TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL.
Exp. 19.678

Mediante escrito presentado en fecha 4 de abril de 2001 ante el extinto Tribunal de Carrera Administrativa, por el ciudadano JOSE ALBERTO NAVARRO MARQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 5.973.470, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 41.306, actuando en representación de sus propios de derechos, se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y Condena contra el acto administrativo de retiro contenido en el Oficio Nro. SAT/2001-151 de fecha 7 de febrero de 2001, notificado en esa misma fecha, suscrito por el ciudadano Trino Alcides Díaz en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, órgano desconcentrado del Ministerio de Hacienda, actualmente Ministerio de Finanzas.
El extinto Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 17 de abril de 2001, ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre su admisibilidad. Dicho Juzgado, admite la misma el día 6 de junio de 2001, ordenando se proceda de acuerdo a lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa.
La representación judicial de la Republica procedió a dar contestación a la presente querella en fecha 21 de junio de 2001.
Durante la etapa probatoria del presente juicio tanto el querellante como la representación judicial de la República, presentaron escritos de promoción de pruebas en fecha 2 de julio de 2001. Posteriormente el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa mediante auto de fecha 18 de julio de 2001, admitió las pruebas promovidas por las partes, haciendo la salvedad, que en lo que se refería a la prueba de inspección judicial, la misma resultaba inadmisible por no cumplirse con el requisito previsto en el articulo 1428 del Código Civil.
En fecha 30 de julio de 2001, el querellante interpuso recurso de apelación contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en la cual se inadmitió la prueba de inspección judicial.
El Juzgado de Sustanciación del Tribunal de la Carrera Administrativa mediante auto de fecha 2 de octubre de 2001, oyó en ambos efectos la apelación interpuesta ordenando la remisión del expediente al Tribunal en Pleno. Posteriormente en fecha 10 de octubre 2001, el querellante presentó escrito de formalización a la apelación interpuesta.
Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 11 de noviembre de 2002, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.
En fecha 10 de enero de 2003, este Juzgado oyó la apelación interpuesta por el querellante en un solo efecto, ordenando la remisión del expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Este Tribunal mediante auto de fecha 6 de febrero de 2003, ordena la reposición de la causa al momento de pronunciase sobre la apelación. Ello así, este Juzgado oyó en ambos efectos la apelación interpuesta, ordenando la remisión del expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
El día 18 de febrero de 2003, se da cuenta a la Corte y se designa como ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras.
Posteriormente el querellante mediante diligencia de fecha 24 de abril de 2003 desistió de la apelación interpuesta, solicitando a la Corte la correspondiente homologación y la remisión del expediente al Tribunal de origen.
La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 28 de mayo de 2003, homologó el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por el querellante ordenando la remisión del expediente al Tribunal de origen.
Este Tribunal recibe el expediente remitido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de agosto de 2003, ordenando la continuación de la causa mediante auto 28 de agosto de 2003. De igual forma en fecha 6 de octubre se ordenó la continuación de la causa por encontrarse paralizada.
En fecha 28 de enero de 2004 se ordenó la notificación de las partes a los fines de fijar la oportunidad para la realización del acto de informes. Notificadas como fueron las partes, este Juzgado mediante auto de fecha 29 de marzo de 2004, fijó el tercer día de despacho para la realización del acto de informes, consignando ambas partes sus respectivos escritos de conclusiones en fecha 1 de abril de 2004.
Finalmente este Juzgado mediante auto de fecha 22 de abril de 2004 da inicio al lapso para dictar sentencia estableciendo sesenta (60) días continuos para su realización.
I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA

En el escrito libelar el querellante expone lo siguiente:
Qué comenzó a prestar servicios en la Adminsitracion Pública en fecha 22 de junio de 1987, cuando ingresó como mensajero escribiente en el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, siendo posteriormente ascendido al cargo de escribiente y luego al cargo de Auxiliar de Secretaria del mismo Tribunal, cargo este último del cual renunció para aceptar el cargo de Profesional Tributario Grado 11 en la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Adminsitracion Aduanera y Tributaria.
Señala que a partir de la fecha 14 de enero de 1997, fue trasladado a la Gerencia de Fiscalización de dicho Servicio, y que en fecha 6 de julio de 1998, mediante Resolución Nro. 14 se le designó como Inspector Fiscal Nacional de Hacienda para actuar en materia de aduanas.
Indica que a partir del 22 de marzo de 1999, fue designado Jefe Titular de la División de Sumario de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital.
Posteriormente y luego de hacer un análisis sobre el trabajo desempeñado en la División a su cargo, indica que el día 20 de noviembre de 2000, mediante memorandum Nro. SAT/GRTI/RC-005653, la ciudadana Lucila Eloisa Ascanio, en su carácter de Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital, le indicó que debía poner a la orden el cargo de Jefe de División que venia desempeñando, razón por la cual al siguiente día, es decir 21 de noviembre de ese mismo año, puso su cargo a la disposición de la mencionada Gerencia, solicitando se realizaran los trámites correspondientes para reubicarlo en un cargo de igual o superior jerarquía.
Aduce que el día 23 de noviembre de 2000, mediante oficio Nro. SAT/GRH/DRNL-2000.SNAT-2621, fue removido del cargo de Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Región Capital, siendo posteriormente retirado mediante oficio Nro. SAT/2001-151, de fecha 7 de febrero de 2001 por considerar que supuestamente habían resultado infructuosas las gestiones reubicatorias.
Arguye que el acto de retiro recurrido en el presente juicio, atenta contra la estabilidad general que ampara a todo funcionario público prevista en el articulo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, y que solamente procedía su retiro por las causales taxativas previstas en el articulo 53 ejusdem, las cuales no se han verificado en la realidad. En tal sentido alega que el acto se encuentra viciado de nulidad por ausencia de base legal y así solicita sea declarado por este Tribunal.
Ello así, alega que el acto administrativo de retiro adolece del vicio de inmotivacion, toda vez que según su dicho, el superior jerárquico del órgano querellado no expresa las razones, hechos, elementos, circunstancias o cualquier otra situación particular considerada para afirmar que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias, así como tampoco cuales fueron las gestiones que se llevaron a cabo, y el porque las mismas resultaron infructuosas.
Por otra parte afirma que el acto de retiro, debe ser considerado extemporáneo ya que fue dictado dos meses y quince días después de haberse dictado el acto de remoción, argumentando que el tiempo reglamentariamente establecido para la realización de las gestiones reubicatorias es de un mes, de conformidad con lo previsto en el articulo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo, afirma que el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario actuó con abuso de poder ya que no consideró su condición de funcionario público y el tiempo de servicio que en la Adminsitracion Pública.
Arguye que el acto administrativo recurrido esta viciado de falso supuesto, ya que según su dicho, las gestiones reubicatorias no se realizaron transgrediéndose lo dispuesto en los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En tal sentido, afirma que el órgano querellado nunca hizo gestión alguna en las diversas dependencias administrativas internas que lo conforman o en otra dependencia de la Administración Pública Nacional, no agotándose la gestión reubicatoria, lo cual se desprende del expediente administrativo en el cual no existe comunicación dirigida a las dependencias internas involucradas, de la cual pueda presumirse que se llevaron a cabo las gestiones de reubicación.
Por todo lo antes expuesto, solicita la nulidad del acto administrativo de retiro signado con el Nro. SAT/2001-151, y que se ordene su inmediata reincorporación con el consiguiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación.

II
CONTESTACIÓN DE LA REPUBLICA

La ciudadana Ulandia Manrique Mejias, en su carácter de Sustituta del Procurador General de la Republica procede a desplegar su defensa en los términos siguientes:
Niega, rachaza y contradice los alegatos presentados por el recurrente en su escrito libelar, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, por las siguientes razones:
Alega que tanto la Ley de Carrera Administrativa, como el Estatuto de Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, prevén dos categorías de funcionarios, como lo son los funcionarios de carrera y funcionarios que ejercen cargos de alto nivel o de confianza, o lo que es lo mismo decir, funcionarios de libre nombramiento y remoción. En tal sentido, arguye que el querellante fue removido de conformidad con lo previsto en el numeral 9 del literal “A” del artículo 14 del Decreto Nro. 593 contentivo de la Reforma del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en el cual se declaran como de alto nivel los cargos de Jefes de División. Ello así, afirma que para el momento de la remoción, el recurrente ostentaba el cargo de Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, por lo que el mismo podía ser removido por la máxima autoridad del organismo cuando las necesidades del servicio así lo determinaran, independientemente de cualquier otra circunstancia.
Por otra parte arguye que en el caso en que un funcionario de carrera, se encuentre en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, este al ser removido, debe ser colocado en situación de disponibilidad por el lapso de y un mes a fin de dar cumplimiento al procedimiento reubicatorio, y si al término del mes no ha sido posible la reubicación, procede el retiro de la Administración Pública. En tal sentido, afirma que el órgano querellado realizó las diligencias necesarias para la reubicación del accionante en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento remoción, tanto dentro del organismo como en otras dependencias de la Administración Pública, las cuales por lo demás, resultaron infructuosas, produciéndose la consecuencia jurídica necesaria, es decir, el retiro del funcionario.
Arguye que no es una obligación de la máxima autoridad del órgano comunicarle al funcionario que se encuentra en situación de disponibilidad, cuales fueron los mecanismos y las gestiones realizadas para su reubicación, ya que por un lado no es un requisito sine qua non, y por otro, el máximo funcionario del organismo se encuentra investido de la potestad discrecional suficiente para disponer de un cargo de libre nombramiento y remoción.
En relación a los vicios de inmotivacion y falso supuesto, sostiene que es criterio sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que la denuncia de ambos vicios no puede coexistir, pues el vicio de inmotivacion supone un incumplimiento total de la obligación de la administración de señalar las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el acto, mientras que el vicio de falso supuesto se configura cuando la administración yerra en la norma aplicada, o fundamenta su decisión en falsos hechos, lo cual supone una necesaria motivación del acto; razón por la cual afirma que la parte actora incurrió en un contrasentido al alegar vicios que no pueden coexistir.
Respecto al vicio de abuso de poder alega que no puede existir tal vicio, toda vez que ha quedado demostrado que el funcionario recurrente si ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción según la normativa correspondiente, cumpliendo el acto de retiro con su causa, y siendo proporcional la adecuación entre el supuesto de hecho del acto y los fundamentos legales.
En lo atinente al vicio de ausencia de base legal solicita al tribunal sea desechado dicho alegato por improcedente.
Concluye solicitando sea declarada improcedente la querella interpuesta por el ciudadano José Alberto Navarro Marquez.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Visto los términos en los cuales quedó planteada la controversia, este Juzgado para decidir pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Observa este juzgador que el ciudadano José Alberto Navarro Márquez, fue removido del cargo de Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, mediante acto administrativo signado con el Nro. SAT/GRH/DRNL-2000-SNAT-2621, de fecha 23 de noviembre de 2000, en virtud de que dicho cargo, según lo dispuesto en el articulo 14, literal “A”, numeral 9 del Decreto 593 de fecha 21 de diciembre de 1999, contentivo de la reforma parcial del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, es de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posteriormente retirado de los cuadros de la Administración Tributaria mediante Resolución Nro. SAT/2001-151 de fecha 7 de febrero de 2001, suscrita por el ciudadano Trino Alcides Díaz, en su carácter de Superintendente Nacional Aduanero y Tributario.
Ahora bien, debe aclarar este Juzgador que los actos administrativos de remoción y posterior retiro son actos administrativos distintos de efectos distintos ya que primero se produce la remoción del cargo ostentado, y después se concede al funcionario de carrera que se le aplicó dicha medida, un (1) mes de disponibilidad, para gestiones reubicatorias y de no concretarse, se procede a retirar a dicho funcionario de la Administración Pública. Ello así, constata este Sentenciador, según se desprende de la lectura exhaustiva del escrito libelar y del escrito de informes que la pretensión del querellante en el presente proceso judicial es la solicitud de nulidad del acto administrativo de retiro, signado con el Nro. SAT/2001-151 de fecha 7 de febrero de 2001, por lo que al no ser un hecho controvertido entres las partes la validez del acto de remoción, por ser de libre nombramiento y remoción el cargo ostentado por el recurrente, según lo dispuesto en la reforma del Estatuto de Personal del órgano querellado, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre la legalidad del acto administrativo de retiro recurrido y así se declara.
Por otra parte constata este Sentenciador que el querellante incurre en una contradicción al alegar conjuntamente el vicio de falso supuesto e inmotivacion, toda vez que ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia el considerar que ambos vicios son incompatibles, o lo que es lo mismo decir, se enervan entre si, sin embargo, este Tribunal facultado como lo esta para controlar la legalidad de los actos administrativos de contenido funcionarial y a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva según lo previsto en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede analizar el acto de retiro impugnado a los fines de verificar si el mismo adolece de alguno de los vicios antes mencionados.
Así las cosas, en lo que respecta al alegato de inmotivacion del acto administrativo de retiro esgrimido por el querellante en su escrito libelar, debe aclararse, que la motivación como requisito de forma de los actos administrativos tiene su justificación en la protección del derecho a la defensa del administrado previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ello en virtud de que la expresión de los fundamentos de los actos administrativos permite, por una parte, a los particulares defenderse, y por la otra, a los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa controlar sus presupuestos de hecho y de derecho, de manera que, la inmotivación del acto determinará la nulidad del mismo si no resulta posible conocer de manera alguna los motivos fácticos y jurídicos de la decisión (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 21-11-2000. Ponente: Magistrado Perkins Rocha Contreras). En tal sentido, observa este juzgador que en el acto administrativo de retiro recurrido que riela al folio 9 del expediente principal, se le indica al querellante que se procedía a retirarlo de conformidad con el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias llevadas a cabo para reubicarlo en la nómina de personal del órgano querellado, así como también en otro organismo de la Administración Pública Nacional, indicándosele además que pasaba a incorporarse al Registro de Elegibles, en consecuencia, desestima este Sentenciador el alegato de inmotivacion del acto administrativo de retiro, toda vez que el querellante se encontraba en conocimiento de los motivos fácticos y jurídicos en los cuales se fundamentó el acto recurrido y así se declara.
Así mismo se observa que el querellante en su escrito libelar alega la ausencia de base legal y al desarrollar el referido punto expone lo siguiente:

“... el ciudadano Trino Alcides Díaz fundamenta su decisión de retirarme del servicio por la disposición reglamentaria prevista en el articulo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, (…) Si el ciudadano Superintendente Nacional Aduanero y Tributario mantiene la intención firme de retirarme del servicio (…) ha debido hacerlo por alguna de las causales previstas en el articulo 53 de la Ley de Carrera Administrativa...”

Sobre este punto en particular se pronunció la Sala Política Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en fecha 17 de marzo de 1990 con Ponencia de la Magistrada Cecilia Sosa Gómez, estableciendo lo siguiente:

“... El vicio de “ausencia de base legal” consiste en la inexistencia de una norma jurídica que otorgue a la Administración la competencia para dictar un acto administrativo, siendo que la base legal es un requisito de fondo de todos los actos administrativos (efectos generales o particulares)...”

Del criterio jurisprudencial trascrito ut supra, se desprende que el mencionado vicio ocurre cuando la Administración no indica las normas legales o reglamentarias que establezcan la competencia para su actuación. En tal sentido, el acciónante alega la ausencia de base legal y al desarrollar el mencionado alegato incurre en un error en virtud de que alega un falso supuesto de derecho, que es un vicio de fondo, al indicar que no se aplicó la norma específica congruente con los supuestos fácticos, por lo que en criterio de quien suscribe, en el caso de marras no se configuró el mencionado vicio y por ende este Sentenciador declara improcedente el alegato de ausencia de base legal y así se declara.
En relación al vicio de falso supuesto alegado por el recurrente, por cuanto según su dicho la administración procedió a retirarlo sin la previa realización de las gestiones reubicatorias, se tiene que estamos en presencia del mencionado vicio cuando la Administración fundamenta incorrectamente el acto, bien por errar en la norma aplicada, o bien por basar su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido, lo fue de manera diferente a aquella en que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar.
Debe igualmente resaltarse que cuando una parte en un procedimiento administrativo o un proceso judicial alega un hecho, está en el deber de probar su dicho, esto es conocido como el principio fundamental de la carga de la prueba, es decir, “quien alega un hecho debe probarlo”. En tal sentido, se tiene que el querellante para probar la existencia de cargos vacantes en el órgano querellado, promovió la prueba de inspección judicial en la Gerencia de Recursos Humanos del órgano querellado a los fines de determinar los cargos que se encontraban vacantes desde la fecha de su remoción, siendo la prueba in comennto, inadmitida por el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa mediante auto de fecha 18 de julio de 2001, ejerciendo en consecuencia el actor recurso de apelación contra dicha decisión.
Ello así, una vez extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa, este Juzgado mediante auto de fecha 6 de febrero de 2003, que riela al folio 183 del expediente principal, oyó la apelación interpuesta por el recurrente en ambos efectos ordenando la remisión del expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En este mismo orden de ideas se observa que el querellante mediante diligencia de fecha 24 de abril de 2003 que riela en los folios 191 y 192 del expediente principal desistió del recurso de apelación interpuesto, siendo homologado tal desistimiento mediante sentencia de fecha 28 de mayo de 2003 y quedando por ende firme la decisión de inadmisibilidad dictada por el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa.
Por otra parte se constata que el querellante, a los fines de trasladar al presente proceso la prueba de exhibición de documentos promovida en el expediente 20.155 (cursante ante este Tribunal en la querella interpuesta por el ciudadano Lenin Alberto Cihinchilla Moreno contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria), consignó en fecha 10 de enero 2003 copia certificada de la lista de personal ingresado a nivel nacional durante el periodo comprendido entre el 1° de noviembre de 2000 al 2 de mayo de 2001, constante de 46 folios útiles, donde se señala la cédula de identidad, nombre y apellido del ingresado, el grado y la fecha de ingreso; todo ello a los fines de demostrar que al órgano querellado ingresaron 807 personas, de las cuales según su dicho, 42 ingresaron durante el periodo en el cual se encontraba en disponibilidad.
Así las cosas, debe aclarar este juzgador que la prueba trasladada es aquella que sido practicada en un juicio y es presentada en copia certificada o en original en otro, sin embargo, en criterio de quien suscribe y por aplicación del principio de orden consecutivo legal con fases de preclusión que rige en nuestro ordenamiento jurídico, la prueba que se pretende trasladar debe ser promovida en el lapso legalmente establecido para ello, pues de lo contrario se afectaría el derecho a la defensa y a la adecuada contradicción de la prueba, y al mismo tiempo se facilitaría la deslealtad e improbidad de las partes intervinientes en el juicio. Respecto a este punto ha sostenido la doctrina que: “En nuestro sistema procesal no rige el principio de la unidad de la causa o de libertad procesal, según el cual las partes en juicio, pueden presentar sus alegaciones y pruebas según surja la necesidad, hasta el momento de la sentencia; sino que rige el principio de orden consecutivo legal con fases de preclusión , según el cual las fases del proceso adquieren la forma de términos fijos y preclusivos, para la realización de los diversos actos procesales.” (Autor: Dr. Rengel Romberg, en su obra “Tratado del Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo III). En consecuencia, este Juzgador desecha los documentos probatorios consignados por el querellante en fecha 10 de enero de 2003 y así se declara.
En relación a las copias certificadas del Registro de Asignación de Cargos del órgano querellado que rielan en las piezas 2 y 3 del expediente 19.724, cursante ante este Juzgado, consignadas por el actor en fecha 27 de noviembre de 2003 y que rielan en los folios 231 al 250 del expediente principal, con las cuales se pretendía demostrar la existencia de cargos vacantes en el grado 11 durante el periodo de disponibilidad; observa este Sentenciador que del documento público bajo análisis ciertamente se desprende la existencia de cargos vacantes correspondientes al último cargo y grado de carrera tributaria desempeñado por el actor, sin embargo, no se desprende que dichos cargos hubiesen estado vacantes durante el periodo comprendido entre el 23 de noviembre y 23 de diciembre de 2000, en el cual el acciónante se encontraba en situación de disponibilidad; en consecuencia este Juzgado desestima los documentos consignados por el actor y así se declara.
Por otra parte se constata que el querellante mediante diligencia de fecha 24 de abril de 2003, consignó acta Nro. 19 de fecha 21 de marzo de 2003, levantada por este Juzgado para dejar constancia de la evacuación de la prueba de inspección judicial en el expediente Nro. 19.724, (cursante por ante este Tribunal), acta esta donde se dejó constancia de la existencia de 15 vacantes en el cargo de Profesional Tributario Grado 12 en el ejercicio fiscal comprendido entre las fechas 1° de enero de 2000 y 31 de diciembre de ese mismo año, y donde se aclaró que los cargos que aparecían vacantes lo estuvieron durante todo el ejercicio fiscal antes mencionado, incluyendo el lapso en el cual el accionante de ese caso en particular, se encontraba en situación de disponibilidad.
En tal sentido, debe dejarse claramente establecido que del acta mencionada anteriormente, valorable por este Sentenciador por su naturaleza de documento público a tenor de lo dispuesto en el artículo 1357 del Código Civil, se desprende la existencia de vacantes específicamente en el cargo de Profesional Tributario Grado 12, y no en el último cargo de carrera tributaria desempeñado por el actor, es decir Profesional Tributario Grado 11, sin embargo es de advertir que en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa se establece que:

“Articulo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

Articulo 86. Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomara las medidas necesarias para reubicar el funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.” (Negrillas de este Tribunal)

De la disposiciones reglamentarias antes transcritas, se desprende de manera precisa que cuando se trata de un funcionario de Carrera Administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, este, al ser removido, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se realizaran las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediendo el retiro si y solo si, después de haber sido realizadas las gestiones de reubicación no es posible su reincorporación, reincorporársele al registro de elegibles.
Cabe destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que solo comprende el trámite de oficiar a la Oficina Central de Personal, en la actualidad Ministerio de Planificación y Desarrollo, sino que por el contrario, es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendentes a encontrar la reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario, de allí la importancia de que el propio organismo en el cual labora el funcionario realice a través de su respectiva oficina de personal las gestiones internas necesarias para su reubicación en un cargo de carrera vacante para el cual este calificado dentro de la estructura organizativa del órgano o ente de que se trate.
En tal sentido en lo que respecta al caso bajo análisis, se tiene que el órgano querellado, según se desprende de los oficios y memoranda que rielan en los folios 79 al 83 del expediente administrativo, procedió a retirar al querellante alegando la infructuosidad de las gestiones tantos internas como externas por no existir vacantes en un cargo de igual o superior nivel al último cargo de carrera tributaria desempeñado por él, lo cual no es cierto, toda vez que tal y como ya se mencionó, existían vacantes en el cargo de Profesional Tributario Grado 12, inmediatamente superior al último cargo desempeñado por el actor, situación esta que hace que el acto impugnado se encuentre viciado por falso supuesto de hecho.
Así las cosas y visto que en el presente proceso el querellante demostró la existencia de vacantes en el cargo de Profesional Tributario Grado 12, inmediatamente superior al último cargo desempeñado por él, de lo que se deduce que de haber realizado correctamente la Administración las gestiones reubicatorias, el accionante hubiera sido reubicado en dicho cargo, preservándose la estabilidad del funcionario, debe este sentenciador, no obstante, el criterio reiterado establecido por los tribunales de la República con competencia funcionarial el cual señala que la nulidad del retiro acarrea solamente el reingreso a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias por el lapso de un mes; apartarse de dicho criterio, en virtud de que en el presente proceso más allá de comprobarse la ausencia de verdaderas gestiones reubicatorias se demostró que la administración en conocimiento de que el querellante estaba en disponibilidad, optó por no reubicarlo en los cargos vacantes existentes en el organismo querellado, llevando a este Decisor a la convicción que la Administración con su actitud impidió al accionante permanecer en el órgano querellado, lesionando con ello su derecho a ocupar el cargo vacante y su permanencia en la Administración Tributaria, causando un daño en la esfera de los derechos del querellante y atentando en forma solapada contra la estabilidad que lo amparaba al simular la realización de las gestiones de reubicación; por lo que aplicar el criterio señalado ut supra, pudiera llevar al absurdo de colocar al recurrente nuevamente en situación de disponibilidad con el gran riesgo de que en la actualidad no se encontrare ningún cargo vacante, haciendo recaer en el recurrente las consecuencias perjudiciales de la negligente o dolosa actuación de la Administración al no proceder a su reubicación en su oportunidad.
En consecuencia, por todo lo antes expuesto y de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta imperioso para este Sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el Oficio Nro. SAT/2001-151 de fecha 7 de febrero de 2001, por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho y así se decide.
Así mismo, se ordena la reincorporación del ciudadano José Alberto Navarro Márquez al cargo de Profesional Tributario Grado 12 en el Servicio Nacional Integrado de Adminsitracion Aduanera y Tributaria, con el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico del cargo de Profesional Tributario Grado 12, más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo.
Decidido lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por el querellante y así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano JOSE ALBERTO NAVARRO MARQUEZ ya identificado, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio de Finanzas, a través del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y en consecuencia:
1.-SE ANULA el acto administrativo de retiro contenido en el Oficio Nro. SAT/2001-151 de fecha 7 de febrero de 2001, suscrito por el ciudadano Trino Alcides Díaz en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
2.-SE ORDENA, la reincorporación del ciudadano José Alberto Navarro Márquez al cargo de Profesional Tributario Grado 12 en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
3.-SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico del cargo de Profesional Tributario Grado 12 más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados, deduciendo los pagos recibidos en dicho tiempo por concepto de relación de empleo público que hubiera existido entre el querellante y algún órgano o ente de la Adminsitracion Pública Nacional. A los fines de determinar el monto adeudado se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil cuatro (2004).
EL…/

/…JUEZ TEMPORAL,

EDWIN ROMERO EL SECRETARIO,

MAURICE EUSTACHE

Exp. 19.678

En esta misma fecha, 26-07-04 siendo las 12:10 pm, se publicó y registró, la anterior sentencia bajo el Nro: 0136-2004.

EL SECRETARIO,

MAURICE EUSTACHE

Exp.19.678