TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICION
DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA DE LA REGION CAPITAL

Exp N° 20.211

Mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2001, presentado ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, por las abogados Nelly Álvarez Herrera y Mireya Rivero León, venezolanas, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.935.698 y 3.692.952, e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 12.787 y 21.007, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana JANET COROMOTO SALAZAR HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-6.180.158, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo de nulidad contra los actos administrativos contenidos en el oficio S/N de fecha 25 de mayo de 2001, el contrato de trabajo suscrito en fecha 25 de mayo de 2001 y comunicación de fecha 10 de agosto de 2001, emanados del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES).
En fecha 4 de marzo de 2002, el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa admitió el Recurso Contencioso de nulidad y ordenó proceder de conformidad con el artículo 75 de la Ley de la Carrera Administrativa.
Los abogados Zoraida Díaz Martínez, Franco Puppio Pisani y José Daza Ramírez, en su carácter de apoderados judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), en fecha 15 de abril de 2002, procedieron a oponer la cuestión previa contenida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, atinente a la ilegitimidad de las personas que se presente como apoderado y representante del actor y conjuntamente expusieron sus defensas de fondo.
Aperturado el lapso probatorio, únicamente la representación judicial de la parte querellada consignó en fecha 29 de abril de 2002, su escrito de promoción de pruebas.
Mediante auto de fecha 13 de mayo de 2002, el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, admitió las pruebas promovidas por la representación judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES).
Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 17 de diciembre de 2002, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.
Vencido el lapso probatorio en el presente juicio, el día 4 de febrero de 2003, se fijó la oportunidad para llevarse a cabo el acto de informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley de Carrera Administrativa; el cual fue presentado únicamente por los apoderados judiciales de la parte recurrida en fecha 10 de febrero de 2003.
Este Tribunal Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por auto de fecha 9 de mayo de 2003, dio comienzo al lapso para dictar sentencia de conformidad con el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil, estableciéndose sesenta (60) días continuos para su realización.

I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA

En el escrito libelar la representación judicial de la querellante expone lo siguiente:
Que su representada es funcionario de carrera con diez (10) años de servicio en la Administración Pública, habiendo ingresado al Fondo de Inversiones de Venezuela en fecha 16 de noviembre de 1990, siendo el último cargo desempeñado el de ASISTENTE TÉCNICO INTEGRAL, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos.
Alega que recibió comunicación en fecha 25 de mayo de 2001, suscrita por la ciudadana Ángela Flores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27, numeral 3 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.194 del 10 de mayo de 2001; en donde se le informó que ha quedado sin efecto la relación de trabajo reconocida por vía estatutaria, legal o convencional de los funcionarios, empleados y obreros del Fondo de Inversiones de Venezuela, así como cualquier derecho que en función de la misma, pudiera derivar para dichos funcionarios. Asimismo, se le notificó que se le contrataría de manera provisional, por el período de tres (3) meses con el fin de permitirle participar del proceso de selección del personal, ordenado en la Disposición Transitoria del Octava del mismo Decreto Ley.
Por tanto, afirman que el día 25 de mayo de 2001, su representada suscribió un contrato de trabajo con el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, el cual sólo fue suscrito por ella, y que comenzaría a surtir efectos a partir del 11 de mayo de 2001. Sin embargo, asegura que en fecha 10 de agosto de 2001, a través de una comunicación suscrita por la ciudadana Ángela Flores en su carácter de Gerente General, se le notificó que dicho contrato había concluido.
De esta forma, aducen la ilegalidad de los actos administrativos que afectan a su representada por emanar estas de una funcionaria no facultada legalmente para decidir y ordenar el egreso de funcionarios de carrera, entre los cuales se encuentra su mandante, incurriéndose así en una manifiesta usurpación de atribuciones, a tenor de lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa. Asimismo expone que, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 numeral 2° del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, corresponde al Directorio Ejecutivo la elección, a proposición del Presidente de la Institución, del Gerente General, resultando por tanto desconocido el nombramiento de la mencionada funcionaria, toda vez que, mediante Decreto Presidencial dictado en fecha 6 de junio de 2001 se designaron a los ciudadanos que integrarían el Directorio General del ente recurrido, por tanto a la fecha de la suscripción de las decisiones administrativas impugnadas no pudo haber sido nombrada por la ausencia del órgano que podía designarla. Por otra parte, señalaron que quien ejerce las máxima autoridad en la administración del personal del Instituto Autónomo es el Presidente del Banco, el ciudadano Jorge Giordani, en aplicación del articulo 27 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.
En razón de tales argumentos, solicitaron la nulidad de los actos impugnados, por la incompetencia del funcionario que los dictó.
Sostienen además que el BANDES acudió a la vía de finalización de los contratos para retirar a su representada del cargo que desempeñaba en el Organismo, obviando el procedimiento previsto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, por lo que ante tal prescindencia total de las formas pautadas legalmente, conlleva a la nulidad absoluta de los acto administrativos aquí impugnados, de conformidad con el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, denunciando además la inaplicación del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa. De igual modo, arguyen la errónea motivación, toda vez que la comunicación contenida en el oficio S/N° de fecha 10 de agosto de 2001 se encuentra fundamentada en la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, la cual, según el criterio de las apoderadas judiciales de la parte actora, no puede ser invocada como sustento legal.
Manifiestan además que tales decisiones son violatorias del derecho al trabajo, consagrado en el artículo 87 de la Carta Magna, así como también del derecho a la estabilidad laboral contenido en el artículo 93 ejusdem conjuntamente con el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa en lo ateniente a la continuidad administrativa.
Arguyen que, si bien la Disposición Transitoria Octava estableció la cesación de las relaciones laborales de los funcionarios del Fondo de Inversiones de Venezuela y un lapso de tres (3) meses en los cuales se haría la posible selección de los mismos, previa evaluación del cargo ejercido con el objeto de determinar si podía continuar prestando servicios en el Banco. Sin embargo; afirma la representación judicial de la querellante que se obvio este requisito, violándose así las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa, alegando que el espíritu de la norma es garantizar la permanencia en los cargos de los funcionarios, por lo que no puede ser interpretado el transcurrir de los tres (3) meses como una extinción automática de la relación de empleo público, siendo ello posible únicamente mediante los mecanismos propios de terminación de la relación funcionarial.
Asimismo, aseguran que resulta aplicable el Régimen General de sustitución de patronos regulados en la Ley Orgánica del Trabajo al presente caso.
Finalmente concluyen solicitando se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio S/N° de fecha 25 de mayo de 2001, mediante el cual se le notificó a su representada que la relación de trabajo que mantenía con el Fondo de Inversiones de Venezuela, había cesado, solicitó así mismo se declare la nulidad por ilegalidad del contrato de fecha 25 de mayo de 2001 y se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 10 de agosto de 2001, en el cual se le comunicó que el contrato de trabajo por ella suscrito había concluido. Solicita la reincorporación de su representada al cargo que desempeñaba al momento de su retiro, o a otro de igual jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, con sus respectivos aumentos.

II
DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA

Por otra parte, al momento de dar contestación a la presente querella, lo abogados del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, proceden a hacerlo en los siguientes términos:
En primer lugar, de conformidad con el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 346 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, opusieron la cuestión previa relativa a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderada de la actora, ello por considerar que el poder era insuficiente, por cuanto, aseguran que el instrumento poder fue otorgado para las querellas que interponga la querellante contra la República Bolivariana de Venezuela, aduciendo que su mandante, Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela es un Instituto Autónomo, con personalidad propia distinta y separada de la República.
De igual modo, niegan, rechazan y contradicen todas y cada una de las partes de la demanda por las razones que señala a continuación:
Con relación al vicio de incompetencia del funcionario alegado por la representación judicial de la querellante, precisan que el acto administrativo a través del cual se le informa a la querellante que había cesado su relación de trabajo con el Organismo fue suscrito por la ciudadana Ángela Flores, en su carácter de Presidente Encargado, debido a que, de conformidad con el artículo 23 de la Ley del Fondo de Inversiones de Venezuela, corresponde al Gerente General del mismo, suplir las faltas temporales del Presidente del Instituto, por tanto, en Memorando Nº PRS/137, de fecha 10 de mayo de 2001, el Presidente del Instituto, Jorge A. Giordani, designó como encargada a la ciudadana Ángela Flores, desde el 13 de mayo hasta el 03 de junio de 2001. Por su parte, al ser extinguido el Fondo de Inversiones, le correspondía al Presidente del mismo, notificar al personal que la relación de trabajo con el Fondo de Inversiones había cesado, lo cual coincidió con el período en el cual fue encargada de la Presidencia del Instituto la ciudadana antes nombrada. Sosteniendo el mismo argumento, en cuanto al contrato de trabajo provisional celebrado en fecha 25 de mayo de 2001.
Aseguran que la comunicación hecha a la querellante, según la cual, se le notificaba que su contrato había concluido, no lo hacía la ciudadana Ángela Flores, en su carácter de Presidente Encargado del Instituto querellado, sino en su carácter de Gerente General, siguiendo instrucciones del Presidente del BANDES, ciudadano Jorge Giordani, de conformidad con la Resolución Nº 01.2-01 de fecha 25 de junio de 2001, a través de la cual el Directorio del Banco designó a la antes mencionada ciudadana, en su cargo de Gerente General, en concordancia con lo dispuesto en el Memorando Nº CJU/2001 de fecha 6 de agosto de 2001, a través del cual, el Presidente Encargado de BANDES, instruyó a dicha ciudadana, a notificar al personal, a los fines de dar cumplimiento a la Disposición Transitoria Octava del Decreto en referencia, por lo que sostienen que no existe la alegada nulidad por incompetencia del funcionario que dictó las resoluciones impugnadas.
Niegan que la administración haya recurrido a la vía de la finalización del contrato para retirar a la querellante, omitiendo las causales de retiro, taxativamente establecidas en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General. Aduciendo que, el Presidente de la República en uso de las atribuciones conferidas en el numeral 8 del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1°. Literal “G” referido al Ámbito Financiero de la Ley No. 4 la cual lo autoriza para dictar Decretos con Rango de Ley, dictó el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, estableciendo en su Disposición Transitoria Octava la cesación de las relaciones laborales de los funcionarios y demás trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela una vez se efectuase la publicación en Gaceta Oficial y, por tanto tal cesación fue realizada por el Presidente de la República actuando en Consejo de Ministros, y no por la administración del Banco, quien únicamente, aseguran, se limitó a notificar a la querellante de dicha cesación. Afirman que en todo caso, la querellante debió impugnar la validez del Decreto Ley, y que por el contrario recibió el pago por concepto de Liquidación de Prestación Antigüedad, con lo cual manifestó su conformidad con el cese a la relación de trabajo con el ente querellado. A su vez, alegan que la eliminación del Fondo de Inversiones de Venezuela trajo consigo el cese de las relaciones de trabajo entre el ente y los trabajadores del mismo, toda vez que la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley en referencia, al disponer que BANDES seleccionaría dentro de los (3) meses siguientes a la publicación del mismo, el personal del Fondo extinguido que trabajaría en dicho Instituto, no implicando el establecimiento de una estabilidad o continuidad en el cargo, por el contrario, al suprimirse el ente in comento, cesaron la relaciones de trabajo por eliminación de la estructura administrativa del Fondo de Inversiones de Venezuela. Afirman que entre la querellante y el BANDES no existió relación de empleo público, por cuanto, lo que existió entre ellos fue una relación meramente contractual, en virtud de que la relación en estudio, no contaba con los elementos desarrollados por la doctrina para catalogarla como una relación de empleo público, y por ende la misma está regida por la Ley Orgánica del Trabajo, invocan el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se exceptúan de los cargos de carrera, los contratados y contratadas. Destacan, que para el supuesto de que la querellante sea considerada como funcionario de carrera, el artículo 28 del Decreto Ley, dispone que serán de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente del BANDES todo funcionario de acuerdo con la naturaleza de las funciones que realicen, por tanto, no existe la alegada estabilidad a la cual hace referencia la apoderada judicial de la querellante.
Por otra parte, en cuanto al alegato de la actora referido a la errónea motivación de la decisión administrativa, señalan que la comunicación de fecha 10 de agosto de 2001 suscrita por la ciudadana Ángela Flores en su carácter de Gerente General del BANDES, mediante la cual comunicó a la querellante la terminación del contrato suscrito por ésta y el Banco creado, fue realizada en aplicación de la Cláusula Quinta del Contrato suscrito y no fundamentándose en la Disposición Transitoria Octava como alegó la actora.
Señala la representación judicial del ente querellado que en ningún caso se podría considerar a los funcionarios del Fondo de Inversiones de Venezuela sujetos de la regulación establecida en la Ley de Carrera Administrativa toda vez que los mismos se regían por el estatuto de personal del mencionado Fondo.
En cuanto a la aplicación del Régimen General de sustitución de patronos regulados en la Ley Orgánica del Trabajo, arguyen la representación judicial del ente querellado que la actora recurre a un supuesto no previsto en el Decreto Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, y que es contrario a lo expresado en la Disposición Octava pues, efectivamente, aseguran que las relaciones laborales cesaron con la publicación de dicho Decreto-Ley. Estableciendo que la querellante mantuvo dos relaciones distintas entre sí con cada uno de los entes, reguladas por cuerpos normativos distintos, con lo cual es improcedente la sustitución de patronos alegada. Pero, además la mencionada figura requiere de ciertas condiciones que no son observadas en este caso, tales como la continuidad en el ejercicio de la actividad del Fondo de Inversiones de Venezuela en BANDES cuestión que no sucede por ser instituciones con objetivos y actividades distintas, la transferencia de la unidad productiva entre los patronos involucrados, lo cual tampoco ocurre.
Por esas razones solicita que se declare Sin Lugar la presente querella en la sentencia definitiva.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Antes de entrar a conocer el fondo de la presente litis, debe este Juzgador pronunciarse con referencia a la cuestión previa opuesta por la representación judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), de conformidad con el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado de la actora por ser insuficiente el poder que la represente; por cuanto alega que el instrumento poder que cursa a los autos fue otorgado para todas las querellas que interpusiere la poderdante contra la República, siendo que el presente recurso fue interpuesto contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), el cual es un Instituto Autónomo con personalidad jurídica propia.
Al respecto, este sentenciador observa del instrumento poder que cursa en el presente expediente a los folios 10 y 11, conferido por la ciudadana Janet Salazar Hernández ya identificada a los abogados Héctor Roz López, Nelly Álvarez Herrera y Mireya Rivero León identificados anteriormente; que en el mismo se les faculta a los referidos abogados para que sostengan y defiendan los derechos e intereses de la querellante ante las autoridades Civiles, Judiciales y Administrativas de la República, así como ante cualquier otra persona natural o jurídica, especialmente en los recursos y querellas interpuestas contra la República Bolivariana de Venezuela.
Sobre el tema de la representación judicial, la doctrina es conteste en afirmar que es a través del poder que el abogado queda subrogado en representación del cliente, para realizar los actos de gestión en el proceso, actuando dentro de los límites del poder que le fue conferido. En este sentido, el autor Humberto Cuenca en su obra Derecho Procesal Civil Tomo I señala que el contenido del mandato judicial debe hacerse en referencia a la extensión de poderes que el poderdante otorgue a su apoderado, por lo tanto, el instrumento debe hacer constar las facultades conferidas al abogado, lo cual es su contenido y a la vez el límite que no puede excederse. De allí, la división en poder general, que faculta al abogado para intervenir en cualquier proceso desde su inicio hasta la ejecución de la sentencia y el poder especial que limita el ejercicio del mandato a un juicio determinado o ha señalados juicios.
Resulta entonces que la insuficiencia del poder, se determina de acuerdo al contenido del mismo, siendo que para el caso del mandato judicial; el poder conferido especialmente para un juicio o juicios determinados, comprende la representación de dichos litigios a los que expresamente fue conferido y no será suficiente para la representación de otros; lo mismo sucede con las facultades, puede que un poder faculte al abogado para la representación en una determinada querella, pero en éste no se le acredite carácter para realizar un acto del proceso, por lo que será insuficiente en ese caso. Ahora bien, la insuficiencia del poder a que se refiere la cuestión previa opuesta es la atinente a la ilegitimidad para representar en el juicio que se presente dicho mandato, en el caso de marras ciertamente el poder consignado a los autos por la parte actora señala expresamente lo siguiente:
“… Confiero poder judicial, amplio y bastante cuanto en derecho se requiere… omissis, para que conjunta o separadamente me representen y sostengan mis derechos e intereses por ante las autoridades Civiles, Judiciales y Administrativas de la República, así como ante cualquier otra persona natural o jurídica, especialmente en todo lo relacionado con los recursos y querella, que interpondré contra la República Bolivariana de Venezuela…”
Verificándose entonces que el documento poder en referencia, contiene un mandato general con facultades generales, atribuyéndole poder para representar a la recurrente ante cualquier autoridad judicial, civil o administrativa y en especial en las querellas interpuestas contra la República Bolivariana de Venezuela; por lo que si bien el mismo no señala en forma precisa la facultad para representar a la recurrente en la querella interpuesta contra los actos administrativos emanados del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, dicha facultad está implícita en el mandato general aportado por la representación judicial de la parte actora, por cuanto se trata de un poder judicial de carácter general que faculta para representar en cualquier acción, recurso o querella en defensa de sus derechos e intereses, antes las autoridades civiles, judiciales y administrativas, por ende se evidencia la legitimidad de los apoderados actores para ejercer el presente Recurso Contencioso de Nulidad y en consecuencia se desecha la cuestión previa opuesta, y así se establece.
Decidido lo anterior, este sentenciador a los fines de proferir la decisión correspondiente en el presente juicio, pasa a hacer las siguientes consideraciones:
De las actas que cursan en el expediente administrativo y de las que anteceden, se evidencia que la ciudadana Janet Salazar Hernández, ingresó a prestar servicios para el Fondo de Inversiones de Venezuela en fecha 16 de noviembre de 1990, cuyo último cargo desempeñando fue Asistente Técnico Integral; que con motivo de la publicación en Gaceta Oficial N° 37.194 de fecha 10 de mayo de 2001, del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, suscribió con éste último el día 25 de mayo de 2001, contrato de trabajo a los fines de prestar los servicios inherentes a su competencia profesional durante el tiempo de vigencia de dicho contrato.
El Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela in commento, establece en su artículo 1° lo siguiente:
“Se transformará el Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES). El Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, es un Instituto Autónomo adscrito al Ministerio de Planificación y Desarrollo, con domicilio en la ciudad de Caracas y podrá actuar en el territorio nacional y en el extranjero… omissis.”
Del contenido de la Disposición antes transcrita se infiere que el objeto de dicho Decreto Ley es transformar o modificar el Instituto Autónomo Fondo de Inversiones de Venezuela en el Instituto Autónomo Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, lo cual implica un cambio en la estructura del referido ente.
Sobre la figura de la transformación la doctrina tanto en el ámbito del derecho privado como en el derecho público, y en este sentido el autor Alfredo Morles Hernández en su obra Curso de Derecho Mercantil en su Tomo II, así como el autor José Peña Solís en su texto Manual de Derecho Administrativo Segundo Volumen, han sostenido que la misma comprende alteraciones que sufre el organismo o ente a que se trate, en su objeto y en el régimen de su organización interna y funcional, es decir, que comprende una reforma de la estructura adoptada en el momento de su constitución, a los fines de la racionalización y optimización del ente; ello en contraposición a la figura de la extinción, la cual implica la supresión absoluta del ente, ya sea por la falta de su objeto, por la imposibilidad de conseguir dicho objeto, o bien porque se considere que las funciones de un determinado ente puedan ser logradas por otro ente o por la propia Administración Pública Central. En tal sentido, resulta oportuno aclarar que los cambios en la estructura de los órganos o entes de la Administración Pública pueden realizarse entre otras formas, a través de un proceso de liquidación, de un proceso de transformación o bien a través de la reorganización administrativa.
En este orden de ideas, observa este Juzgador que de la redacción del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, se desprende claramente que el propósito del Legislador fue modificar la estructura funcional del Instituto Autónomo Fondo de Inversiones de Venezuela a través del Instituto Autónomo Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, dado el tratamiento aplicado a la organización del mismo.
Así las cosas, aprecia este sentenciador que en lo concerniente al régimen del personal que prestaba sus servicios para el Fondo de Inversiones de Venezuela al momento de su transformación, la Disposición Transitoria Octava del Decreto-Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, establece lo siguiente:
“Los funcionarios, obreros y empleados y demás trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, cesarán en su relación de trabajo una vez publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela este Decreto-Ley.
El Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, en un lapso no mayor de tres (3) meses contados a partir de la vigencia de este Decreto-Ley, seleccionará entre los funcionarios y trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, al personal necesario para la realización de sus funciones, de acuerdo con los requisitos y perfiles que establezca el Directorio Ejecutivo del Banco.
El Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela será responsable de las obligaciones legales y contractuales que el Fondo de Inversiones de Venezuela tenga con los funcionarios y trabajadores seleccionados para ingresar al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.
Las obligaciones laborales del Fondo de Inversiones de Venezuela serán asumidas por el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela. Así como, las obligaciones con sus jubilados y pensionados.”
Con respecto a dicho régimen funcionarial, aprecia este decisor que la Disposición Transitoria antes transcrita, es contradictoria en sí misma, en vista de que la premisa de dicha norma, dispone que con la entrada en vigencia del Decreto Ley, cesará la relación de trabajo del personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, lo que conlleva a la extinción de la relación empleo público; y posteriormente en su primer aparte prevé que en los tres (3) meses siguientes a la vigencia del Decreto in commento el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, seleccionará al personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, que necesite para la realización de sus funciones; estableciéndose finalmente, que el Banco se hará responsable de las obligaciones asumidas por el Fondo de Inversiones de Venezuela con los funcionarios y demás trabajadores seleccionados, así como la de sus pensionados y jubilados; dotando en consecuencia de continuidad a la relación funcionarial; por consiguiente no puede interpretarse dicha norma en su conjunto ya que la misma colida de tal manera que imposibilita determinar en sí el régimen de los funcionarios y demás trabajadores del Instituto transformado, cuando en su encabezado engloba a todos los funcionarios y posteriormente aplica un tratamiento diferente para los funcionarios seleccionados.
En atención a la falta de armonía que presenta en la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, considera imperioso quien suscribe hacer referencia a lo establecido en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los cuales se establece que:
“Articulo 93. La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos”.
“Articulo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley…” (Negrillas de este Tribunal).
De las normas constitucionales antes transcritas se evidencia con meridiana claridad, que los trabajadores, tanto del sector público, como del sector privado, gozan de estabilidad en el ejercicio de sus labores. Dicha estabilidad en términos generales ha sido entendida doctrinariamente como una Institución cuyo fin primigenio es la regulación de los poderes del empleador para extinguir el vínculo laboral, estableciendo el carácter taxativo de las causales de terminación de la relación de trabajo, entre otros mecanismos.
En el ámbito de la función pública la Constitución vigente regula la carrera administrativa para todo empleado al servicio de la Administración Pública salvo los contratados, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, entre otros. Por lo que, todo funcionario de carrera administrativa tiene derecho a que se le garantice la permanencia en el ejercicio de una función pública y ascender de acuerdo a sus méritos, y en esta misma sintonía la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 17 desarrolla el derecho la estabilidad de los funcionarios de carrera administrativa, quienes podrán ser retirados únicamente por las causales taxativas consagradas en el artículo 53 ejusdem.
Ahora bien, en el caso de autos, la Disposición Transitoria Octava bajo análisis, regula en su encabezado que una vez publicada en Gaceta Oficial el referido Decreto Presidencial, todos los funcionarios, obreros, empleados y demás trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, cesan en su relación de trabajo. Por lo tanto, se entiende extinguido el vínculo funcionarial, premisa que a todas luces contraría el proceso de transformación contenido en el resto del articulado del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, en virtud de que si bien es cierto que la transformación de un ente público conlleva cambios en la estructura funcional y consecuencialmente a una nueva organización del personal, ello no necesariamente equivale a que se deba retirar a todos los funcionarios para llevar a cabo dicha transformación. Es decir, si bien es obvio que para la transformación del ente público pueda que se prescindan de determinadas funciones o que se adhieran otras, lo que haga necesario el retiro, ingreso y permanencia de determinados funcionarios; pero de ningún modo puede admitirse que se retire por completo al personal del ente objeto de transformación, sin que previamente se les califique de acuerdo a los parámetros necesarios para el desempeño de las nuevas funciones, porque de lo contrario se perdería la esencia de una transformación para tratarse de una liquidación no del ente sino única y exclusivamente de los funcionarios del Fondo de Inversiones de Venezuela.
En efecto, determinar el cese de la relación de trabajo de todos los funcionarios y demás personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, no es mas que extinguir la relación funcionarial, y así fue interpretado por el Instituto encargado de aplicar dicha normativa, lo cual se evidencia de la notificación de fecha 25 de mayo de 2001 destinada a la funcionaria Janet Salázar Hernández, donde se le informó del cese de su relación de trabajo y que se procedería a la elaboración del cálculo de lo que le corresponde por indemnización y demás beneficios, pago que fue realizado según se aprecia de la planilla de liquidación de Prestaciones de Antigüedad que riela al folio 222 del expediente administrativo, en la cual se discrimina en la casilla identificada con el Nro. 06, como motivo de dicho pago la liquidación de la funcionaria del Fondo de Inversión de Venezuela, así como la fecha de su egreso el día 10 de mayo de 2001, descrito en la casilla Nro. 15; pago que se realizó mediante cheque número 090805 de fecha 25 de mayo de 2001, a beneficio de la querellante. Lo que en opinión de quien suscribe, lesiona y menoscaba las disposiciones de carácter constitucional que consagran en forma clara y precisa por una parte el derecho a la estabilidad y por la otra la carrera administrativa de los funcionarios públicos, derechos además que se encuentran delimitados por la norma especial de la materia, como lo es la derogada Ley de la Carrera Administrativa aplicable al caso de autos, y en la actualidad la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto todo organismo o ente de la Administración Pública debe garantizar la estabilidad y carrera administrativa de sus funcionarios que ejerzan cargos de carrera, lo que implica que no puede retirárseles de la función pública sino por las causales taxativas estipuladas en la Ley y en cumplimiento del procedimiento previamente establecido, pues tal potestad debe ejercerse de acuerdo a las disposiciones y principios establecidos en la Constitución.
Por las razones expuestas, este Órgano Jurisdiccional considera que la premisa contenida en la Disposición Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, vulnera la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera administrativa, al regularse como una consecuencia de la transformación del ente público, el cese del vínculo funcionarial de todos los funcionarios de carrera administrativa, siendo que al tratarse de un proceso de transformación existe una continuidad, a los efectos del régimen del personal, entre el Fondo de Inversiones de Venezuela y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela que garantiza la estabilidad; por ende, sólo podían ser retirados aquellos funcionarios que no cumplieran con los parámetros de selección establecidos por el Directorio Ejecutivo del Banco.
Ante tal situación, este Sentenciador a los fines de impartir una verdadera tutela judicial efectiva según lo establecido en el articulo 26 de la Constitución de República, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de las leyes y demás normas jurídicas, de conformidad con lo establecido en el articulo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, procede a desaplicar para el presente caso, por inconstitucional el encabezado de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, la cual expresamente dispone: “Los funcionarios, obreros y empleados y demás trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, cesarán en su relación de trabajo una vez publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela este Decreto-Ley”, por considerar que atenta contra la carrera administrativa y el derecho de estabilidad ambos de rango constitucional y que rigen en el ámbito de las relaciones de empleo público previsto en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.
En consecuencia, y en virtud del pronunciamiento anteriormente expuesto, este Juzgador en aras de procurar la seguridad jurídica, considera necesario esclarecer cual es el procedimiento aplicable a los funcionarios de carrera administrativa del Fondo de Inversiones de Venezuela con motivo de su transformación. En este sentido prevé la anteriormente mencionada Disposición Octava del Decreto Presidencial Nro.1.274 de fecha 10 de abril de 2001 en su primer aparte, que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, debe establecer los requisitos y perfiles requeridos en cada uno de los cargos para llevar a cabo las funciones inherentes a dicho Instituto Autónomo, para posteriormente en base a esos parámetros seleccionar a los funcionarios del Fondo de Inversiones de Venezuela capacitados para desempeñar dichos cargos.
Ahora bien, arguye la representación judicial de la parte querellante, que la notificación del cese de la relación funcionarial con el Fondo de Inversiones de Venezuela, el contrato de trabajo suscrito por su representada y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, así como la comunicación mediante la cual se dio por concluido el contrato, todos antes identificados, fueron sucritos por la ciudadana Ángela Flores en su carácter de Presidente Encargada y Gerente General del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 27 ordinal 3° del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela; funcionaria que, según aducen, es manifiestamente incompetente para suscribirlos, lo que vicia de nulidad absoluta dichos actos de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En este sentido, la representación judicial del BANDES sostiene que la funcionaria que suscribió los actos impugnados había sido facultada expresamente para suscribirlos por parte del Presidente Encargado del Fondo de Inversiones de Venezuela.
Al respecto, aprecia este sentenciador de los autos del presente expediente al folio 122 que el ciudadano Jorge Giordani, en su carácter de Presidente Encargado del Fondo de Inversiones de Venezuela, por medio de Memorando N° PRE/137 de fecha 10 de mayo de 2001 designó a la ciudadana Ángela Flores Presidente Encargada del Fondo de Inversiones de Venezuela desde el día 13 de mayo hasta el 3 de junio del mismo año, fecha dentro de la cual notificó a la querellante del cese de su relación de empleo público con el Fondo de Inversiones de Venezuela y suscribió el contrato de trabajo en representación del BANDES, así mismo, a los folios 123 y 124, cursa copia certificada de Resolución N° 01.2-01 de fecha 25 de junio de 2001, donde se designa a la ciudadana Ángela Flores Gerente General del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, siendo facultada por medio de Memorando N° CJU/2001, de fecha 6 de agosto de 2001, para realizar las notificaciones al personal a fin de dar cumplimiento a lo estipulado en la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley en referencia.
Por lo cual se constata la competencia de la antes mencionada funcionaria para suscribir los actos impugnados dada la existencia del Instituto Autónomo transformado y no como lo afirman los apoderados del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), de que el Instituto Autónomo Fondo de Inversiones de Venezuela fue eliminado con la entrada en vigencia del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela y por ende extinguidas todas las relaciones de empleo público que sostenía con sus funcionarios, ya que de ser así hubieran cesado en sus funciones el Presidente ciudadano Jorge Giordani y la ciudadana Ángela Flores en su carácter de Presidente Encargado temporal, y demás directivos del Fondo de Inversiones de Venezuela, que siguieron cumpliendo sus funciones hasta tanto se designara la nueva directiva.
Por lo tanto, este juzgador en interpretación cónsona con todos los argumentos antes expuestos, y por cuanto ut supra se desaplicó por inconstitucional, el encabezado de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, constatándose una continuidad en el funcionamiento del ente público transformado, no evidencia la incompetencia de la funcionaria antes mencionada, ya que debido a la designación temporal le correspondía a la ciudadana Ángela Flores en su carácter de Presidente Encargada del ente objeto de transformación suscribir dichos actos hasta tanto se diera cumplimiento a la designación del Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), de conformidad con lo dispuesto en el 25 del Decreto-Ley in commento, por lo tanto no incurre en la usurpación de atribuciones alegada y en consecuencia se desecha el vicio de incompetencia invocado por la recurrente, y así se decide.
En el caso de marras, la querellante fue retirada del Fondo de Inversiones de Venezuela, para luego celebrar un contrato de trabajo con el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, el cual se dio por concluido en fecha 10 de agosto de 2001, por lo cual alude que se violó su derecho a la estabilidad establecido en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa.
Al folio 295 del expediente administrativo de la recurrente, se aprecia en planilla de antecedentes de servicio, que la ciudadana Janet Salazar, ingresó al Fondo de Inversiones de Venezuela en fecha 16 de noviembre de 1990 desempeñando el cargo de Operador Central Telefónica, así mismo cursa inserto al folio 86, memorando N° PRE/GRH/2047 de fecha 15 de noviembre de 1994 en el cual se aprecia que la recurrente fue ascendida al cargo de Secretaria III. Consta además al folio 54, memorando N° PRE/GRH/2116 de fecha 15 de diciembre de 1995, en el que se deja constancia de que la recurrente ascendió al cargo de Secretaria IV, posteriormente ascendida al cargo de Asistente Técnico Integral adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos según consta de memorando N° PRE/GRH/2079 de fecha 17 de noviembre de 1998; por lo cual se constata la condición de carrera administrativa de la querellante, condición que de conformidad con el criterio reiterado de la jurisprudencia es una investidura que no se pierde, y por ende amparada por el derecho a la estabilidad. No obstante a ello, en vista del proceso de transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela, circunstancia excepcional, debe este sentenciador verificar el cumplimiento del procedimiento para la selección del personal del ente en transformación, establecido por el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.
Pues bien, se aprecia de las pruebas aportadas por la representación judicial del Instituto querellado, que rielan a los folios 70 al 123 que anteceden, los perfiles de competencias requeridos para cada uno de los cargos adscritos al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES).
En este orden de ideas, observa quien suscribe en primer lugar, que el tratamiento dado por la Administración para el retiro de la querellante no se corresponde con el procedimiento establecido en el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley aplicable, es decir, mal podía extinguirse la relación funcionarial de la querellante con el Instituto Autónomo objeto de transformación y procederse al pago de la indemnización de antigüedad, para luego suscribir un contrato de trabajo con el mismo Instituto de transformación, ya que no es mas que una continuidad del funcionario en el ejercicio de las funciones del ente transformado, por lo que no hay interrupción de la relación de empleo público, y la celebración del contrato de trabajo no genera la condición de contratada en la recurrente, y en consecuencia no la excluye de la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa.
Determinado así los hechos, y vista la desaplicación por inconstitucionalidad del encabezado de la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley declarada en el presente fallo, la recurrente permaneció prestando sus servicios en el ente querellado y estando sometida a la evaluación correspondiente en base a los parámetros establecidos por el Directorio Ejecutivo del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES); por tanto se demuestra que el Instituto Autónomo querellado omitió el procedimiento para la selección del personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, retirando a la funcionaria querellante por medio de la figura de un contrato de trabajo y no conforme al procedimiento establecido en el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.
Por lo antes expuesto, se evidencia que la notificación de fecha 25 de mayo de 2001, suscrita por la ciudadana Ángela Flores, en su carácter de Presidenta Encargada del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, así como el contrato de trabajo celebrado en esa misma fecha entre la querellante y el Instituto Autónomo querellado; y la notificación de fecha 10 de agosto de 2001, suscrita por la ciudadana Ángela Flores, en su carácter de Gerente General del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela; actos mediante los cuales se retiro a la querellante del Fondo de Inversiones de Venezuela, se le contrato para prestar servicios en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela y se le dio por concluido el contrato suscrito con el Banco, contravienen el procedimiento establecido, violando en consecuencia el derecho a la estabilidad de la funcionaria Janet Salazar Hernández, resultando forzoso por ende para este Órgano Jurisdiccional declarar la nulidad de los referidos actos administrativos de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así se decide.
Por otro lado, no constata este sentenciador de las actas procesales que cursan en el presente expediente, así como del expediente administrativo respectivo, que efectivamente la recurrente haya sido evaluada bajo los perfiles establecidos por el Directorio del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, siendo que el retiro de los funcionarios debía proceder posterior a la evaluación y mediante acto administrativo motivado, en el cual se le expongan las razones por las cuales la funcionaria no cumple con las exigencias de los cargos del Banco, lo que imposibilitaría su reubicación, y no a través de la figura contractual para evadir la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa, ello con el fin de procurar el aprovechamiento del recurso humano que integra la Administración, y así mantener la vigencia del derecho a la estabilidad que caracterice la Carrera Administrativa.
Vista la nulidad de los actos administrativos declara ut supra, se ordena la reincorporación de la ciudadana JANET SALAZAR HERNÁNDEZ, al cargo de Asistente Técnico Integral o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos exigidos por el Instituto Autónomo recurrido; en consecuencia se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios, desde la fecha en que se dio por concluido el contrato el día 10 de agosto de 2001, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, tomando como base el salario básico que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados, monto al que se deberá deducir la cantidad cancelada por el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, a la querellante por concepto de Prestaciones Sociales del Fondo de Inversiones de Venezuela y demás beneficios, según se evidencia de planilla de liquidación de fecha que cursa al folio 222 del expediente administrativo. Y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella interpuesta por las abogados Nelly Álvarez Herrera y Mireya Rivero León, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N°. 12.787 y 21.007, respectivamente, actuando como apoderado judicial de la ciudadana JANET SALAZAR HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.180.158, contra los actos administrativos emanados del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES). En consecuencia:
1.- SE ANULAN los actos administrativos recurridos contenidos en el oficio S/N de fecha 25 de mayo de 2001, el contrato de trabajo S/N suscrito en fecha 25 de mayo de 2001 y comunicación S/N de fecha 10 de agosto de 2001, emanados todos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES).
2.- SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana JANET SALAZAR HERNÁNDEZ al cargo de Asistente Técnico Integral o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para cual cumpla con los requisitos exigidos en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.
3.- SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios, desde la fecha en que se dio por concluido el contrato el día 10 de agosto de 2001, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, tomando como base el salario básico que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados, monto al que se deberá deducir la cantidad cancelada por el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, a la querellante por concepto de Prestaciones Sociales del Fondo de Inversiones de Venezuela y demás beneficios, según se evidencia de planilla de liquidación de fecha 24 de mayo de 2001.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley de la Procuraduría General de la República.
Dada y firmada en el Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en Caracas, a los veinte y siete (27) días del mes de abril del año dos mil cuatro (2004). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.
El Juez Temporal,

El Secretario,
EDWIN ROMERO.

MAURICE EUSTACHE.
Exp N° 20.211

En esta misma fecha, veinte y siete (27) de abril del dos mil cuatro (2004), siendo las doce y diez (12:10 pm) se registró y publicó la anterior sentencia bajo el N° 065-2004
El Secretario,

MAURICE EUSTACHE

Exp N° 20.211