TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. 20.257

Mediante escrito presentado en fecha 3 de diciembre de 2001, ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, por el abogado Julio César Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro: 15.548 actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MIGUEL ANGEL ALIENDRES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 2.845.749, se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 46 de fecha 28 de marzo de 2001, suscrito por el ciudadano Luis Hermogenes Castillo en su carácter de Director General de Gestión Administrativa del Ministerio del Interior y Justicia, notificado mediante cartel publicado en el Diario “Ultimas Noticias” en fecha 15 de junio de 2001.
El extinto Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 5 de diciembre de 2001 ordena pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación del mismo Tribunal a los fines de que se pronuncie acerca de la admisibilidad del presente recurso, recibiéndolo en fecha 10 de diciembre de ese mismo año.
El Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa el día 17 de diciembre de 2001, señala que el presente expediente fue revisado y se acuerda su admisión previa consignación de copias simples del libelo, las cuales fueron consignadas por el querellante en fecha 20 de febrero de 2002.
El Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 24 de abril de 2002, admite la presente querella ordenando se proceda de acuerdo a lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa.
La representación judicial de la República procede a dar contestación a la presente querella en fecha 5 de junio de 2002.

El día 10 de junio de 2002 el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa abre el lapso de pruebas, consignando la representación judicial de la República su escrito de promoción de pruebas en fecha 19 de junio de 2002.
Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 27 de enero de 2003, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.
Este Juzgado fecha 3 de julio de 2003 admite las pruebas consignados por la representación judicial de la República el día 19 de junio de 2002 ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa.
Este Juzgado, el día 25 de noviembre de 20023 fija el tercer día de despacho siguiente a los fines de llevar a cabo el acto de informes, sin presentar ninguna de las partes sus respectivos escritos de conclusiones.
En fecha 22 de diciembre de 2003 este Juzgado fija el lapso para dictar sentencia de conformidad con el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil estableciendo sesenta (60) días para su realización.

I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA
En el escrito libelar el querellante expone lo siguiente:
Que el recurrente ha prestado servicios en la Administración Pública por más de 30 años, asimismo por sentencia del Tribunal de la Carrera Administrativa como en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se ordenó al Ministerio del Interior y Justicia reincorporar al querellante al cargo de Jefe de Régimen en el Internado Judicial de Carúpano del Estado Sucre.
Alega que en fecha 15 de junio de 2001 es notificado mediante cartel publicado en el Diario “Ultimas Noticias” del acto administrativo de remoción, de conformidad con el Decreto N° 2284 de fecha 25 de mayo de 1994 que declara de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción el cargo de Jefe de Régimen ejercido por el querellante, señalándole además que en virtud de ser funcionario de carrera le corresponde el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias.
Arguye que en fecha 28 de noviembre de 2001, es decir, que pasados 5 meses después de la publicación del acto administrativo de remoción, según su dicho, no le han notificado del acto administrativo de retiro, siendo suspendido ilegalmente, según señala, su sueldo y los demás beneficios.
Afirma que la Administración infringió el procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa referente a la gestión reubicatoria, aunado a ello se violaron derechos fundamentales como el derecho a la estabilidad establecido en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, así como el artículo 24 y 42 ejusdem y de la misma no ser posible el recurrente será retirado de la Administración, por lo tanto en el presente caso, según su dicho, se le ha privado ilegalmente de su remuneración causándole un estado de indefensión.
Aduce que en fecha 18 de enero de 2001 el querellante solicita el otorgamiento del beneficio de jubilación, recibiéndola el órgano querellado el día 20 de marzo de 2001 y posteriormente le fue respondida indicándole que se iniciaron los trámites para satisfacer su solicitud, lo que significa, según su dicho, su reubicación en el Ministerio del Interior y Justicia.
Concluye solicitando que sea declarado la nulidad del acto administrativo de remoción, su reincorporación, el pago de los sueldos dejados de percibir y se le otorgue el beneficio de jubilación.

II
CONTESTACION DE LA QUERELLA
La abogada María Alejandra Silva Cárdenas, en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, proceden a desplegar su defensa en lo siguientes términos:
Como punto previo opone el no agotamiento por parte del recurrente de la instancia conciliatoria, el cual es un requisito de admisibilidad previsto en el parágrafo único del articulo 15 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el ordinal 2° del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente ratio temporis, alega la representación judicial de la República que el agotamiento de la instancia conciliatoria es un requisito sine qua non para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, citando al respecto jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, para el caso en que sea desestimada por este Tribunal el referido punto previo, procede a contestar el fondo de la querella, negando, rechazando y contradiciendo tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes los argumentos y pretensiones expuestos por el recurrente, por las siguientes razones:
Alega que el recurrente efectivamente ejercía el cargo de Jefe de Régimen, adscrito a la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal el Paraíso, desde el día 3 de junio de 1996 hasta el día 28 de marzo de 2001, fecha en la cual el Director General de Gestión Administrativa del órgano querellado en virtud, de la delegación realizada por el Ministro del Interior y Justicia mediante Resolución N° 160 de fecha 28 de febrero de 2001, publicada en Gaceta Oficial N° 37.555 de fecha 9 de marzo de 2001, de conformidad con el ordinal 3° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el Decreto N° 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.975 de fecha 1 de junio de 1992, en el cual se declararon como de confianza todos los cargos de confianza que pertenezcan al personal de Régimen Penitenciario, cualquiera que sea la denominación, código y grado, por lo tanto, el querellante al ejercer el cargo de Jefe de Régimen es un funcionario de libre nombramiento y remoción, además cita al respecto doctrina del Dr. Juan González Farías y concluye que los funcionarios que prestan servicios en un Instituto Penitenciario sus funciones se encuentran relacionadas con actividades de vigilancia, custodia y seguridad, considerándolos de confianza, en consecuencia son funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo tanto la Administración, según su dicho, cumplió con los requisitos legales debido al otorgamiento del mes de disponibilidad a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias, ya que el recurrente es funcionario de carrera, es decir, es válido, según señala, el acto administrativo de remoción.
Aduce que en cuanto al alegato del recurrente acerca del pago de los sueldos dejados de percibir es improcedente, según su dicho, ya que el acto administrativo es válido y ajustado a derecho.
Asimismo afirma que en lo referente a la solicitud del querellante del otorgamiento del beneficio de jubilación, es improcedente en virtud de que señala que el actor no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley de Reforma Parcial del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, la cual contempla los requisitos que deben cumplir los funcionarios para el otorgamiento del señalado beneficio.
Arguye el administrado conocía el procedimiento a seguir y el lapso en que debía interponerlo, ya que, transcurrido el mes de disponibilidad para que la Administración realice las gestiones reubicatorias, al no ser notificado de la fructuosidad de las misma, se entiende, según señala, que ha sido retirado de la Administración, por lo tanto solicita la representación judicial de la República que se desestime el alegato de éste acerca de la carencia de la notificación formal del retiro.
Concluye solicitando sea declarada inadmisible la presente querella debido al no agotamiento de la instancia conciliatoria, y en caso de ser desestimada el punto previo opuesto se declare sin lugar en la definitiva la querella interpuesta por el ciudadano Miguel Ángel Aliendres.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Como punto previo corresponde a este Sentenciador realizar algunas consideraciones previas a los fines de pronunciarse sobre la excepción de inadmisibilidad opuesta por la representación judicial de la República, y determinar si el querellante cumplió con el agotamiento de la instancia conciliatoria previsto en el parágrafo único del artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa.
En tal sentido, se desprende que el querellante acudió al Tribunal de la Carrera Administrativa el día 3 de diciembre de 2001, según nota de secretaria que riela al folio 6 del presente expediente, asimismo se constata que de los anexos que consignó el recurrente junto con el libelo, los cuales rielan a los folio 7 al 15 del presente expediente, la no consignación del escrito por ante la Junta de Avenimiento del órgano querellado, prevista en el parágrafo único del artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 15.
PARÁGRAFO UNICO. Los funcionarios públicos no podrán intentar válidamente ninguna acción ante la jurisdicción contenciosa-administrativa sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento.”

De la disposición legal antes transcrita dimana de manera precisa que en materia funcionarial, el agotamiento de las gestiones conciliatorias por ante la Junta de Avenimiento del organismo querellado, constituye un requisito de admisibilidad para el ejercicio de la acción, toda vez que el legislador considera inoficioso procurar la composición de una relación jurídica material controvertida a través de un juicio, cuando por medio de la instancia conciliatoria se pudieran alcanzar soluciones similares.
En el presente caso si bien es cierto que el recurrente al momento de interponer la querella no consignó el escrito por ante la Junta de Avenimiento del Ministerio del Interior y Justicia, incumpliendo con el requisito establecido legalmente. Sin embargo, se desprende de los folios 57 y 58 del presente expediente, que en fecha 25 de marzo de 2003 comparece el recurrente por ante este Juzgado a los fines de consignar el escrito que interpusiera por ante la Junta de Avenimiento del Ministerio del Interior y Justicia, desprendiéndose del mencionado escrito que la fecha de interposición del mismo fue el día 26 de noviembre de 2001y la fecha de interposición del presente recurso contencioso administrativo fue en fecha 3 de diciembre de 2001, es decir, el querellante acudió ante la Junta de Avenimiento del órgano querellado con anterioridad al momento de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, en consecuencia este Juzgador considera necesario declarar que el presente recurso contencioso administrativo cumple con todos los requisitos de admisibilidad legalmente establecidos, y así se declara.
Decidido lo anterior, este Juzgado pasa analizar los vicios del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 46 de fecha 28 de marzo de 2001, suscrito por el ciudadano Luis Hermogenes Castillo en su carácter de Director General de Gestión Administrativa del Ministerio del Interior y Justicia, notificado mediante cartel publicado en el Diario “Ultimas Noticias” en fecha 15 de junio de 2001.
En primer lugar, se aprecia que la remoción del querellante se encuentra fundamentado de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del artículo 4° de la Ley de carrera Administrativa, en concordancia con el Decreto N° 2.284 de fecha 28 de mayo de 1994 publicado en Gaceta Oficial N° 34.975 de fecha 1 de junio de 1992, los cuales disponen:

“Artículo 4°. Se consideraran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República, mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros.”

“… a los efectos del ordinal 3° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de confianza los cargos del Ministerio de Justicia que pertenezcan al Personal de Régimen Penitenciario, cuyos códigos, grados y denominaciones de clases se discriminan a continuación:

SERIE DE
CÓDIGO SERIE DENOMINACION DE CLASE
01349 99 Director de Cárcel I
01350 99 Director de Cárcel II
01355 99 Director de Cárcel III
00811 99 Coordinador Jefe
02448 99 Coordinador
04585 99 Jefe de Régimen.” (Negrillas de este Juzgado).

De los artículos arriba trascrito se desprende que los funcionarios de libre nombramiento y remoción se determinan entre otras razones la índole de sus funciones y la jerarquía que posean los mismos en la estructura de los organismos o servicios autónomos, declarándose como de confianza los cargos del Ministerio del Interior y Justicia que pertenezcan al Personal del Régimen Penitenciario, encontrándose entre estos el cargo de Jefe de Régimen.
En el presente caso el recurrente ejercía el cargo de Jefe de Régimen, tal como consta del mensaje de radio telefónico N° 85 de fecha 3 de julio de 1996 suscrito por el ciudadano José Silverio García en su carácter de Director General de Personal del órgano querellado, que riela al folio 9 del presente expediente, aunado a que efectivamente del análisis del marco de las funciones inherentes al cargo de Jefe de Régimen y de los elementos probatorios que cursan en autos, se observa que requieren en gran medida de responsabilidad y confidencialidad del funcionario que desempeñe dicho cargo, en el presente caso estas funciones son ejercidas por el querellante, en virtud de la ocupación del señalado cargo por el querellante, por lo tanto al recurrente ejercer el cargo de Jefe de Régimen se encuentra dentro del supuesto establecido en el Decreto N° 2.284, antes identificado, en consecuencia el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 46 de fecha 28 de marzo de 2001 se encuentra ajustado a derecho, y así se declara.
Por otra parte y visto que del acto administrativo de remoción, anteriormente identificado, se desprende que en el querellante era funcionario de carrera administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, encontrándose el mismo, amparado por la estabilidad general consagrada en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y en virtud de la cual tenia derecho de pasar a situación de disponibilidad por el lapso de un mes para la realización de las gestiones reubicatorias, según lo dispuesto en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en los cuales se establece lo siguiente:

“Articulo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.”
“Articulo 86. Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomara las medidas necesarias para reubicar el funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.”
“Articulo 87. Las oficinas de personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la oficina central de personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional. Si la oficina de personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participara de inmediato al funcionario y a la oficina central de personal y procederá a tramitar su designación.”

De las disposiciones antes transcrita, se desprende de manera precisa que cuando se trata de un funcionario de Carrera Administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, este, al ser removido, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se realizaran las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediendo el retiro si y solo si, después de haber sido realizadas las gestiones de reubicación no es posible reincorporarlo a un cargo para el cual este calificado. Por otra parte se tiene que el procedimiento de reubicación debe realizarse tanto en el organismo en el cual el funcionario prestaba sus servicios a través de la respectiva Oficina de Personal, así como también a través de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, actualmente Ministerio de Planificación y Desarrollo.
Cabe destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que solo comprende el trámite de oficiar a la Oficina Central de Personal, sino que por el contrario, para dar cumplimiento al dispositivo legal, es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendentes a encontrar la reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario.
En la practica suele ocurrir, que la administración incurre en un constante error al considerar realizadas las gestiones reubicatorias por el solo hecho de solicitar dicho trámite a la Oficina Central de Personal, cuando en el fondo dicha solicitud según lo dispuesto en el articulo 86 del Reglamento General, antes citado, es solo un paso del procedimiento reubicatorio, ya que por otra parte, según lo dispone el articulo 86 ejusdem, debe el propio organismo en el cual labora el funcionario realizar paralelamente a través de la respectiva Dirección de Personal, las gestiones internas necesarias para la reubicación del funcionario en un cargo de carrera administrativa vacante para el cual este calificado, dentro de la estructura organizativa del organismo o ente de que se trate.
Así las cosas, en el caso de marras constata este Sentenciador que de la lectura exhaustiva del expediente administrativo no se desprende que el órgano querellado haya dado cumplimiento al trámite de las gestiones reubicatorias tanto internas como externas a las que alude los artículos antes citados del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual resulta imperioso para este Sentenciador ordenar la reincorporación del querellante por el lapso de un (1) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa con la cancelación del sueldo correspondiente a dicho período de disponibilidad y así se declara.
Por todo lo anteriormente señalado considera este Sentenciador inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos esgrimidos por el querellante y así se declara.
Ahora bien este Juzgado considera necesario señalar que en cuanto a la solicitud del querellante acerca del pago de los sueldos dejados de percibir, la misma es improcedente, en virtud de la validez del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 46 de fecha 28 de marzo de 2001, declarado precedentemente en esta sentencia. Así se decide.

IV
DECISIÓN
Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido por el abogado Julio César Márquez, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Miguel Ángel Aliendres, antes identificado, contra el acto administrativo de remoción, emanado del Ministerio del Interior y Justicia.
2.- IMPROCEDENTE el recurso administrativo de nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 46 de fecha 28 de marzo de 2001, emanada del Ministerio del Interior y Justicia.
3.- SE NIEGA el pago de los sueldos dejados de percibir, en virtud de La improcedencia de la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 46 de fecha 28 de marzo de 2001, emanada del Ministerio del Interior y Justicia.
4.- SE ORDENA la reincorporación del ciudadano Miguel Ángel Aliendres a la Administración Pública por el lapso de un (1) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con la cancelación del sueldo correspondiente a dicho período de disponibilidad como Jefe de Régimen.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil cuatro (2004).
El JUEZ TEMPORAL.

EDWIN ROMERO. EL SECRETARIO.

MAURICE EUSTACHE

En esta misma fecha, 26/07/2004, siendo las 1:20 p.m., se publicó y registró la presente sentencia bajo el Nº 0139-2004.

EL SECRETARIO

MAURICE EUSTACHE

Exp. 20.257