REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL.
Exp. 19.185

Mediante escrito presentado en fecha 3 de noviembre de 2000, ante el extinto Tribunal de Carrera Administrativa, por el ciudadano PEDRO JOSE DABOIN ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 3.515.978, debidamente asistido por la Abogado Blanca Azucena Zambrano Chafardet, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 28.689, se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y Condena contra el acto administrativo de remoción Nro. 000024, de fecha 5 de mayo de 2000, notificado en esa misma fecha mediante acto signado con el Nro. FRH-100-000669 y el acto administrativo de retiro Nro. FRH-100-000891 de fecha 6 de junio de 2000, notificado en fecha 12 de junio de ese mismo año.
El extinto Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 14 de noviembre de 2000, ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre su admisibilidad. Dicho Juzgado, admite la misma el día 13 de diciembre de 2000, ordenando se proceda de acuerdo a lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa.
La representación judicial de la Republica procedió a dar contestación a la presente querella en fecha 2 de enero de 2001.
En fecha 12 de enero de 2001, la apoderada judicial del querellante impugna las copias fotostáticas consignadas por la Sustituta del Procurador General de la República conjuntamente con el escrito de contestación a la querella.
Durante la etapa probatoria del presente juicio, tanto la representación judicial de la República y del querellante, presentaron escritos de promoción de pruebas en fechas 10 y 12 de enero de 2001, respectivamente.
Posteriormente el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa mediante auto de fecha 31 de enero de 2001, en respuesta a la impugnación realizada por la apoderada judicial del querellante, procedió a desechar la documentación consignada por la Sustituta del Procurador General de la República en la etapa de contestación del presente juicio. De igual forma mediante auto de esa misma fecha, se admitieron las pruebas consignadas por las partes involucradas en el presente juicio.
El Tribunal de la Carrera Administrativa el día 25 de abril de 2001, fijó el acto de informes para el tercer día de despacho siguiente, en el cual ambas partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones en fecha 2 de mayo de 2001.
El Tribunal de la Carrera Administrativa da inicio a la relación de la causa en fecha 21 de mayo de 2001, estableciendo sesenta (60) días continuos para su realización y posteriormente, en fecha 14 de noviembre de 2001, se prorrogó el lapso para dictar sentencia estableciendo treinta (30) días continuos para su realización.
Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 26 de noviembre de 2002, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.

I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA

En el escrito libelar el querellante expone lo siguiente:
Qué en fecha 16 de mayo de 1974 ingresó a la Administración Pública en la Gobernación del Distrito Federal, con el cargo de Asistente de Analista I, egresando por renuncia en fecha 12 de marzo de 1979, con el cargo de Director General de la Dirección de Planificación y Presupuesto, y reingresando posteriormente a la misma Gobernación, en fecha 1 de marzo de 1984, hasta la fecha 15 de enero de 1988 con el cargo de Director General de la Dirección General de Planificación y Presupuesto.
Señala que posteriormente reingresó a la Administración Pública por órgano del Ministerio de Hacienda en fecha 2 de mayo de 1997, en condición de contratado para ejercer el cargo de Inspector General de Hacienda IV en la Contraloría Interna del referido Ministerio, regularizándose su ingreso a través del respectivo nombramiento, según movimiento de personal signado con el Nro. FPO20 N°: 00132.
Alega que en fecha 5 de mayo de 2000, mediante oficio Nro. FRH-100-000669 fue notificado de su remoción del cargo de Jefe de Grupo, adscrito a la Contraloría Interna del órgano querellado, de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del articulo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el numeral 8 del literal “A” del articulo único del Decreto 211. En tal sentido, arguye que no ejercía el cargo del cual fue removido, sino que por el contrario el cargo que desempeñaba desde su ingreso al órgano querellado, era el de Inspector General de Hacienda IV.
En este mismo orden de ideas, arguye que el acto de remoción esta viciado de nulidad absoluta, por haber sido dictado en ejercicio abusivo de una determinada potestad, no existiendo correspondencia entre los hechos reales y los previstos en el presupuesto de la norma, toda vez que se le removió de un cargo para el cual no fue designado, incumpliendo la normativa aplicable a los funcionarios de carrera administrativa.
Aduce que el acto administrativo de remoción adolece del vicio de falso supuesto y que fue dictado con ausencia absoluta del procedimiento legalmente exigible, al igual que el acto administrativo de retiro. Así mismo afirma, que podía ser removido y consecuencialmente retirado, por las causales de destitución previstas en la Ley de Carrera Administrativa, previa la sustanciación del procedimiento disciplinario, a los fines de garantizar su derecho a la defensa y demás derechos constitucionales y legales.
Por otra parte, aduce que en el acto administrativo de remoción no se indican los recursos que procedían, ni los términos, órganos o tribunales ante los cuales debían interponerse, incumpliéndose con lo preceptuado en el articulo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y produciéndose, según su dicho, el efecto previsto en el articulo 74 ejusdem.
En relación al acto administrativo de retiro, indica que dicho acto no señala a través de que medio se valió el órgano querellado para establecer que no hubo posibilidad para reubicarlo. De igual forma arguye que el acto in comennto, no indica donde se realizaron las gestiones reubicatorias y menos aun si se realizaron en el mismo órgano; afirmando que para ese entonces existían en dicho Ministerio cargos vacantes de similar jerarquía al cargo que detentaba. Ello así, arguye que el procedimiento reubicatorio llevado a cabo por el Ministro de Finanzas, tan solo constituyó una simulación con la expresa intención de no cumplir con el procedimiento previsto en los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Fundamenta su querella en los artículos 25, 49, y 93 del texto constitucional vigente, 17 y 53 de la Ley de Carrera Administrativa, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Concluye solicitando la nulidad de los actos administrativos de remoción y posterior retiro, y que se ordene su reincorporación al cargo de Inspector General de Hacienda IV en el órgano querellado, o a un cargo de igual o superior nivel, con el pago de los sueldos dejados de percibir incluidos los incrementos salariales, primas y bonificaciones, desde la fecha del ilegal retiro hasta la fecha de su definitiva reincorporación. Así mismo solicita se le reconozca el tiempo transcurrido desde su retiro hasta su reincorporación, a los efectos de derecho de antigüedad, jubilación y continuidad administrativa.

II
CONTESTACIÓN DE LA REPUBLICA

La ciudadana Rosalba Gimenez, en su carácter de Sustituta del Procurador General de la Republica procede a desplegar su defensa en los términos siguientes:
Niega, rachaza y contradice los alegatos presentados por el recurrente en su escrito libelar, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, por las siguientes razones:
Señala que el querellante detentaba el carácter de funcionario público, es decir, funcionarios cuya competencia se encuentra delimitada por textos legales que le dan representatividad y que realizan un trabajo de índole pública, conectado directamente con alguna actividad del Estado. Ello así, señala que la Ley de Carrera Administrativa prevé, en sus artículos 2 y 4, dos categorías de funcionarios, como lo son, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción.
Arguye que es un exabrupto jurídico, que la parte querellante pretenda confundir el recurso de nulidad interpuesto contra los actos administrativos de remoción y retiro en un argumento, según su dicho, carente de toda base legal, afirmando que de los movimientos de personal signados con los Nros. 1. FP020 N° 39 y 1.FP020 N°40, se desprende que el recurrente ejercía el cargo de Jefe de Grupo, grado 99, el cual es de libre nombramiento y remoción, y por ende era posible su remoción cuando las necesidades de servicio así lo determinaran.
Posteriormente alega que el acto de remoción no es un acto definitivo, sino un acto de mero trámite, por lo que el mismo a tenor de lo dispuesto en el articulo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no tenia que estar motivado, citando jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia, actualmente Tribunal Supremo de Justicia y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Alega que la administración cumplió con las gestiones reubicatorias del querellante, las cuales resultaron infructuosas, procediéndose en consecuencia a retirarlo, todo lo cual le fue notificado. Así mismo alega que no es una obligación del Ministro comunicarle al accionante cuales fueron los mecanismos y las gestiones realizadas para su reubicación, afirmando que ello no es un requisito sine qua non y que además, el máximo funcionario del organismo esta investido de la potestad discrecional suficiente para disponer de un cargo de libre nombramiento y remoción, aunado el hecho de que, según su dicho, el querellante tenia conocimiento hasta el último momento, de que su cargo era de libre nombramiento y remoción.
Seguidamente, y después de realizar unas breves consideraciones sobre el Decreto 211, y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, señala que al estar comprobado en autos que el querellante detentaba el cargo de Jefe de Grupo y que era titular de una jefatura, resulta aplicable el antes mencionado Decreto.
Indica que al querellante no se le vulneraron ninguna de las garantías y derechos constitucionales que denuncia, citando al respecto sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Visto los términos en los cuales quedó planteada la controversia, este Juzgado para decidir pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Observa este Juzgador que la Administración procedió a remover al querellante del cargo de Jefe de Grupo adscrito a la Contraloría Interna del Ministerio de Finanzas, de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del articulo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el numeral 8, literal “A”, del articulo único del Decreto 211, referido a los Jefes de Unidades Administrativas de similar o igual jerarquía; siendo posteriormente retirado por haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias, según se evidencia de los actos administrativos recurridos que rielan en los folios 14 al 16 del expediente principal.
Ello así, la representación judicial del recurrente afirma que el acto administrativo de remoción adolece del vicio de falso supuesto, toda vez que su representado no ejercía el cargo del cual fue removido, sino que por el contrario, el cargo que desempeñaba desde su ingreso al órgano querellado, era el de Inspector General de Hacienda IV, no existiendo correspondencia entre los hechos reales y los previstos en el presupuesto de la norma e incumpliéndose con la normativa aplicable a los funcionarios de carrera administrativa.
Ante tal discrepancia, corresponde a este Sentenciador precisar el cargo que desempeñaba el recurrente en el órgano querellado, a los fines de pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos de remoción y posterior retiro. Ello así, se constata que el accionante ciertamente ingresó al Ministerio de Finanzas en condición de contratado para desempeñarse como Inspector General de Hacienda IV, según contratos que rielan en los folios 53 al 56 del expediente administrativo y 19 al 22 del expediente principal, formalizándose posteriormente su reingreso en el mismo cargo, a partir de la fecha 16 de diciembre de 1997, según se desprende del punto de cuenta aprobado que riela al folio 50 del expediente administrativo, y de la planilla de movimiento de personal consignada por el recurrente que cursa en los folios 34 y 81 del expediente principal y 48 del expediente administrativo.
En este mismo orden de ideas se tiene que al folio 47 del expediente administrativo, riela planilla solicitud de movimiento de personal de fecha 7 de abril de 1998, en la cual se propone la designación del querellante en el cargo de Jefe de Grupo, al folio 45 riela punto de cuenta mediante el cual el Director General del órgano querellado, aprobó la designación del recurrente en el cargo de Jefe de Grupo adscrito a la Contraloría Interna-Dirección de Control Previo, a partir de la fecha 16 de marzo de 1998. De igual forma se observa que en los folios 38, 39 y 43 del expediente administrativo, rielan planillas de movimiento de personal de las cuales se desprende que el accionante desempeñaba el cargo de Jefe de Grupo, grado 99.
Así las cosas y una vez analizados los documentos antes mencionados, se desprende que el recurrente, contrario a lo alegado por él, desempeñaba el cargo de Jefe de Grupo adscrito a la Contraloría Interna-Dirección de Control Previo, el cual es de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción según lo previsto en el numeral 8 del literal “A” del articulo único del Decreto 211, razón por la cual, en virtud de la naturaleza del cargo que ostentaba, podía ser removido en cualquier oportunidad en que la Adminsitracion lo considerara conveniente a sus intereses.
En consecuencia, por todo lo antes expuesto se hace imperioso para este Sentenciador declarar improcedente el alegato de vicio de falso supuesto esgrimido por el actor en el escrito libelar, resultando válido y ajustado a derecho el acto administrativo de remoción impugnado y así se declara.
En relación al alegato del actor, en virtud del cual considera que el acto de remoción fue dictado con ausencia absoluta del procedimiento legalmente exigible, debe aclarar este Juzgador que cuando se trata de funcionarios que se encuentran en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto, es una potestad discrecional del órgano, el nombramiento y remoción de los funcionarios que desempeñan este tipo cargos y así se declara.
Por otra parte, alega el recurrente que en el acto administrativo de remoción, no se le indicaron los recursos que procedían, ni los términos, órganos o tribunales ante los cuales debían interponerse. Ello así, de la lectura del acto de remoción recurrido, se evidencia que ciertamente al querellante no se le indicaron los recursos, temimos y órganos que contra el procedían, incumpliéndose con lo preceptuado en el articulo 73 de la Ley de Carrera Administrativa, sin embargo, a pesar de tal omisión, ha sido criterio reiterado tanto de la doctrina como de la jurisprudencia que cuando el acto de notificación no cumple con los requisitos antes mencionados, dichos vicios se convalidan por la presencia de los administrados en el procedimiento o mediante el ejercicio oportuno de los recursos a que haya lugar.
En tal sentido, y en aplicación del criterio antes señalado, resulta imperioso para este Sentenciador declarar que los vicios que presenta la notificación por no indicar los recursos que procedían contra el acto administrativo, el lapso de interposición, y los órganos ante los cuales podían interponerse; resultaron subsanados por el hecho de haber acudido el querellante a esta Jurisdicción a los fines de interponer el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra los actos administrativos de remoción y posterior retiro y así se declara.
Respecto al alegato del actor en virtud del cual considera que el procedimiento reubicatorio llevado a cabo por el Ministro de Finanzas, tan solo constituyó una simulación, afirmando que para ese entonces existían en dicho Ministerio cargos vacantes de similar jerarquía al cargo que detentaba; debe este sentenciador resaltar, que en un proceso judicial cuando una parte alega un hecho, está en el deber de probar su dicho, esto es conocido como el principio fundamental de la carga de la prueba, es decir, “quien alega un hecho debe probarlo”. Ello así, se observa que en el caso de marras el querellante afirma que durante el lapso de disponibilidad existían vacantes en el último cargo de carrera por él desempeñado, sin embargo, no trae a los autos documento alguno que sustente tal aseveración, razón por la cual resulta imperioso para este Juzgador desechar el alegato bajo análisis. De igual forma debe aclararse que la adminsitracion no tiene la obligación de señalar expresamente en el acto de retiro, los trámites reubicatorios por ella desempeñados, limitándose su obligación a la información de los resultados de dichas gestiones de reubicación en el respectivo acto de retiro.
No obstante lo expuesto anteriormente, debe señalarse que por ser el querellante funcionario de carrera administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, él mismo al ser removido, tenia derecho de pasar a situación de disponibilidad por el lapso de un mes, única y exclusivamente a los fines de que se realizaran las gestiones tendentes a reubicarlo en el último cargo de carrera administrativa por el desempeñado, o en otro de igual o superior jerarquía y remuneración, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en los cuales se establece:

“Articulo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.”
“Articulo 86. Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomara las medidas necesarias para reubicar el funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.”
“Articulo 87. Las oficinas de personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la oficina central de personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional. Si la oficina de personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participara de inmediato al funcionario y a la oficina central de personal y procederá a tramitar su designación.”

De las disposiciones antes transcrita, se desprende de manera precisa que cuando se trata de un funcionario de carrera administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, este, al ser removido, debe necesariamente pasar a situación de disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se realizaran las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediendo el retiro si y solo si, después de haber sido realizadas las gestiones de reubicación no es posible reincorporarlo a un cargo para el cual este calificado. Por otra parte se tiene que el procedimiento de reubicación debe realizarse tanto en el organismo en el cual el funcionario prestaba sus servicios a través de la respectiva Oficina de Recursos Humanos, así como también a través de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, actualmente Ministerio de Planificación y Desarrollo.
Cabe destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que solo comprende el trámite de oficiar a la Oficina Central de Personal, en la actualidad Ministerio de Planificación y Desarrollo, sino que por el contrario, para dar cumplimiento al dispositivo legal, es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendentes a encontrar la reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario.
En la practica suele ocurrir, que la administración incurre en un constante error al considerar realizadas las gestiones reubicatorias por el solo hecho de solicitar dicho trámite a la Oficina Central de Personal, cuando en el fondo dicha solicitud es solo un paso del procedimiento reubicatorio, ya que por otra parte, según lo dispone el articulo 86 ejusdem, debe el propio organismo en el cual labora el funcionario realizar paralelamente a través de la respectiva Dirección de Personal, las gestiones internas necesarias para la reubicación del funcionario en un cargo de carrera administrativa vacante para el cual este calificado, dentro de la estructura organizativa del órgano o ente de que se trate.
Así las cosas, en el caso de marras constata este Sentenciador que al folio 75 del expediente administrativo riela oficio Nro. FRH-100-000693 de fecha 10 de mayo de 2000, mediante el cual la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos del órgano querellado, solicita al Director General de Planificación y Control del Ministerio de Planificación y Desarrollo, la realización de las gestiones reubicatorias del recurrente en el último cargo de carrera administrativa por él desempeñado, es decir, Inspector General de Hacienda IV, al folio 76 riela oficio Nro. 449 de fecha 5 de junio de 2000, mediante el cual la Directora General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo informa a la Directora General del Recursos Humanos del Ministerio de Finanzas, sobre la infructuosidad de las gestiones reubicatorias del querellante. En este mismo orden de ideas se observa que en los folios 77 al 81 del expediente administrativo rielan diversos oficios enviados por la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de Finanzas a diversos órganos de la Adminsitracion Pública mediante los cuales solicita la reubicación del querellante en el cargo de Inspector General de Hacienda IV, gestiones estas que por lo demás, resultaron infructuosas.
Sin embargo, de la lectura exhaustiva del expediente administrativo no se desprende que el órgano querellado haya dado cumplimiento al trámite de las gestiones reubicatorias internas a las que alude el articulo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa antes citado, razón por la cual resulta imperioso para este Sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo Nro. FRH-100-000891, de fecha 6 de junio de 2000, mediante el cual se retiró al ciudadano Pedro José Daboin Rojas, de los cuadros de la Administración Pública y en consecuencia, se ordena la reincorporación del referido ciudadano por el lapso de un (1) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias, con la cancelación del sueldo correspondiente al cargo de Jefe de Grupo durante dicho periodo de disponibilidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por el ciudadano PEDRO JOSE DABOIN ROJAS, identificado anteriormente, debidamente asistido por la Abogado Blanca Azucena Zambrano Chafardet, ya identificada, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio de Finanzas y en consecuencia:
1.- SE DECLARA IMPROCEDENTE, la acción de nulidad interpuesta contra el acto administrativo de remoción signado con el Nro. 000024, de fecha 5 de mayo de 2000.
2.- SE ANULA el acto administrativo de retiro Nro. FRH-100-000891, de fecha 6 de junio de 2000.
3.- SE ORDENA, la reincorporación del ciudadano Pedro José Daboin Rojas, en la nómina del Ministerio del Finanzas por el lapso de un (1) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con la cancelación del sueldo correspondiente al cargo de Jefe de Grupo, durante dicho periodo de disponibilidad.
Publíquese, regístrese y notifíquese, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veinticinco (25) días del mes de junio de dos mil cuatro (2004).

El JUEZ TEMPORAL.


EDWIN ROMERO. LA SECRETARIA ACCIDENTAL


LAURA TINEO

En esta misma fecha, 25/06/2004, siendo las 10:00 A.M., se publicó y registró la presente sentencia bajo el Nº 0115-2004.


LA SECRETARIA ACCIDENTAL


LAURA TINEO




Exp. 19185