TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL.
Exp.19.729

Mediante escrito presentado en fecha 26 de abril de 2001, ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa por la ciudadana Liesbeth Melendez Valera, venezolana, mayor de edad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 23.450, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana GEORLEXANDRA GABRIEL DIAZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. 10.536.032, se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y Condena contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 0739, de fecha 02 de noviembre de 2000, mediante el cual el Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) removió y retiró a la querellante del cargo de Jefe de División, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los seguros Sociales (I.V.S.S.).
El extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 3 de mayo de 2001, remite el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre la admisión de la presente querella. Dicho Juzgado, admite la misma el día 7 de junio de 2001, ordenando se proceda de acuerdo a lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa.
La representación judicial de la República procedió a dar contestación a la presente querella en fecha 26 de junio de 2001. Pasada la etapa probatoria del presente juicio, el Tribunal de la Carrera Administrativa, el 29 de enero de 2002, fija el tercer día de despacho siguiente a los fines de llevar a cabo el acto de informes, presentando la representación judicial del ente querellado su respectivo escrito de informes en fecha 18 de febrero de 2002 . Así mismo la parte querellante presentó en forma extemporánea escrito de informes en fecha 19 de febrero de 2002.
El Tribunal de la Carrera Administrativa da inicio a la relación de la causa en fecha 9 de abril de 2002 fijando sesenta (60) días continuos para su realización.
Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 28 de marzo de 2003, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.

I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA

En el escrito libelar la Abogado de la parte actora expone lo siguiente:
Que su representada es funcionaria de carrera en virtud de que en fecha 1 de junio de 1989, comenzó a prestar servicios en la Administración Pública Nacional a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde desempeñó el cargo de Analista II, hasta la fecha 12 de febrero de 1997, en la cual egresa de dicho organismo ejerciendo funciones de Jefe de Departamento.
Que en fecha 13 de enero de 1997, ingresó a prestar servicios al Fondo de Cooperación y Financiamiento de Empresas Asociativas “FONCOFIN” desempeñando el cargo de Gerente, hasta el 11 de mayo de 1999.
Alega que posteriormente reingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 25 de agosto de 1999, con el cargo de Jefe de División, adscrita a la Dirección de Prestaciones-División de Prestaciones a Corto Plazo, cargo este último que desempeñó hasta el 2 de noviembre de 2000, cuando fue removida y retirada según Oficio N° 0739.
Aduce que el acto de remoción y retiro es contrario a derecho, por cuanto el mismo transgrede el Derecho a la Defensa, previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República, así como también la estabilidad general que ampara a todo funcionario de carrera prevista en el articulo 17 de la Ley de Carrera Administrativa.
Afirma que las facultades y atribuciones conferidas al Presidente del ente querellado, por el articulo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral que sirvieron de motivación legal para dictar el acto de remoción y retiro, se encuentran sometidas a los limites de la discrecionalidad, según lo dispuesto en el articulo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debiendo cumplirse en todo momento con el fin perseguido por la norma.
Arguye, que el cargo de Jefe de División que desempeñaba su representada, para el momento de la remoción y retiro, no es de los previstos en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que no podía ser el articulo in comento, el fundamento legal para removerla. Así mismo, alega que el retiro fue erróneo en virtud que de acuerdo a lo previsto en el articulo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, debió habérsele colocado en situación de disponibilidad durante un mes, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, a través de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, procedimiento este que fue obviado al ser retirada y removida por medio de un mismo acto administrativo.

II
CONTESTACIÓN DE LA REPÚBLICA

La ciudadana Karley Gil Villegas, en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, procedió a dar contestación a la querella desplegando su defensa en los siguientes términos:
Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho los alegatos presentados por la querellante en el petitum de su libelo. En tal sentido, alega que la misma ejercía el cargo de Jefe de División, el cual según lo establecido en el articulo Único, literal “A”, ordinal 8, del Decreto 211, de fecha 2 de julio de 1974, en concordancia con el articulo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, es considerado como de Alto Nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, encontrándose de esta manera ajustado a derecho el acto de remoción y retiro, en virtud de la naturaleza del cargo que ejercía la querellante.
Niega que a la querellante se le haya violado su derecho a la estabilidad, ya que cuando un funcionario ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, pierde de hecho su estabilidad por las características implícitas del cargo.
Arguye que el acto de remoción y retiro emanado del Presidente del Instituto, no fue dictado en forma arbitraria, por cuanto el mismo se limitó a aplicar las facultades previstas en el artículo 53 de la Ley del Seguro Social y 40 de su Reglamento, en concordancia con el articulo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral.
Concluye solicitando sea declarada sin lugar la presente querella en la definitiva.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, este Tribunal para decidir pasa a hacer las siguientes consideraciones:
Alega el representante de la querellante que el mismo fue removido y retirado sin tomar en consideración su condición de funcionario de carrera amparado por la estabilidad general consagrada en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo arguye que el cargo de Jefe de División que desempeñaba su representada para el momento de la remoción y el retiro no es de los previstos en el articulo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que no podía ser el articulo in comento el fundamento legal para removerla.
Por su parte, alega la representación del ente querellado que la recurrente fue removida del cargo de Jefe de División, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero por ser este catalogado como un cargo de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo dispuesto en el articulo Único, literal “A”, ordinal 8, del Decreto 211, de fecha 2 de julio de 1974, en concordancia con el articulo 4 de la Ley de Carrera Administrativa.
Ante la discrepancia anterior debe este Sentenciador realizar ciertas consideraciones en lo que respecta a los funcionarios de carrera administrativa y los de libre nombramiento y remoción. En tal sentido se tiene que en la Administración Pública existen dos tipos de cargos, como lo son los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, e igualmente dos tipos de funcionarios, también de carrera y de libre nombramiento y remoción (apartando los funcionarios designados por elección popular). Se consideran funcionarios de carrera administrativa los que ocupan cargos definidos como de carrera administrativa por las disposiciones aplicables, y funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupan cargos catalogados como de libre nombramiento y remoción, es decir, de alto nivel y de confianza.
El articulo 4 de la Ley de Carrera Administrativa establece en el ordinal 3° que se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, “los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la Carrera Administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros.” En tal sentido el Presidente de la República, haciendo uso de la facultad antes mencionada, dictó el Decreto 211, de fecha 2 de julio de 1974, catalogando en el articulo Único, literal “A”, ordinal 8, como de Alto Nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción el cargo de Jefe de División.
Así las cosas, observa este sentenciador que en el presente caso, la querellante era funcionaria de carrera que ostentaba el cargo de Jefe de División adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del IVSS, siendo removida y retirada en fecha 2 de noviembre de 2000, mediante acto administrativo de esa misma fecha, signado con el Nro. 0739, en el cual se señaló lo siguiente:
“…he resuelto su Remoción y Retiro del cargo de Jefe de División, adscrito a la Dirección General de Filiación y Prestaciones en Dinero-Dirección de Prestaciones-División de Prestaciones a corto plazo, Código de Origen 50003-001 correspondiente al Cargo Nro. 00-00010, del Presupuesto de Personal Administrativo; por ser un cargo de Alto Nivel y por lo tanto de Libre nombramiento y Remoción de acuerdo a los establecido en el Ordinal 2° del Articulo 4° de la Ley de Carrera Administrativa.”
Del fragmento del acto administrativo de remoción y retiro antes transcrito, este Sentenciador constata que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) incurrió en una errónea fundamentación jurídica, por cuanto la hipótesis normativa establecida en el ordinal 2° del articulo 4 de la Ley de Carrera en la cual fue el fundamento jurídico de la Administración para retirar a la querellante del Instituto Querellando, no es aplicable al caso de autos, ya que no existe prueba en el expediente de que la misma ostentara alguno de los cargos a los cuales hace referencia el ordinal 2° del articulo 4 ejusdem.
Así pues, ha sido criterio reiterado tanto doctrinaria como jurisprudencialmente que el vicio de falso supuesto afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría General de la Causa, la cual esta constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que el vicio in comento puede configurarse tanto en los hechos como en el derecho, incurriéndose en el primero de ellos cuando la administración autora del acto, fundamenta su decisión en hechos, acontecimientos o situaciones que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido, lo fue de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, en tanto, que el falso supuesto de derecho, ocurre cuando el Administración aplica erróneamente el derecho o lo valora falsamente, tal y como ocurrió en el caso de marras, ya que la decisión de remoción y posterior retiro se fundamentó en el ordinal 2° del articulo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, ya que al ejercer la querellante el cargo de Jefe de División el cual es de libre nombramiento y remoción, lo correcto era fundamentarse en el ordinal 8 del lilteral “A” del artículo único del Decreto 211, de fecha 2 de julio de 1974, decreto este que fue dictado por el Presidente de la República, en concordancia con el ordinal 3 del articulo 4 de la Ley de Carrera Administrativa. En consecuencia, erró la administración en su fundamentación jurídica ya que el ordinal 2 del artículo 4 ejusdem, no faculta al Ente Querellado para catalogar el cargo de Jefe de división como de libre nombramiento y remoción como lo señaló en el acto administrativo impugnado, no obstante, los enormes esfuerzos argumentativos explanados por la la Sustituta del Procurador General de la República, la cual de forma solapada intentó salvar fallidamente en vía jurisdiccional el error en la fundamentación jurídica del Ente querellado.
Aunado a lo anterior considera oportuno este Sentenciador aclarar, que en el caso de autos la administración yerra al remover y retirar a la querellante a través de un mismo acto administrativo, omitiendo la realización de las gestiones reubicatorias a las que tiene derecho todo funcionario de carrera que se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el articulo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vulnerando de esta manera la estabilidad general que ampara a todo funcionario público de carrera, consagrada en el articulo 17 de la Ley de Carrera Administrativa e incurriendo nuevamente en un falso supuesto de hecho al considerar a la querellante como funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando esta era como ya se ha señalado un funcionario de carrera administrativa desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción pues como señala la doctrina y jurisprudencia patria tal condición una vez adquirida no se pierde jamás.
En consecuencia, por todo lo antes expuesto resulta imperioso para este Sentenciador, anular el acto administrativo de fecha 2 de noviembre de 2000, signado con el Nro. 0739, mediante el cual el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) removió y retiró a la querellante del cargo de Jefe de División adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero por adolecer del vicio de falso supuesto de derecho y de hecho, de conformidad con lo establecido en el articulo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se declara.
Así mismo, se ordena la reincorporación de la ciudadana Georlexandra Gabriel Díaz al cargo de Jefe de División adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos exigidos, con el pago de los sueldos dejados de percibir como justa indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo.
IV
DECISIÓN

En virtud de los antes expuesto, este Juzgado Superior Tercero de Transición de Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana GEORLEXANDRA GABRIEL DIAZ identificada anteriormente, representada por la Abogado Liesbeth Meléndez Valera, ya identificada, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (i.V.S.S), y en consecuencia:
1.-SE ANULA el acto administrativo de fecha 2 de noviembre de 2000, signado con el Nro. 0739, emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por adolecer del vicio de falso supuesto de derecho y de hecho.
2.- SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana Georlexandra Gabriel Díaz al cargo de Jefe de División adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos exigidos, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).
3.-SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir como justa indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los treinta (30) días del mes de septiembre de dos mil dos (2003).

EL JUEZ TEMPORAL,

EDWIN ROMERO EL SECRETARIO,

MAURICE EUSTACHE

+En esta misma fecha, siendo las doce (12:00 PM), se publicó y registró, la anterior sentencia bajo el Nro: 387-2003.

EL SECRETARIO,

MAURICE EUSTACHE

Exp. 19729