REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN
DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. N° 19.630

Mediante escrito presentado en fecha 20 de marzo de 2001, los abogados Julio César Peraza, Jenny Peraza Lander y José Luis Zapata, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 61.347, 79.652 y 1.535, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARINA LANDER DE PERAZA, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 2.140.148, interpusieron por ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa querella contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del el Ministerio de Producción y Comercio.
Admitida la querella en fecha 21 de mayo de 2001, por el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, se ordenó proceder de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa.
En fecha 8 de junio de 2001, la abogado Katiuska Hernández, actuando en su carácter de representación judicial de la República, procedió a dar contestación a la presente querella.
Iniciada la etapa probatoria, la representación judicial de la querellante, en fecha 15 de junio de 2001, presentó su escrito de promoción de pruebas, a su vez la representación judicial de la República promovió prueba documental contentiva del expediente administrativo de la querellante en fecha 15 de junio de 2001. Los cuales fueron admitidas por el extinto Tribunal de la Carrera en auto de fecha 3 de julio de 2001.
Vencido el lapso probatorio, el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, en fecha 13 de noviembre de 2001, al cual acudió únicamente la parte actora consignando su respectivo escrito de informes el día 9 de noviembre de 2002.
Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 17 de enero de 2003, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.
Este Tribunal Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por auto de fecha 30 de abril de 2003, dio comienzo al lapso para dictar sentencia de conformidad con el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil, estableciéndose sesenta (60) días continuos para su realización.
I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA

Exponen los apoderados judiciales de la querellante que mediante movimiento Nro. 000569 de fecha 1 de abril de 1983, emanado del Ministerio de Agricultura y Cría, le fue otorgada la jubilación; la cual fue suspendida el día 1 de febrero de 1996, en vista de que fue nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción, como Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.
Señalan que el día 16 de agosto de 2000, le fue aceptada la renuncia al cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba en la Alcaldía del Municipio Baruta, por lo que solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se le restituyera su pensión jubilatoria tomando para su cálculo el último sueldo mensual devengado en dicha Alcaldía.
Alegan que en fecha 22 de septiembre de 2000, por medio de Oficio Nro. DGRH/DBS/4736, le fue respondido su solicitud, en el cual se le informa que le fue reactivada su pensión jubilatoria, en base al antes mencionado artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, pero que sin embargo de acuerdo al Dictamen de la Consultaría Jurídica de la extinta Oficina Central de Personal de fecha 17 de agosto de 1999, la disposición contenida en el artículo 13 en referencia no le es aplicable a la querellante, pues no puede ser aplicada para los supuestos anteriores a la fecha 11 de enero de 1999, ya que sería una aplicación retroactiva de la norma.
Arguyen que le fue activada la pensión jubilatoria de su mandante tomando como base el salario que devengaba para la fecha de su jubilación, es decir, el día 1 de abril de 1983; y que su solicitud no comprende la aplicación retroactiva sino que se le calcule su pensión jubilatoria de acuerdo a la norma vigente.
Sostiene que el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DGRH/DBS/4736 de fecha 22 de septiembre de 2000, carece de motivación, por cuanto se fundamenta en el dictamen errado de la Consultoría Jurídica de la Oficina Central de Personal, por lo que carece de base jurídica que apoyen esa decisión, lo que acarrea su nulidad de conformidad con los artículos 9, 18 y ordinal 1 del artículo 19 todos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, conjuntamente con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente solicita que sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DGRH/DBS/4736 de fecha 22 de septiembre de 2000 y se ordene realizar nuevamente el cálculo de su pensión jubilatoria en base al último sueldo devengado en la Alcaldía del Municipio Baruta, el cual según aumento del veinte por ciento (20%) decretado en octubre de 2000l fideicomiso, en base al monto de las prestaciones sociales, y que sea , corresponde a la cantidad de novecientos cincuenta y un mil cuarenta y ocho bolívares (Bs. 951.084,00), de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Reglamento Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
II
DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA

La sustituta del Procurador General de la República en la oportunidad de dar contestación a la querella negó, rechazó y contradijo los alegatos invocado por la parte querellante; así mismo solicitó sea declara Sin Lugar en todas y cada una de sus partes, el presente recurso interpuesto.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y Condena, es interpuesto con el objeto de que declare la nulidad por inmotivado del acto administrativo Oficio Nro. DGRH/DBS/4736 de fecha 22 de septiembre de 2000, y así mismo se le recalcule a la querellante su pensión de jubilación, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Reglamento Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios por cuanto posterior al otorgamiento de dicho beneficio ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción el la Alcaldía del Municipio Baruta.
En primer término, en referencia a la nulidad por inmotivación de derecho del Oficio Nro. DGRH/DBS/4736 de fecha 22 de septiembre de 2000, el cual riela en las actas que anteceden al folio 12, cuyo contenido es el siguiente:
“(…) En tal sentido, cumplo con informarle que la pensión de jubilación le será reactivada sobre la base de lo estipulado en el Artículo 13 del Reglamento de la Ley,(…)
Es de hacer notar que la Reforma Parcial del Artículo 13 del Reglamento, no es procedente en su caso, motivado a que la Consultoría Jurídica de la extinta Oficina Central de Personal en fecha 17-08-99, dictaminó lo siguiente: ´El Artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto… va a ser aplicable a aquel personal que salga jubilado con posterioridad al 11 de enero de 1999 y que posteriormente, reingrese a uno de los cargos permitidos por la Ley… omissis´.”.
Al respecto, cabe acotar que la motivación es la expresión de los hechos y del derecho en los cuales se basa el acto, la motivación de derecho es la manifestación del basamento legal que fundamenta la decisión emanada del órgano administrativo; siendo así, que la importancia de la motivación como requisito de forma de los actos administrativos tiene su justificación en la protección del derecho a la defensa del administrado previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ello en virtud de que la expresión de los fundamentos de los actos administrativos permite, por una parte, a los particulares defenderse, y por la otra, a los Tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa controlar sus presupuestos de hecho y de derecho. De manera tal, que la inmotivación de derecho del acto determinará la nulidad del mismo si no resulta posible conocer de manera alguna los motivos jurídicos de la decisión, (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 21-11-2000. Ponente: Magistrado Perkins Rocha Contreras).
Del texto del acto administrativo recurrido transcrito ut supra, se evidencia que el mismo se encuentra fundamentado en el artículo 13 del Reglamento Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual fue transcrito parcialmente por la Administración, por lo tanto no se constata que el acto administrativo objeto del presente recurso carezca de fundamento legal que acarreé indefensión en la parte recurrente, en consecuencia se desestiman el alegato de inmotivación alegado por la representación judicial de la querellante. Y así se decide.
Por otro lado, en cuanto al beneficio de jubilación, este Juzgador ha sentado que la misma constituye un derecho inherente a toda persona humana, que le corresponde en razón de los años de servicio prestados a un organismo público y en razón de haber cumplido la edad requerida. En el caso de los funcionarios públicos, es la retribución que se otorga a aquellos que han trabajado en la Administración Pública para cubrir las necesidades propias de la vejez y, responde a las previsiones contenidas en la extinta Constitución de la República de Venezuela en su artículo 94, el cual disponía:
“En forma progresiva se desarrollará un sistema de seguridad social tendiente a proteger a todos los habitantes de la República contra infortunios del trabajo, enfermedad, invalidez, vejez, muerte, desempleo y cualquiera otros riesgos que puedan ser objeto de previsión social, así como contra las cargas derivadas de la vida familiar. Omissis…” (Negrillas del Tribunal).
Incluidos los funcionarios públicos en el sistema de seguridad social, tal y como lo expresa el artículo 122 ejusdem:
“La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional, y proveerá su incorporación al sistema de seguridad social. Omissis…”
De igual manera, consagra la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la obligación de garantizar la calidad de vida de toda persona, a través del sistema de seguridad social, y en el la pensión jubilatoria constituye el mecanismo de sustento de la vejez, mas aún porque la misma le corresponde al trabajador por compensación al servicio prestado. Ello, en virtud de lo dispuesto en su artículo 19, concatenado con lo dispuesto en el artículo 80, los cuales prevén:
ARTÍCULO 19. “El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen”.
ARTÍCULO 80. “El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de seguridad social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano…”. (Resaltado nuestro).
En consecuencia, es obligatorio para la Administración el pago de una pensión que garantice el sustento del funcionario que ha cesado en la prestación de sus servicios por el beneficio de la jubilación. Ahora bien, en el caso de marras afirma la recurrente que en virtud de la reactivación de su jubilación por su egreso en fecha 16 de agosto de 2000 del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñare en la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, debía restablecerse su pensión jubilatoria ajustada en base al último sueldo percibido en el antes referido organismo municipal.
En este sentido, observa este sentenciador al folio 2 del expediente administrativo, Planilla de Antecedentes de Servicio, emanada del Ministerio de Agricultura Y Cría, en la cual se describe como fecha de egreso de la recurrente el día 15 de diciembre de 1983, por jubilación; así mismo se evidencia de Memorando Interno Nro. OP/DBS/SJP/0059 que cursa al folio 3 del expediente administrativo, que la jubilación concedida a la querellante adquirió vigencia a partir de la fecha 16 de diciembre de 1983. De las documentales en referencia, se desprende la cualidad de jubilada de la querellante, quien se desempeñaba como Directora General Sectorial de Personal, en el Ministerio de Agricultura y Cría.
En este mismo orden de ideas, riela inserto al folio 13 del presente expediente Planilla de Antecedente de Servicio emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, donde se desprende que la querellante ejerció funciones inherentes a los cargos de Director de Personal y Gerente de Recursos Humanos, desde la fecha 5 de enero de 1996 hasta el día 17 de agosto de 2000, fecha está última en la que renunció al cargo; de lo cual se constata que la recurrente ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción posterior al otorgamiento del beneficio de la jubilación.
Así las cosas, considerar oportuno este sentenciador aclarar que el reingreso del personal jubilado a los cuadros de la Administración Pública, se encontraba regulado en el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, de fecha 13 de septiembre de 1995, publicado en la Gaceta Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.007 de fecha 17 de noviembre de 1995, previsto de la manera siguiente:
“El jubilado no podrá reingresar, a través de nombramiento, en ninguno de los organismos o entes a los cuales se aplica la Ley del Estatuto, salvo de que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los ordinales 1° y 2° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, o en cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes.
El pago de la pensión jubilatoria será suspendido al jubilado que reingrese a uno de los cargos a que se refiere el aparte único del artículo 11 de la Ley del Estatuto y, mientras dure en su ejercicio, no estará obligado a aportar las cotizaciones previstas en el artículo 2° del presente Reglamento.
El organismo o ente a cuyo servicio reingrese el jubilado, lo notificará al organismo o ente que le otorgó la jubilación a los efectos de la suspensión del pago de la pensión. Al producirse el egreso se restituirá el pago de la pensión, en los mismos términos en que fue concedida inicialmente. Quedan a salvo los ajustes previstos en el artículo 13 de la Ley del Estatuto.”
De la norma transcrita se colige claramente que el funcionario jubilado puede prestar nuevamente sus servicios en un órgano público sin perder su beneficio, sin embargo, no le es dable reingresar a la carrera administrativa, pues no se trata de una continuidad en la función pública sino de un desempeño temporal, por ello las funciones que puede ejercer son las inherentes a un cargo de libre nombramiento y remoción o cargos de similar jerarquía, o de importancia académica o asistenciales, de lo contrario se alteraría su condición de jubilado. Para el caso de la pensión de jubilación, dispone el artículo in commento que la misma deberá ser suspendida mientras el funcionario jubilado dure en el ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, y una vez egresado se restituirá el pago en los mismos términos en que fue concedido, sin perjuicio del derecho del funcionario jubilado al reajuste periódico del monto que corresponda por aumento en las escalas salariales.
No obstante, mediante Decreto Nro. 3208 de fecha 7 de enero de 1999, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 36.618 de fecha 11 de enero de 1999, se reformó el artículo anteriormente analizado, el cual quedó establecido en los siguientes términos:
“El jubilado no podrá reingresar, a través de nombramiento, en ninguno de los organismos o entes a los cuales se aplica la Ley del Estatuto, salvo de que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los ordinales 1° y 2° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, o en cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes.
El pago de la pensión jubilatoria será suspendido al jubilado que reingrese a uno de los cargos a que se refiere el aparte único del artículo 11 de la Ley del Estatuto y, mientras dure en su ejercicio, no estará obligado a aportar las cotizaciones previstas en el artículo 2° del presente Reglamento.
El organismo o ente a cuyo servicio reingrese el jubilado, lo notificará al organismo o ente que le otorgó la jubilación a los efectos de la suspensión del pago de la pensión. Al producirse el egreso se restituirá el pago de la pensión que recibirá en lo adelante el funcionario jubilado, recalculándose el monto de la misma con base en el sueldo percibido durante el último cargo y el nuevo tiempo de servicio prestado.” (Resaltado de este Juzgado).
De la disposición reglamentaria antes citada se desprende de forma clara que contrario a lo previsto en el derogado artículo 13, la restitución de la pensión jubilatoria debe ser recalculada tomando como base el último sueldo devengado por el funcionario jubilado y el nuevo tiempo de servicio, de lo que se deduce que con la entrada en vigencia de la reforma del artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; debe considerarse a los efectos del monto de la pensión jubilatoria el sueldo devengado en el cargo de libre nombramiento y remoción que dio lugar al reingreso.
En el presente caso, del Oficio Nro. DGRH/DBS/4736 de fecha 22 de septiembre de 2000, que cursa al folio 12 del presente expediente, se evidencia que en virtud del egreso de la ciudadana Marina Lander De Peraza del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba en la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, le fue reactivada su pensión jubilatoria; sin embargo se constata que la Administración incurrió en un error al señalar que se reactivaría la pensión de la querellante en los mismos términos en que fue concedida inicialmente. En este sentido debe aclarase que el telos o fin del artículo 13 vigente para fecha de egreso del cargo de libre nombramiento y remoción (Decreto Nro. 3208 de fecha 7 de enero de 1999, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 36.618 de fecha 11 de enero de 1999), es que la situación de un funcionario jubilado que pase a desempeñar un cargo de los permitidos por esa norma, al egreso de dicho cargo el órgano que lo jubiló debe proceder a reactivar y recalcular el monto de la jubilación, conforme a lo previsto en el mencionado artículo 13, sin que ello conlleve a una aplicación retroactiva de la norma reformada, ya que la misma estaba vigente para el momento en que se produjo el hecho que lo genera, a saber, su egreso del cargo de libre nombramiento y remoción, criterio este sostenido por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa.
Por lo antes expuesto, resulta imperioso para este sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo contenido Oficio Nro. DGRH/DBS/4736 de fecha 22 de septiembre de 2000, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y en consecuencia se ordena al órgano querellado la reactivación previo recálculo de la pensión jubilación de la querellante ajustándola al tiempo y sueldo percibido en el último cargo ejercido en la Alcaldía del Municipio Baruta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 y 8 Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; así como el pago de la diferencia entre lo pagado desde la fecha de reactivación de la pensión de jubilación el día 22 de septiembre de 2000 y lo que realmente, de acuerdo al recálculo, le corresponde. Y así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las anteriormente razones expuestas, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la querella incoada por los abogados Julio César Peraza, Jenny Peraza Lander y José Luis Zapata, antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARINA LANDER DE PERAZA, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 2.140.148, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DE PRODUCCIÓN Y COMERCIO. En consecuencia:
1.- SE ANULA el acto administrativo contenido Oficio Nro. DGRH/DBS/4736 de fecha 22 de septiembre de 2000, emanado del Ministerio de la Producción y Comercio.
2.- SE ORDENA al órgano querellado la reactivación previo recálculo de la pensión jubilación de la querellante ajustándola al tiempo y sueldo percibido en el último cargo ejercido en la Alcaldía del Municipio Baruta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 y 8 Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
3.- SE ORDENA el pago de la diferencia entre lo pagado por el órgano recurrido por concepto de pensión jubilatoria desde la fecha de reactivación de la pensión de jubilación el día 22 de septiembre de 2000 y lo que realmente, de acuerdo al recálculo, le corresponde.