REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL. Exp. 20.776 Mediante escrito presentado en fecha 19 de junio de 2002 ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa por la ciudadana FELICIA ANTEQUERA ORTEGA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro 3.984.055, debidamente asistida por el abogado Argimiro Sira Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 1.259, se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 565 de fecha 13 de octubre de 2000, notificado en fecha 13 de noviembre de 2000 mediante Oficio N° 3711 suscrito por el ciudadano Gilberto Rodríguez Ochoa en su carácter de Ministro de Salud y Desarrollo Social y contra el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 822 de fecha 6 de diciembre de 2001, notificado en fecha 19 de diciembre de 2001 mediante Oficio N° 5914 suscrito por la ciudadana María Lourdes Urbaneja Durant en su carácter de Ministra de Salud y Desarrollo Social. El extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 25 de junio de 2002, ordena pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara acerca de la admisibilidad del presente recurso, el cual lo recibe en fecha 1 de julio de 2002. En fecha 20 de enero de 2003 comparece por ante este Juzgado el abogado Argimiro Sira Medina, antes identificado, a los fines de consignar instrumento poder, acreditando ser representante judicial de la parte recurrente. Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 10 de febrero de 2003, se abocó a su conocimiento y ordeno la continuación del juicio, admitiéndola en esa misma fecha y ordenando se proceda de conformidad con el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa. La representación judicial de la República procede a dar contestación a la presente querella en fecha 15 de abril de 2003, abriendo el lapso probatorio en fecha 28 de abril de 2003, este Juzgado el día 15 de mayo de 2003 admite el escrito de promoción de pruebas consignado por la parte recurrente. La ciudadana Aracelis Aguilera en su carácter de Directora General del Servicio Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia (SENIFA) remite a este Juzgado el expediente administrativo de la recurrente, el día 28 de mayo de 2003, agregándose a los autos en fecha 6 de junio de 2003. Pasada la etapa probatoria del presente juicio, este Juzgado, el día 6 de junio de 2003, fija el tercer día de despacho siguiente a los fines de llevar a cabo el acto de informes, presentando solamente la representación judicial de la República su respectivo escrito de conclusiones en fecha 11 de junio de 2003. Este Órgano Jurisdiccional fija el del lapso para sentenciar en fecha 27 de junio de 2003, estableciendo sesenta (60) días continuos para su realización, de conformidad con el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil. I DE LA QUERELLA INTERPUESTA En el escrito libelar la apoderada judicial de la parte actora expone lo siguiente: Que en fecha 13 de noviembre de 2000, recibió Oficio N° 3711 de fecha 9 de noviembre de 2000 suscrito por el ciudadano Gilberto Rodríguez Ochoa en su carácter de Ministro de Salud y Desarrollo Social, en el cual se le informa que ha sido removida del cargo de Directora de la Coordinación de Atención a la Familia del Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia (SENIFA), de conformidad con los artículos 4, numeral 2, y 6, numeral 2 de la Ley de Carrera Administrativa referidos a los cargos de alto nivel y confianza. Arguye que realizó ciertas gestiones ante sus superiores jerárquicos, pero no recibió respuesta alguna, en consecuencia le envía una comunicación a la ciudadana María Urbaneja en su carácter de Ministra de Salud y Desarrollo Social, requiriendo un pronunciamiento por escrito, entregándole Oficio N° 5914 de fecha 6 de diciembre de 2001 mediante el cual le informan que mediante Resolución N° 822 de esa misma fecha ha decido retirar a la querellante, de conformidad con los artículos 4, numeral 2 y 6, numeral 2 de la Ley de Carrera Administrativa, 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo Único, Literal C, Ordinal 2 del Decreto Presidencial N° 211 de fecha 2 de julio de 1974. Afirma que el acto administrativo mediante el cual la querellante fue removida debe ser declarado nulo, en virtud de que el cargo que ejercía ésta, no debe ser considerado, según su dicho, de alto nivel o de confianza, ya que la descripción establecida en el artículo 4, 12 y 18 de la Ley de Carrera Administrativa no corresponde con el cargo que la misma ejercía, aunado a lo anterior alega que es funcionaria de carrera ingresando a la Administración en el año 1974. Aduce que el acto de remoción es inmotivado, en virtud de que el señalado acto no indica cuales son los hechos en los cuales se fundamenta la Administración para establecer que el cargo que ejerce la recurrente debe ser considerado de alto nivel o de confianza, aunado a ello afirma que sus funciones dentro del Ministerio de Salud y Desarrollo Social fueron eminentemente técnicas, además estaba sometida a las instrucciones de sus superiores inmediatos, no manejaba información confidencial, ni tenía facultades para tomar decisiones que no fueran autorizadas por su superiores inmediatos, acerca de éste alegato cita jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Alega que en cuanto al acto administrativo de retiro debe declararse nulo, por infringir los artículos 17 y numeral 3 del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con los artículos 75 y 54 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto la Administración no cumplió con las gestiones a los fines de su reubicación, citando jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Igualmente afirma que la Administración ha infringido el artículo 93 de la Carta Magna referente a la estabilidad y solicita la responsabilidad se aplique la responsabilidad establecida en el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Finalmente solicita la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, su reincorporación al cargo y los sueldos dejados de percibir, además solicita subsidiariamente el pago de las prestaciones sociales. II DE LA CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA El abogado Franklin Eduardo Cordero González, actuando en su carácter de sustituto del Procurador General de la República, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, los argumentos y pretensiones esgrimidos por la actora en los siguientes términos: Alega que la recurrente ejercía el cargo de Directora de la Coordinación de Atención a la Familia del Servicio Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia, adscrito al Ministerio de Salud y Desarrollo Social, considerándose el mismo como un cargo de alto nivel o de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, es decir, que pueden ser nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley que rige la materia, todo ello de conformidad con el artículo 4, numeral 2 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el literal c, numeral 2 del Decreto N° 211, en consecuencia los actos administrativos de remoción y retiro se encuentran, según su dicho, ajustados a derecho. Arguye que en cuanto al alegato esgrimido por la querellante acerca de la inmotivación, afirma que en el presente caso la ciudadana Felicia Antequera, antes identificada, se encontraba en conocimiento del cargo que ejercía y que el mismo era de libre nombramiento y remoción, y en cuanto a la incongruencia al no indicársele a la recurrente la supuesta jerarquía en la cual estuvo calificado el cargo ejercido, indica que la querellante al recibir y firmar las notificaciones se encontraba en conocimiento de su cualidad de funcionario, además cita al respecto jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo rechaza la solicitud de la querellante referente al pago de los sueldos dejados de percibir, por cuanto para el señalado pago se requiere la prestación efectiva del servicio, aunado a que los actos de remoción y retiro se encuentran ajustados a derecho, citando al respecto jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Finalmente solicita se declare sin lugar la presente querella. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Ahora bien, visto los términos en los cuales ha quedado planteada la controversia, este Juzgador para decidir pasa a hacer las siguientes consideraciones: En primer lugar, este Juzgado debe revisar de oficio por ser de orden público la caducidad del presente recurso prevista como requisito para su admisibilidad en el artículo 84, numeral 3, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y establecida en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa: Al respecto se observa que, la presente querella versa sobre la nulidad de dos actos administrativos, el primero de fecha 13 de octubre de 2000 en el cual según Resolución N° 565 la querellante es removida del cargo de Directora de la Coordinación de Atención a la Familia del Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia (SENIFA) y, el segundo de fecha 6 de diciembre de 2000, a través del cual se retira a la recurrente según Resolución N° 822, en virtud de ello este Juzgado revisará los mencionados requisitos en cada uno de los actos. En el primer caso, es decir, en cuanto al acto de remoción, se observa que riela en el folio 11 del presente expediente Oficio N° 3711 de fecha 9 de noviembre de 2000, suscrito por el ciudadano Gilberto Rodríguez Ochoa, en su carácter de Ministro de Salud y Desarrollo Social, en el cual se procede a notificar a la querellante de su remoción. En este mismo orden de ideas el artículo 82 de la Ley de Carrera establece que todas las acciones basadas en la referida ley podrán ser ejercidas dentro del término de seis (6) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que la originó, habida cuenta que la caducidad es un lapso que corre fatalmente, por lo tanto no puede ser interrumpido como la prescripción y se desprende del referido oficio que se indica el lapso establecido en el artículo arriba señalado, en virtud, de que la notificación del mencionado acto se produce en fecha 13 de noviembre de 2000, según consta en el folio 11 del expediente y la interposición de la querella por ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa se realizó en fecha 19 de junio de 2002, tal como consta en la nota de secretaria que riela en el folio 10 del expediente, en consecuencia, desde la fecha de notificación del acto de remoción hasta la fecha de interposición de la querella han transcurrido un (1) año, siete (7) meses y cinco (5) días resultando imperioso para este Sentenciador declarar que en cuanto al acto de remoción se consumó notoriamente el lapso de seis (6) meses previsto en la Ley de Carrera Administrativa, por ejercer la acción con posterioridad al vencimiento del mencionado lapso y así se decide. Por otra parte declarado como ha sido la caducidad de la acción contra el acto de remoción bajo análisis se desestiman los alegatos de fondo sobre su nulidad y así se declara. En el segundo caso, esto es el acto administrativo de retiro, este Órgano Jurisdiccional observa que consta en el folio 12 del expediente Oficio N° 5914 de fecha 6 de diciembre de 2001,suscrito por la ciudadana María Lourdes Urbaneja Durant en su carácter de Ministra de Salud y Desarrollo Social en el cual se le notifica a la recurrente de su retiro, por lo que desde la fecha de notificación, esto es el día 19 de diciembre de 2001, según consta en el folio 12 del presente expediente, hasta la interposición de la querella, la cual se verificó en fecha 19 de junio de 2002 según consta en el folio 10 del presente expediente, habiendo transcurrido cinco (5) meses y once (11) días. En virtud de lo anteriormente señalado no se consumó el lapso de caducidad previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa y así se declara. Así las cosas, en lo que respecta al alegato de inmotivación del acto administrativo de retiro esgrimido por la querellante en su escrito libelar, debe aclarar este Sentenciador, que la motivación como requisito de forma de los actos administrativos tiene su justificación en la protección del derecho a la defensa del administrado previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ello en virtud de que la expresión de los fundamentos de los actos administrativos permite, por una parte, a los particulares defenderse, y por la otra, a los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa controlar sus presupuestos de hecho y de derecho, de manera que, la inmotivación del acto determinará la nulidad del mismo si no resulta posible conocer de manera alguna los motivos fácticos y jurídicos de la decisión (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 21-11-2000. Ponente: Magistrado Perkins Rocha Contreras). En tal sentido, observa este Juzgador que en la notificación del acto administrativo de retiro que riela al folio 12 del expediente, se le indica al querellante que se procedía a retirarlo del cargo de Directora de Coordinación de Atención a la Familia del Servicio Nacional autónomo DE atención integral a la Infancia y a la Familia (SENIFA) DEL Ministerio DE Salud y Desarrollo Social, de conformidad con el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece que vencida la disponibilidad sin la posibilidad de la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles. En consecuencia, desestima este Sentenciador el alegato de inmotivación del acto administrativo de retiro, toda vez que la querellante se encontraba en conocimiento de los motivos fácticos y jurídicos en los cuales se fundamentó el acto recurrido y así se declara. Por otra parte y visto que en el presente caso la querellante era funcionaria de carrera administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, la misma, se encontraba amparado por la estabilidad general consagrada en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y en virtud de la cual tenia derecho de pasar a situación de disponibilidad por el lapso de un mes para la realización de las gestiones reubicatorias, según lo dispuesto en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en los cuales se establece: “Articulo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.” “Articulo 86. Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomara las medidas necesarias para reubicar el funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.” “Articulo 87. Las oficinas de personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la oficina central de personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional. Si la oficina de personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participara de inmediato al funcionario y a la oficina central de personal y procederá a tramitar su designación.” De la disposiciones antes transcrita, se desprende de manera precisa que cuando se trata de un funcionario de Carrera Administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, este, al ser removido, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se realizaran las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediendo el retiro si y solo si, después de haber sido realizadas las gestiones de reubicación no es posible reincorporarlo a un cargo para el cual este calificado. Por otra parte se tiene que el procedimiento de reubicación debe realizarse tanto en el organismo en el cual el funcionario prestaba sus servicios a través de la respectiva Oficina de Personal, así como también a través de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, actualmente Ministerio de Planificación y Desarrollo. Cabe destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que solo comprende el trámite de oficiar a la Oficina Central de Personal, sino que por el contrario, para dar cumplimiento al dispositivo legal, es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendentes a encontrar la reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario. En la practica suele ocurrir, que la administración incurre en un constante error al considerar realizadas las gestiones reubicatorias por el solo hecho de solicitar dicho trámite a la Oficina Central de Personal, cuando en el fondo dicha solicitud según lo dispuesto en el articulo 86 del Reglamento General, antes citado, es solo un paso del procedimiento reubicatorio, ya que por otra parte, según lo dispone el articulo 86 ejusdem, debe el propio organismo en el cual labora el funcionario realizar paralelamente a través de la respectiva Dirección de Personal, las gestiones internas necesarias para la reubicación del funcionario en un cargo de carrera administrativa vacante para el cual este calificado, dentro de la estructura organizativa del organismo o ente de que se trate. Así las cosas, en el caso de marras constata este Sentenciador que el Director de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social mediante Oficio N° 3470 de fecha 10 de octubre de 2001 solicita al Ministerio de Planificación y Desarrollo la reubicación de la querellante. Así mismo, riela al folio 153 del mismo expediente oficio Nro N° 879 de fecha 23 de octubre de 2001, mediante el cual la ciudadana Isabel Curtis en su carácter de Directora General de Coordinación y Seguimiento del Despacho del Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional del Ministerio de Planificación y Desarrollo indicando lo siguiente: “Cumplo en informarle al respecto que, la gestión solicitada no puede materializarse por la extemporaneidad del trámite.” Del oficio trascrito ut supra dimana de manera precisa que la señalada Directora indica la imposibilidad de reubicar a la recurrente por la extemporaneidad del trámite, sin embargo este Sentenciador considera oportuno aclarar que la realización de las gestiones reubicatorias constituye una obligación de la Administración derivada del derecho a la estabilidad que poseen los funcionarios de carrera administrativa, de conformidad con el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que mal podría la Administración retirar a la querellante mediante acto administrativo contenido en la Resolución 822 de fecha 6 de diciembre de 2001 alegando la extemporaneidad de la gestión solicitada, por lo que del contenido de dicha comunicación se desprende que el mencionado Ministerio no realizó reubicación alguna por considerar la solicitud tardía. En tal sentido y aunado a lo anterior de la lectura exhaustiva del expediente administrativo no se desprende que el organismo querellado haya dado cumplimiento al trámite de las gestiones reubicatorias internas a las que alude el articulo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa antes citado, resultando imperioso para este Sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 822 de fecha 6 de diciembre de 2001, mediante el cual se retiró a la ciudadana Felicia Antequera Ortega de los cuadros de la Administración Pública, por ausencia efectiva de realización de las gestiones reubicatorias, en consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante por el lapso de un (1) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa con la cancelación del sueldo correspondiente a dicho período de disponibilidad y así se declara. Por otra parte la recurrente incurre en un error al alegar que por la falta de realización de las gestiones reubicatorias por parte de la Administración conlleva a la revocatoria del acto administrativo de remoción, toda vez que ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia que el acto administrativo de remoción y retiro son actos distintos, con efectos distintos, y así se declara. Por todo lo anteriormente señalado considera este Sentenciador inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos esgrimidos por la querellante y así se declara. IV DECISIÓN Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido por la ciudadana FELICIA ANTEQUERA ORTEGA, antes identificada, debidamente asistida por los Abogados Argimiro Sira Medina y Carlos José Asuaje Yépez, antes identificados, contra los actos administrativos de remoción y retiro, emanados del Ministerio de Salud y Desarrollo Social. 2.- INADMISIBLE POR CADUCO el recurso administrativo de nulidad del acto administrativo de remoción de fecha 13 de octubre de 2000, contenida en la Resolución N° 565, emanada del Ministerio de Salud y Desarrollo Social. 3.- SE ANULA el acto administrativo de retiro de fecha 6 de diciembre de 2001, contenido en la Resolución N° 822, emanada del Ministerio de Salud y Desarrollo Social. 4.- SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana Felicia Antequera Ortega, anteriormente identificada, a la Administración Pública por el lapso de un (1) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con la cancelación del sueldo correspondiente a dicho período de disponibilidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de dos mil cuatro (2004). Publíquese, regístrese y notifíquese.- EL JUEZ TEMPORAL, EDWIN ROMERO EL... ...SECRETARIO, MAURICE EUSTACHE En esta misma fecha 24-05-2004 siendo las 12:10 pm, se publicó y registró, la anterior sentencia bajo el Nro:089-2004 EL SECRETARIO, MAURICE EUSTACHE Exp. 20.776