REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL. Exp. 19.615 Mediante escrito presentado en fecha 12 de marzo de 2001 ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa por la abogado Mireya Rivero León, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 21.007, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano SIMON JOSE LINARES F., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 3.965.075, se interpone Recurso Contencioso Administrativo de nulidad contra los actos administrativos mediante los cuales se removió y retiró al querellante del cargo de Medico Veterinario I, aprobados mediante puntos de cuentas Nros. GRH-AL-84 y GRH-AL-105, respectivamente, de fechas 13 de septiembre y 18 de diciembre de 2000, respectivamente, debidamente notificados mediante oficios Nros. GRH-AL-237 y GRH-AL-260 de fechas 20 de septiembre y 18 de diciembre de 2000, respectivamente. En fecha 14 de marzo de 2001, se acuerda la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa a los fines de que se pronunciara sobre su admisibilidad. El Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 17 de abril de 2001, admite la misma ordenando se proceda de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera de Administrativa. La representación judicial de la República, procedió a contestar la presente querella en fecha 8 de mayo de 2001. Pasada la etapa probatoria del presente juicio, el Tribunal de la Carrera Administrativa, el 2 de julio de 2001, fija el tercer día de despacho siguiente a los fines de llevar a cabo el acto de informes, presentando ambas partes sus respectivos escritos en fecha 9 de julio de 2001. El Tribunal de la Carrera Administrativa da inicio a la relación de la causa en fecha 2 de octubre de 2001 fijando sesenta (60) días continuos para su realización. Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 22 de enero de 2003, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio. I DE LA QUERELLA INTERPUESTA En el escrito libelar el apoderado judicial de la parte actora expone lo siguiente: Que su representado es funcionario de carrera administrativa con varios años de servicio en la Administración Pública. En tal sentido afirma que en fecha 22 de noviembre de 1994 ingresó al Instituto Agrario Nacional a ocupar el cargo de Medico Veterinario I, en la delegación agraria del Estado Falcón, devengando un sueldo mensual de trescientos veintiún mil seiscientos treinta y cuatro bolívares con cero céntimos (Bs. 321.634,00). Alega que el 21 de septiembre de 2000, le fue entregado a su representado el Oficio Nro. GRH-AL - 209, de fecha 19 de septiembre de ese mismo año, mediante el cual se le notificaba que el Presidente del Instituto Agrario Nacional había decidido removerlo del cargo Medico Veterinario I adscrito a la Delegación Agraria del Estado Falcón. Posteriormente en fecha 7 de noviembre de ese mismo año se le hizo entrega del oficio Nro. GRH-AL-23 de fecha 20 de septiembre de 2000, mediante el cual se le informa que por error involuntario de la Gerencia de Recursos Humanos, se omitió hacer referencia al cargo de Jefe de Oficina Agraria del Distrito Silva (Jefe del Área Tucaras) adscrito a la Delegación Agraria del Estado Falcón, indicándosele que la remoción procedía por este un cargo de confianza, cuyas funciones son principalmente de inspección y fiscalización. Posteriormente en fecha 30 de enero de 2001, se le notificó mediante cartel publicado en el diario “El Nacional” que en virtud de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias se procedía a retirarlo de los cuadros de la Administración Pública. Arguye que los actos administrativos de remoción y posterior retiro se encuentran viciados de ilegalidad, por cuanto se fundamentan en una aplicación errónea del Decreto 211, aunado al hecho de que los mismos adolecen del vicio de inmotivacion. En tal sentido alega que el cargo de Medico Veterinario I no se encuentra tipificado como un cargo de libre nombramiento y remoción en la Ley de Carrera Administrativa, así como tampoco en el Decreto 211. Afirma que las funciones asignadas al cargo de Medico Veterinario I son de eminente carácter técnico, de un cargo de carrera administrativa. Así mismo arguye que no se deduce que las funciones asignadas al cargo de su representado tengan carácter confidencial, sino que por el contrario, según su dicho, las mismas son funciones estrictamente técnicas, descritas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo, correspondiente al cargo de Medico Veterinario I, grado17, que no constituyen las labores de inspección y fiscalización a las que hace referencia el ordinal 1° del aparte “B” del Articulo Único del Decreto 211, puesto que tal labor para que indique confidencialidad, debe implicar una labor de autoridad y control, frente a otros funcionarios y ante los particulares, de modo tal que en su actuación representen o comprometan al organismo o que les permitan de manera autónoma dictar decisiones. Aduce que el cargo que ostentaba su representado es de carrera administrativa, en virtud de las funciones inherentes al mismo, no siendo posible la aplicación del Decreto 211. En este mismo orden de ideas señala que según criterio reiterado de la jurisprudencia las labores de inspección y fiscalización deben ser externas y ocupar más del 50% de las actividades desempeñadas por el funcionario. Por otra parte alega que el acto administrativo de retiro se encuentra viciado de ilegalidad por cuanto el mismo fue dictado sin haberse realizado las gestiones reubicatorias a las que tenia derecho su representado por ser funcionario de carrera administrativa, aunado al hecho de que el acto de retiro emanó de un funcionario incompetente para tomar dicha decisión, toda vez que la Gerente de Recursos Humanos no es la persona autorizada para retirar a los funcionarios de dicho organismo. Concluyen solicitando la nulidad de los actos administrativos de remoción y posterior retiro y que se ordene la reincorporación del querellante al cargo de Medico Veterinario I que desempeñaba en el Instituto Agrario Nacional, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación reconociéndole los incrementos de sueldo y demás beneficios que se acuerden al cargo por Decretos Ejecutivos y Cláusulas Contractuales. Así mismo solicita que el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación sea computado como antigüedad a los efectos de prestaciones sociales y jubilación. Subsidiariamente solicita el pago de las prestaciones sociales, por los años de servicio prestado a la Administración Pública Nacional. II CONTESTACIÓN A LA QUERELLA Los ciudadanos Luis B. Harris García y Agustina Ordaz Marín en su carácter de Sustitutos del Procurador General de la República, proceden a desplegar su defensa en los siguientes términos: Niegan, rechazan y contradicen en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho, los planteamientos esbozados por el recurrente en su escrito libelar. Alegan que la medida de remoción se fundamentó en el numeral 1, literal “B” del artículo único del Decreto 211, en virtud de que las funciones ejercidas por el recurrente eran de inspección y fiscalización. En cuanto al alegato de inmotivacion arguye que la jurisprudencia ha establecido que en los casos de aplicación del Decreto 211, el acto administrativo a través del cual se remueve un funcionario debe indicar en cual de los diferentes supuestos que prevé la norma, la Administración ubica el cargo. En tal sentido arguye que en el acto de remoción se le indicó al recurrente que dicha medida se fundamentaba en el orinal 3° del articulo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo previsto en el numeral 1, del literal “B” del articulo único del Decreto 211, razón por la cual afirma que el acto cumplió con el requisito de motivación. Posteriormente, citan jurisprudencia del Tribunal de la Carrera Administrativa, en la cual se establece que el hecho de que un funcionario sea de carrera administrativa, tal situación no impide que desempeñe funciones que puedan subsumirse en el Decreto 211, y de ser así, podría ser validamente removido. En lo que respecta a la nulidad del acto administrativo, aducen que la remoción fue acordada y aprobada por el Presidente del Instituto Agrario Nacional, tal y como se especifica en el acto de remoción N° GRH-AL-209 de fecha 15 de septiembre de 2000, razón por la cual, según su dicho, mal podría entenderse que el acto de remoción fue dictado por el Gerente de Recursos Humanos, por cuanto el mismo simplemente es quien notifica la decisión del Presidente de removerlo del cargo. Concluye solicitando sean desestimadas las pretensiones de la recurrente por infundadas y que en consecuencia, sea declarada sin lugar la querella. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Ahora bien, visto los términos en los cuales quedó planteada la controversia este Juzgado para decidir, pasa a realizar las siguientes, consideraciones: En primer lugar corresponde a este Sentenciador pronunciarse sobre el alegato de inmotivacion del acto administrativo de remoción esgrimido por la parte actora en su escrito libelar, para la cual resulta necesario aclarar, que la motivación como requisito de forma de los actos administrativos tiene su justificación en la protección del derecho a la defensa del administrado previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ello en virtud de que la expresión de los fundamentos de los actos administrativos permite, por una parte, a los particulares defenderse, y por la otra, a los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa controlar sus presupuestos de hecho y de derecho, de manera que, el acto administrativo que no cumpla con los señalamientos de los motivos fácticos y jurídicos que justifican o dan lugar a su emisión adolece del defecto o vicio de inmotivacion. En tal sentido, observa este juzgador que en la notificación del acto administrativo de remoción que riela en los folios 8 y 9 del expediente principal, se le indica al querellante que se procedía a removerlo del cargo de Jefe de la Oficina Agraria Distrito Silva (Jefe de Área de Tucacas), cargo nominal Medico Veterinario I, adscrito a la Delegación Agraria del Estado Falcón, por ser dicho cargo de confianza, cuyas funciones eran principalmente de inspección y fiscalización, todo ello de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del articulo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el numeral 1, del literal B del articulo único del Decreto 211. En consecuencia, desestima este Sentenciador el alegato de inmotivacion del acto administrativo de remoción, toda vez que el querellante se encontraba en conocimiento de los motivos fácticos y jurídicos en los cuales se fundamentó el acto recurrido y así se declara. Ahora bien, observa este Juzgador que la Administración procedió a remover al querellante del cargo de Jefe de la Oficina Agraria Distrito Silva (Jefe de Área de Tucacas), adscrito a la Delegación Agraria del Estado Falcón de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del articulo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo previsto en el numeral 1, del literal B del articulo único del Decreto 211, por considerar que dicho cargo es de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción cuyas funciones principalmente son de inspección y fiscalización. Ello así, la representación judicial del recurrente afirma que el cargo de Medico Veterinario I que ostentaba su representado es de carrera administrativa y que las funciones asignadas al mismo descritas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo, correspondiente al cargo de Medico Veterinario I, grado 17, son funciones estrictamente técnicas que no constituyen las labores de inspección y fiscalización a las que hace referencia el aparte “B” del ordinal 1° del Articulo Único del Decreto 211. Ante tal discrepancia, debe este Sentenciador precisar el cargo que desempeñaba el recurrente en el ente querellado, a los fines de pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos de remoción y posterior retiro. Ello así, se evidencia que de la lectura exhaustiva del expediente administrativo, surgen indicios de que el querellante desempeñó en el Instituto Agrario Nacional el cargo de Jefe de Área (Tucacas), según consta en los oficios que rielan a los folios 12 al 14 y 16 al 18 del expediente administrativo, cargo este del cual fue removido por ser de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, no consta en autos, punto de cuenta del cual pueda desprenderse el nombramiento del funcionario en el cargo de Jefe de Área (Tucacas), en condición de titular, aunado al hecho de que el cargo nominal del querellante como bien lo afirman tanto la parte actora como la representación judicial de la República, era el de Medico Veterinario I, según constancia de trabajo de fecha 26 de enero de 2000, que riela al folio 12 del expediente principal en la cual se indica que el querellante prestaba sus servicios en la Delegación Agraria del Instituto Agrario Nacional ubicada en el Estado Falcón, con el cargo de medico veterinario I, código N° 01103. De igual forma riela al folio 12 del expediente principal oficio N° 528 de fecha 22 de noviembre de 1994, mediante el cual el Gerente de Recursos Humanos del ente querellado, informa al recurrente su designación como medico veterinario I, adscrito a la Delegación del Estado Falcón. Así las cosas, se tiene que en el caso de marras, la Administración removió al querellante adjudicándole las funciones de un cargo cuyo nombramiento no se encuentra probado en autos. Sobre este punto en particular la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 21 de marzo de 1988, con ponencia de la Magistrado Cecilia Sosa Gómez, en el juicio Ángel Vivas contra el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, declaró lo siguiente: “…esta Corte considera que el recurrente desempeñó el cargo de Jefe de Personal IV desde su reingreso al Ministerio de Transporte y Comunicaciones hasta que se le removió del cargo, y si durante ese tiempo se desempeña como Jefe de División fue porque el Órgano administrativo, no realizó adecuadamente las gestiones de su nombramiento y utilizó a un funcionario con cargo de Jefe de Personal IV en esas labores, y ello no lo transforma como lo interpreta la Circular que se menciona antes en Jefe de División, aún cuando hubiera desempeñado como interino ese cargo, por cuanto precisamente el nombramiento en propiedad no se produjo, y mantuvo en consecuencia el cargo de Jefe de Personal IV…” De igual forma se tiene que el criterio jurisprudencial citado ut supra fue reiterado recientemente por la misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nro. 3.135 de fecha 4 de diciembre de 2001, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, en la cual se estableció que: “Así pues, si el recurrente desempeñó las funciones de otro cargo como es el de Coordinador del Servicio Medico sin ostentar tal titularidad, fue porque el Organismo querellado no realizó las gestiones de su nombramiento, sin embargo, tal desempeño no lo transforma en Coordinador del Servicio Médico, de manera que no puede ser removido del cargo de Coordinador aludido cuando nunca tuvo un nombramiento y del cual no es titular.” De los criterios jurisprudenciales anteriormente citados dimana de manera precisa que el hecho de desempeñarse un funcionario en un cargo de libre nombramiento y remoción, sin el previo cumplimiento de los requisitos para su designación, no lo convierte en titular de dicho cargo, toda vez que el nombramiento constituye un requisito fundamental para considerar al funcionario como titular de un cargo de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción. En tal sentido, se tiene que en el presente caso, si bien es cierto que el querellante ejerció funciones correspondientes a un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo era el de Jefe de Área (Tucacas) adscrito a la Delegación Agraria del Estado Falcón, no es menos cierto, como ya se dejó claramente establecido en esta sentencia, que él mismo no era titular de dicho cargo, por cuanto no consta en autos el respectivo nombramiento, situación esta que conlleva a este Sentenciador a considerar, en perfecta armonía con los criterios jurisprudenciales antes mencionados, que el querellante durante el tiempo que se desempeñó como Jefe de Área (Tucacas), mantuvo el cargo de carrera administrativa de Medico Veterinario I, no siendo posible su remoción de un cargo para el que nunca fue nombrado y del cual no es titular, procediendo su retiro de los cuadros de la Administración Pública únicamente por las causales taxativas previstas en el articulo 53 de la Ley de Carrera Administrativa. No comporte este sentenciador el criterio sostenido por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud del cual considera que un funcionario de carrera administrativa que desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, sin ser titular, puede ser removido, toda vez que el asumir tal criterio, nos llevaría al absurdo de considerar que la administración queda exonerada de realizar las diligencias pertinentes para el nombramiento de los funcionarios que ostentan cargos de libre nombramiento y remoción, aunado al hecho de que esta situación podría convertirse en una practica reiterada de la Administración Pública, que atentaría contra la estabilidad general que ampara a todo funcionario público, prevista en el articulo 17 de la Ley de Carrera Administrativa. Considera oportuno este Juzgador aclarar que no desconoce que las funciones de Jefe de Área implican un alto grado de compromiso y responsabilidad, lo cual podría conllevar a calificar el cargo como de libre nombramiento y remoción, pero tampoco puede evadir el hecho de que la administración pretende adjudicarle al querellante un cargo en el cual nunca fue nombrado, lo cual crea sin lugar a dudas inseguridad jurídica para el funcionario que prestas servicios en la Administración Pública. Por todo lo antes expuesto resulta imperioso para este sentenciador declarar que el acto administrativo mediante el cual se remueve al querellante del cargo de Jefe de Área (Tucacas), aprobado mediante punto de cuenta N° GRH-AL-84, de fecha 13 de septiembre de 2000, adolece del vicio de falso supuesto y en consecuencia anula el referido acto y así se declara. Decidido lo anterior, resulta inoficioso analizar el resto de los alegatos, esgrimidos por las partes y así se decide. Ahora bien, ha sido criterio pacífico y reiterado de los tribunales de la República con competencia funcionarial, que la nulidad del acto de remoción trae como consecuencia la reincorporación del funcionario con el pago de los sueldos dejados de percibir, sin embargo, debe este sentenciador apartarse de dicho criterio, en virtud de que la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, estableció en su disposición transitoria primera la liquidación y supresión del Instituto Agrario Nacional a través de una Junta Liquidadora que se designó para llevar a cabo dicho proceso. Ello así, no le es dable a este Sentenciador ordenar la reincorporación de un funcionario a un instituto que se encuentra en proceso de liquidación y a cuya junta liquidadora le esta prohibido realizar las actividades propias del Instituto Agrario Nacional, salvo aquellas que sean necesarias para la liquidación. Y así se declara. No obstante lo anteriormente expuesto, resulta procedente el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante, como indemnización por la ilegal actuación de la administración, para lo cual debe precisarse a tenor de lo dispuesto en la Ley de Tierras, el organismo de la Administración Pública que debe asumir las deudas y pasivos laborales del Instituto Agrario Nacional. Ello así, observa este Juzgador que la disposición transitoria cuarta de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, establece que: “Cuarta. El proceso de supresión y consecuente liquidación del Instituto Agrario Nacional se ejecutará en un plazo ordinario de doce (12) meses, contados a partir de la designación de la Junta Liquidadora. Si transcurrido dicho plazo no se hubieren agotado los actos dirigidos a la transferencia y liquidación de los activos, así como el pago de los pasivos o quedaren pendientes procedimientos judiciales en los cuales dicha institución fuere parte, el Ejecutivo Nacional podrá prorrogar el proceso de liquidación hasta por un máximo de doce (12) meses. Vencido el plazo ordinario o el de prorroga, de ser el caso, el Ejecutivo Nacional decretará concluido el proceso de liquidación del Instituto Agrario Nacional y designará el organismo público que ejercerá la representación en nombre de la República de los derechos y obligaciones del Instituto liquidado. “ De la disposición antes transcrita dimana de manera precisa que las obligaciones y pasivos del Instituto Agrario Nacional corresponden a la Junta Liquidadora del Instituto Agrario Nacional. En tal sentido y visto que para la presente fecha la Junta Liquidadora del Instituto Agrario Nacional se encuentra en pleno funcionamiento, en virtud de la prorroga del proceso de liquidación ordenada por el ejecutivo mediante Decreto N° 2.799 de fecha 30 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nro, 37.848, resulta imperioso para este sentenciador declarar que es a dicha junta a quien le corresponde el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de la publicación del presente fallo, con la aclaratoria, de que si para el momento de la ejecución del presente fallo, la junta liquidadora cesa en sus funciones, corresponderá, cumplir con el presente mandato al organismo público que designe el ejecutivo y así se declara. A los efectos del calculo de los sueldos dejados de percibir debe tomarse en cuenta salario básico del cargo de Medico Veterinario I, más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo. De igual forma debe computarse a la antigüedad del recurrente el tiempo transcurrido desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de publicación del presente fallo, debiendo por ende la Administración revisar si el querellante es acreedor o no del beneficio de jubilación, conforme a la normativa prevista en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios o cualquier otro plan especial que se halla previsto para el retiro de los funcionarios adscritos al suprimido Instituto Agrario Nacional y así se declara. IV DECISIÓN En virtud de los antes expuesto, este Juzgado Superior Tercero de Transición de Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano SIMON JOSE LINARES F, antes identificado, representado por la abogado Mireya Rivero León, ya identificado, contra el Instituto Agrario Nacional y en consecuencia: 1.- SE ANULA el acto administrativo de remoción aprobado mediante punto de cuenta N° GRH-AL-84 de fecha 13 de septiembre de 2000, y debidamente notificado mediante oficio N° GRH-AL-237 de fecha 20 de septiembre de 2000. 2.- SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo. 3.- SE ORDENA a la Administración determinar si el querellante es acreedor o no del beneficio de jubilación, conforme a la normativa prevista en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios o cualquier otro plan especial que se halla previsto para el retiro de los funcionarios adscritos al suprimido Instituto Agrario Nacional. Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los treinta (30) días del mes de enero de dos mil cuatro (2004). EL…/ JUEZ TEMPORAL, EDWIN ROMERO EL SECRETARIO, MAURICE EUSTACHE En esta misma fecha, 30/01/2004, siendo las 9:40 a.m., se publicó y registró, la anterior sentencia bajo el Nro: 011-2004.