el cual el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales acordó la destitución del ciudadano Omar Fernández del cargo de Asistente Administrativo III.
En fecha 29 de marzo de 2001, se acuerda la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa a los fines de que se pronunciara sobre su admisibilidad.
El Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 21 de mayo de 2001, admite la misma ordenando se proceda de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera de Administrativa.
La representación judicial de la República, procedió a contestar la presente querella en fecha 08 de junio de 2001. Pasada la etapa probatoria del presente juicio, el Tribunal de la Carrera Administrativa, el 13 de noviembre de 2001, fija el tercer día de despacho siguiente a los fines de llevar a cabo el acto de informes, presentando solo la representación del ente querellado su respectivo escrito de informe en fecha 20 de noviembre de 2001.
El Tribunal de la Carrera Administrativa da inicio a la relación de la causa en fecha 06 de marzo de 2002 fijando sesenta (60) días continuos para su realización.
Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 11 de noviembre de 2002, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.

I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA

Alega el apoderado judicial del querellante lo siguiente:
Que en fecha 01 de junio de 1998 su representado ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con el cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Dirección General de Seguridad Integral.
Que mediante Resolución Nro. 004218, de fecha 26 de septiembre de 2000, el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, acordó según su dicho la destitución de su representado del cargo de Asistente Administrativo III.
Alega que su representado interpuso por ante la Presidencia del Instituto el Recurso de Reconsideración por considerar injusta su remoción, recibiendo respuesta sobre dicho recurso en fecha 13 de noviembre de 2000, indicándosele que la decisión de retirarlo era firme y definitiva. Igualmente alega que solicitó la conciliación correspondiente ante la junta de avenimiento del organismo, sin haber obtenido oportuna respuesta.
Arguye que el acto administrativo esta viciado de ilegalidad por haber sido dictado sin haberse cumplido el procedimiento administrativo aplicable a las destituciones. En tal sentido, señala que todo funcionario público nacional amparado por la Ley de Carrera Administrativa para ser objeto de retiro de la Administración Pública, así como cualquier medida disciplinaria, inclusive la destitución, debe ser sometido previamente a una averiguación administrativa cuyo procedimiento se encuentra expresamente establecido en el articulo 110 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Alega que el acto administrativo es inmotivado, por cuanto no se le indicaron los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentó la decisión de retiro, incurriendo de esta manera en violación del derecho de la defensa al no conocer su representada las razones fácticas y jurídicas que justifican la actuación administrativa, lo que significa que el Presidente del Instituto en su resolución N° 004218, de fecha 29 de septiembre de 2000, no cumple ni reúne los requisitos establecidos expresamente en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientitos Administrativos, situación esta que conlleva a un estado de indefensión a su representado, cercenándole su derecho a la defensa el cual es de rango constitucional.
Concluye solicitando la nulidad absoluta por ilegalidad de la Resolución administrativa N° 004218, de fecha 29 de septiembre de 2000, y que se ordene la reincorporación de su representado al cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Dirección General de Seguridad Integral del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción, hasta su efectiva reincorporación, calculados en base a la cantidad que efectivamente haya tenido asignada el cargo que ostentaba durante el lapso o transcurso del presente proceso y los siguientes beneficios: aguinaldos, vacaciones, bonos compensatorios, aumentos contractuales, aumentos por decretos presidenciales y cualquier otro beneficio o incremento procedente. Así mismo solicita que se efectúe la respectiva corrección monetaria mediante la correspondiente indexación de las cantidades dejadas de percibir.

II
CONTESTACIÓN A LA QUERELLA

La ciudadana Marianela Ramírez Guzmán en su carácter de Sustituta del Procurador General de la República, procede a desplegar su defensa en los siguientes términos:
Como punto previo alega que el ciudadano Omar Fernández no es funcionario de carrera por cuanto no cumple con los requisitos establecidos en la Ley para ingresar a la Carrera Administrativa. En tal sentido señala que el recurrente ingresó al instituto bajo la figura de personal contratado la cual se encuentra tipificada en el artículo 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, quedando de esta forma evidenciada la incompetencia del Tribunal para conocer de la presente causa.
Posteriormente, procede a rechazar, negar y contradecir tanto en los hechos como en el derecho los argumentos esgrimidos por el recurrente, en los siguientes términos:
Alega que el acto administrativo mediante el cual el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, resolvió dar por concluidas las funciones que desempeñaba el querellante como Asistente Administrativo III, no constituyen violación alguna de los derechos referidos por este en su escrito libelar, por cuanto el Presidente del Instituto se limitó a aplicar las facultades previstas en el articulo 53 de la Ley del Seguro Social y 40 de su Reglamento, en concordancia con el Parágrafo Primero del articulo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral.
Concluye solicitando sea declarada sin lugar la querella interpuesta por el ciudadano Omar Fernández contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. (I.V.S.S.).
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Como punto previo, debe este Sentenciador pronunciarse sobre el alegato de la Sustituta del Procurador General de República, en virtud del cual considera incompetente al Tribunal de la Carrera Administrativa, y en consecuencia a este Juzgado, para conocer de la presente causa, por considerar que el querellante no ostenta la condición de funcionario de carrera administrativa.
Así las cosas, este Juzgado observa que la competencia del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, y por ende, de este Juzgado, se encuentra consagrada en el artículo 73 de la Ley de Carrera Administrativa, el cual señala en el ordinal primero lo siguiente:

“Son atribuciones y deberes del Tribunal: 1. Conocer y decidir las reclamaciones que formulen los funcionarios o aspirantes a ingresar a la carrera administrativa, cuando consideren lesionados sus derechos por disposiciones o resoluciones de los organismos a cuyos funcionarios se aplique la presente Ley …”

De la disposición antes transcrita se evidencia con meridiana claridad que el Tribunal de la Carrera Administrativa era competente para conocer de las controversias que se suscitaran entre la Administración y los funcionarios públicos o aquellas personas que aspiraran ingresar a la Carrera Administrativa, por lo que en consecuencia, y visto que el presente caso versa sobre el reclamo de la condición de funcionario público de carrera o no del querellante y por ende determinar si le es o no aplicable la Ley de Carrera Administrativa, este Juzgado, resulta competente para conocer de todos aquellos casos donde el thema decidendum lo constituye la mencionada condición de funcionario público de carrera, y así se decide.
Una vez establecida la competencia de este Juzgado para conocer de la querella interpuesta, pasa a analizar el fondo de ésta, en los siguientes términos:
En cuanto a la controversia planteada, este tribunal observa que, el querellante comenzó a prestar sus servicios como Investigador contratado adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Perdidas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 1 de junio de 1998, según consta en el folio 43 del expediente, siendo renovado el contrato para el período comprendido entre diciembre de 1998 y junio de 1999, según consta en los folios 45 al 48, ambos inclusive, manteniéndose de esta forma laborando en dicho organismo hasta la fecha 26 de septiembre de 2000, en la cual el Presidente del Instituto, mediante oficio Nro. 004218, le informó que había decidió dar por concluidas las funciones que venia desempeñando como Asistente Administrativo III, según consta en los folios 13 y 14 del expediente.
Así las cosas, alega el querellante que el acto administrativo de retiro es nulo, por cuanto era funcionario de carrera y en consecuencia debía aplicarse el procedimiento previsto en el Reglamento General de la Ley de Carrera para las destituciones.
Por su parte la Sustituta del Procurador General de la República alega que el acto administrativo mediante el cual el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, resolvió dar por concluidas las funciones que desempeñaba el querellante como Asistente Administrativo III, no constituye violación alguna de los derechos referidos por éste en su escrito libelar, por cuanto el Presidente del Instituto se limitó a aplicar las facultades previstas en el articulo 53 de la Ley del Seguro Social y el articulo 40 de su Reglamento, en concordancia con el Parágrafo Primero del articulo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, aunado al hecho de que el mismo había ingresado al Instituto como contratado.
Ante tales alegatos, este Sentenciador considera necesario aclarar que, el ingreso a la función pública debe efectuarse de conformidad con lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa (artículos 34 y siguientes). Sin embargo, cuando el ingreso tiene lugar mediante un mecanismo o procedimiento irregular, como sería el caso de un contratado, puede configurarse, igualmente, esta relación, constituyendo dicha modalidad una vía o procedimiento para eludir los efectos de la Ley, encubriendo una propia y cierta relación de empleo público, bajo un horario regular y desempeñando las funciones de un cargo de carrera. Así mismo, la jurisprudencia del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo han señalado por mas de veinte años y durante la vigencia de la Constitución de 1961, que la falta de cumplimiento de la Administración de los mecanismo señalados en la Ley de Carrera Administrativa para el ingreso de nuevos funcionarios, es imputable a la Administración Pública y no al funcionario, de manera que para poder considerar que una persona contratada había ingresado de forma simulada y en consecuencia sometida al régimen de la Ley de Carrera Administrativa debían estar presentes los elementos siguientes:
1.- Que las tareas desempeñadas se correspondan con un cargo clasificado; esto es, comprendido en el Manual de Clasificación de Cargo;
2.- Que cumpla horarios, reciba remuneraciones y esté en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del Organismo;
3.- Que exista continuidad en la prestación de servicio, durante sucesivos períodos presupuestos;
4.- Que se ocupe el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del Organismo.
En criterio de este Sentenciador para poder atribuirle al querellante la condición de funcionario público de carrera, el mismo debía cumplir con las características antes mencionadas, bajo la vigencia de la derogada Constitución de 1961, y ello es así, en virtud de que el articulo 146 de la vigente Constitución de la República, establece claramente que los cargos de contratados quedan exceptuados del régimen de la Carrera Administrativa, por lo que aquellas personas contratadas que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, cumplan con los requisitos anteriormente señalados, nunca llegaran a adquirir la condición de funcionario público de carrera administrativa.
Ahora bien, una vez hechas las anteriores consideraciones, y en vista que para el momento en cual el querellante comenzó a prestar servicios estaba vigente la derogada constitución de 1961, debe determinarse si el querellante cumplió con las características que nos permitirán precisar si era o no funcionario de carrera estando en vigencia la constitución derogada; al respecto observa, que se desprende de los diversos contratos que rielan en los folios 42 al 48 del expediente, que el ciudadano OMAR FERNÁNDEZ, prestó sus servicios en el ente querellado, desde la fecha 01 de junio de 1998, hasta la fecha 26 de septiembre de 2000, ingresando con el cargo Investigador adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Perdidas, y no con el cargo de Asistente Administrativo III como lo afirma en el escrito libelar. Así mismo, tampoco existe prueba alguna en el expediente de la cual pueda constatarse que el querellante efectivamente halla desempeñado el cargo de Asistente Administrativo III en el ente querellado, y esto no se pudo constatar en el expediente administrativo ya que la Administración no cumplió con su obligación legal de consignar copia debidamente certificada del expediente administrativo, sin embargo, en la contestación a la querella, la Sustituta de la Procuradora General de la República, alegó que el querellante ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con el cargo de Asistente Administrativo III, cargo este último del cual fue removido, por lo que visto que no es un hecho controvertido entre las partes el cargo que ostentaba el querellante en el referido Instituto y en consecuencia las funciones realizadas por el querellante propias de dicho cargo, resulta imperioso para este Sentenciador declarar que el mismo se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera administrativa definido en el Manual Descriptivo de Cargos como lo es, el de Asistente Administrativo III por lo que además de desempeñarse en un cargo de carrera administrativa lo ejerció con titularidad en el Ente querellado hasta el momento en que le rescindirle el contrato por lo que se da cumplimiento al primero y al cuarto de los elementos necesarios para el reconocimiento de la condición alegada y así se declara.
Por otra parte, también se desprende de los contratos que rielan en los folios 42 al 48 del expediente, que el querellante estaba sometido a la normativa que en materia de personal regía en el Instituto, así como también debía prestar sus servicios en el horario normal de trabajo establecido para el personal regular, es decir de 8:30 AM. a 12:00 PM. y de 12:30 PM. a 4:00 PM., percibiendo una remuneración mensual de doscientos sesenta mil bolívares mensuales (Bs.260.000, 00), en circunstancias jerárquicas similares a las de un funcionario regular del organismo querellado por que se cumplió con el segundo de los elementos necesarios para considerarse como funcionario de carrera administrativa. Así se declara.
En lo que se refiera al tercero de los elementos señalados por este sentenciados para reconocer la condición en cubierta de funcionario público de carrera administrativa del contrato inicial y sus posteriores renovaciones se desprende claramente que el accionante prestó sus servicios al ente querellado durante tres ejercicios presupuestarios dos de los cuales fueron bajo la vigencia de la derogada constitución de 1961 por lo que se demuestra que ya para la entrada en vigencia de la constitución de 1999, el querellante cumplió con dicho requisito y así se declara.
Del análisis antes realizado, este Tribunal constata una evidente situación irregular de empleo público, en la cual se encontraba el querellante, y siendo demostrado que el mismo desempeñaba un cargo público de carrera administrativa de manera permanente, antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la cual prohíbe el ingreso a la carrera administrativa por forma o medio distinto al concurso; debe este Sentenciador señalar que la presente decisión en lo que respecta a la reconocimiento de la condición de funcionario de carrera administrativa tiene un eminente carácter declarativo de esta y no constitutivo, es decir, que en la presente lo que se decide es que el querellante había adquirido por la concurrencia de los requisitos o elementos ya analizados, estatus de funcionario público de carrera administrativa en el pasado, frente a una actuación de la administración que desconoce o niega con posterioridad esta condición, por lo que pretender aplicar la prohibición establecida por la actual constitución al caso de marras no solo es aplicación retroactiva, sino violatorio del principio de la confianza legítima, pues el criterio vigente por más de veinte años en la jurisdicción contencioso administrativa con la derogada constitución era como ya se ha señalado reconocer tal estatus de funcionario público de carrera administrativa a todo aquella persona natural que cumpliera con los requisitos señalados anteriormente; por lo que visto el carácter declarativo de la presente decisión este Sentenciador reconoce su status de funcionario público de carrera, y así se declara.
Ahora bien, visto el anterior reconocimiento, este Sentenciador procede a pronunciarse sobre la causa del egreso del querellante del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y por ende a las causales de retiro de los funcionarios públicos. En tal sentido observa que el retiro por decisión unilateral de la administración no esta previsto en la legislación que rige la relación de empleo público, como un mecanismo para proceder válidamente al retiro de sus funcionarios, de tal forma, que conforme al artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, para proceder al retiro del ciudadano Omar Fernández, el Instituto debió fundamentarse en alguna de las causales establecidas en el artículo 53 ejusdem, el cual establece:

“El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos: 1. Por renuncia escrito del funcionario, debidamente aceptada; 2. Por reducción de personal, aprobada en Consejo de Ministros, debido a limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios, o cambios en la organización administrativa; 3. Por invalidez y por jubilación de conformidad con la Ley; 4. Por estar incurso en causal de destitución”.

Así pues, de los recaudos consignados en autos se desprende que no se verificaron ninguna de las causales de retiro establecidas en la Ley de Carrera Administrativa, lo que conlleva a este Sentenciador a declarar la nulidad del acto administrativo, Nro. 004218, de fecha 26 de septiembre de 2000, mediante el cual el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) informaba al querellante que daba por concluidas las funciones que venia desempeñando como Asistente Administrativo III. En consecuencia, se ordena la reincorporación del ciudadano Omar Fernández al cargo de Asistente Administrativo III, o a uno de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir como justa indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo.
En lo que respecta a la solicitud de indexación o corrección monetaria de los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, este Juzgado aclara que los sueldos dejados de percibir tienen carácter indemnizatorio, en virtud de que no existe una contraprestación efectiva del servicio que da lugar al salario, en consecuencia, atendiendo el criterio jurisprudencial de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 20 de febrero de 2001, con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz, donde se dispuso que “la indexación o corrección monetaria no procede sobre el pago de los sueldos dejados de percibir o los intereses que estos devenguen...”, este Tribunal niega la misma, y así se declara.

IV
Decisión

En virtud de los antes expuesto, este Juzgado Superior Tercero de Transición de Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano OMAR FERNADEZ, antes identificado, representado por el Abogado Roger Fernández, ya identificado, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).
2.- SE ANULA el acto administrativo Nro. 004218, de fecha 26 de septiembre de 2000.
3.- SE ORDENA, la reincorporación del ciudadano Omar Fernández al cargo de Asistente Administrativo III, o a uno de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).
4.- SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir como justa indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo.
5.- IMPROCEDENTE la solicitud de indexación o corrección monetaria de los sueldos dejados de percibir.
Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los treinta (30) días del mes de septiembre de dos mil tres (2003).

EL JUEZ TEMPORAL,

EDWIN ROMERO EL SECRETARIO,

MAURICE EUSTACHE

Exp. 19.644

En esta misma fecha, siendo las once y cincuenta (11:50 AM), se publicó y registró, la anterior sentencia bajo el Nro: 386-2003.

EL SECRETARIO,

MAURICE EUSTACHE

Exp.19644