TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. 20.682

Mediante escrito presentado en fecha 15 de mayo de 2002, ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, por el abogado Carlos Ortega, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro: 54.448 actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS RAFAEL HERRERA BENITEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 3.235.276, se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra los actos administrativos de remoción contenido en la Resolución N° 610 de fecha 11 de septiembre de 2001, suscrito por la ciudadana Luisa Romero Bermúdez en su carácter de Ministra de la Producción y Comercio, notificado mediante cartel publicado en el Diario “El Universal” en fecha 26 de septiembre de 2001 suscrito por la ciudadana Nancy Medina de López en su carácter de Directora General del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria y el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 835 de fecha 9 de noviembre de 2001, notificado mediante Oficio N° DG/SASA/011361 de fecha 29 de octubre de 2001.
El extinto Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 21 de mayo de 2002 ordena pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación del mismo Tribunal a los fines de que se pronuncie acerca de la admisibilidad del presente recurso, recibiéndolo en fecha 23 de mayo de ese mismo año.
El Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa el día 30 de mayo de 2002, señala que el presente expediente fue revisado y se acuerda su admisión previa consignación de copias simples del libelo, las cuales fueron consignadas por el querellante en fecha 17 de junio de 2002.
El Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 25 de junio de 2002, admite la presente querella ordenando se proceda de acuerdo a lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa.
En fecha 14 de mayo de 2003 comparece por ante este Juzgado la parte actora a los fines de solicitar se librara notificación al Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (SASA) el cual se encuentra adscrito al Ministerio de Agricultura y Cría, de conformidad con lo previsto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.
Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 19 de mayo de 2003, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.
Este Juzgado el día 20 de mayo de 2003 ordenó la citación a la Procuradora General de la República y al Ministerio de la Producción y el Comercio, de conformidad con lo establecido en los artículos 75 de la Ley de Carrera Administrativa y los artículos 79 y 80 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, asimismo se ordenó la consignación del expediente administrativo del recurrente, según lo establecido en el artículo 78 de la Ley de Carrera Administrativa.
En fecha 26 de junio de 2003 este Juzgado ordena notificar al Ministerio de Agricultura y Tierras, en virtud de que el Ejecutivo Nacional a través del Decreto sobre la Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Central crea al señalado Ministerio y éste es el encargado de asumir las obligaciones del Ministerio de Agricultura y Tierras.
El órgano querellado comparece por ante este Órgano Jurisdiccional en fecha 25 de septiembre de 2003 a los fines de señalar que la Consultoría Jurídica de ese Despacho interpuso recurso de anulación contra la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital – Municipio Libertador y remite el expediente administrativo del recurrente, el cual fue agregado a los autos el día 1 de octubre de 2003, de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
El día 30 de enero de 2004 este Juzgado abre el lapso probatorio, consignando la parte actora su escrito de promoción de pruebas en fecha 5 de febrero de 2004, igualmente la representación judicial de la parte querellada consigna su escrito de oposición de pruebas y su escrito de promoción de pruebas ambos el día 12 de febrero de 2004, siendo declarado extemporáneo por este Juzgado el escrito de promoción de pruebas en fecha 17 de febrero de 2004, asimismo este Juzgado en la referida fecha desestima la oposición de la parte querellada y admite el escrito de promoción de pruebas de la parte actora.
Este Juzgado, el día 9 de marzo de 2004 fija el tercer día de despacho siguiente a los fines de llevar a cabo el acto de informes, presentando ambas partes sus respectivos escritos de conclusiones en fecha 12 de marzo de 2004, asimismo la parte actora presentó su escrito de observaciones a los informes el día 22 de marzo de 2004.
En fecha 20 de abril de 2004 este Juzgado fija el lapso para dictar sentencia de conformidad con el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil estableciendo sesenta (60) días para su realización.

I
RESUMEN DE LA CONTROVERSIA
En el escrito libelar el querellante expone lo siguiente:
Que en fecha 26 de septiembre de 2001 fue publicado en el Diario “El Universal” un aviso en el cual el Ministerio de Producción y Comercio conjuntamente con el Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (SASA) se le notifica que mediante Resolución N° 610 de fecha 11 de septiembre de 2001 se decidió la remoción del recurrente del cargo de Director el cual ejercía en el Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria del Estado Sucre, de conformidad con el artículo 4° ordinal 2° de la Ley de Carrera Administrativa.
Afirma que el aviso de prensa no señala que el recurrente se debe entender por notificado 15 días después de la publicación, por lo tanto señala que al no haberse indicado el referido lapso, se incumplió, según su dicho, lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo nula la notificación antes identificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 y 74 ejusdem, no obstante lo anterior de entenderse que la notificación ha cumplido con todos los requisitos indica que el día real de la notificación es el 19 de octubre de 2001, fecha en la cual, según su dicho, comienza el mes de disponibilidad, pero el día 30 de septiembre de ese mismo año señala que se encontraba fuera de nómina, suspendiéndole todos los beneficios que le otorga la Ley, por cuanto la esposa del recurrente, la cual e encontraba asegurada, no pudo, según su dicho, utilizar el seguro de HCM de la institución donde prestaba servicios el recurrente, causándole, según señala, un grave daño a la misma por no haber recibido atención especializada debido a la falta del referido seguro.
Arguye que de conformidad con el artículo 85 del reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa la disponibilidad es la efectiva prestación de servicios, y que la Administración por lo tanto, infringió el señalado artículo sacando al recurrente, según su dicho, apresuradamente. Asimismo alega que la Administración denota su poca o ninguna intención de realizar una posible reubicación al recurrente, ya que el día 22 de octubre de 2001 fue elaborado la orden de pago N° 1.953 por concepto de mes de disponibilidad, siendo la misma, según su dicho, extemporánea, aunado a ello indica que en la nota de retiro del seguro social obligatorio se indica que la causal es despido y no se le había entregado, según su dicho, la notificación del retiro.
Aduce que el acto administrativo ocurre en plena vigencia del Decreto N° 1.472 de fecha 2 de octubre de 2001, publicado en Gaceta Oficial N° 37.298 de fecha 5 de octubre de 2001, estableciéndose en su artículo 1° la inamovilidad laboral.
Alega que el día 16 de noviembre de 2001 le fue entregado el Oficio N° OD/SASA/01/1361 de fecha 29 de octubre de 2001 en el cual le notifican al recurrente de su retiro, es de hacer notar que, según su dicho, la notificación del retiro de fecha 11 de septiembre de 2001 fue elaborada en la misma fecha en la cual le fue notificada su remoción, causándole indefensión por cuanto afirma que la Administración vulneró sus derechos.
Indica que ejerció Recurso de Reconsideración y agotó la instancia conciliatoria, sin haber obtenido, según señala, respuesta alguna.
Concluye solicitando que sea declarado la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, su reincorporación al cargo que ejercía, el pago de la cantidad de siete millones ochocientos cincuenta y cuatro mil setecientos veintinueve con sesenta céntimos (Bs. 7.854.729,60) por los siguientes conceptos:
a) La cantidad de cinco millones noventa y nueve mil novecientos noventa y cuatro con noventa céntimos (Bs. 5.099.994,90) por concepto de salarios correspondiente a seis meses y medio.
b) La diferencia de 588.460,10 bolívares por concepto de diferencia de pago de aguinaldos.
c) El pago de cesta ticket por 143 días, que equivale a un monto de 886.660 bolívares.
d) La cantidad de 4 días adeudados del mes de septiembre del año 2001 que equivale la cantidad de 140.615,28 bolívares.
e) El bono por homologación cancelado a los empleados a finales del año 2001 por la cantidad de 400.000 bolívares.
f) Bono de atraso por concepto de cesta ticket pendientes por un monto de 265.000 bolívares.
g) El incremento del 10% que perciben los trabajadores del órgano querellado correspondiente al aporte del patrono a la caja de ahorros de los empleados que equivale a un monto de 509.999,49 bolívares.
h) La indexación que halla lugar hasta la fecha de su incorporación al cargo.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
En primer lugar este Tribunal considera oportuno para decidir pasa a hacer las siguientes consideraciones y pronunciamientos previos:
Como punto previo este Juzgador observa que, de acuerdo al artículo 76 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, una de las prerrogativas atribuida al Procurador General de la República y a quienes actúen en su nombre es que al no asistir a los actos para contestar una demanda, la misma se entiende como contradicha en todos sus términos, por lo tanto y, visto que vencido el lapso para la contestación de la presente querella sin que se hubiese dado la misma, se entiende contradicha de forma genérica en todas y cada una de sus partes la referida querella. Así se declara.
Igualmente considera oportuno este Sentenciador pronunciarse acerca de la Providencia Administrativa N° 187-02 de fecha 31 de julio de 2002 emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador, providencia que fue consignada por el recurrente en su escrito de promoción de pruebas, en la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y salarios caídos, en virtud de que, según su dicho, afirma que de conformidad a la señalada providencia debe ser declarado la nulidad del retiro. En tal sentido, se desprende del folio 62 del presente expediente Oficio N° 1763 de fecha 18 de septiembre de 2003 en el cual el Ministerio de Agricultura y Tierras informa a este Juzgado del Recurso de Anulación ejercido por la Consultoría Jurídica de ese Despacho contra la referida providencia por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declarándose la mencionada Corte competente para conocer de la nulidad interpuesta con la Providencia Administrativa N° 187-02 de fecha 31 de julio de 2002, según Sentencia N° 2003-2177 de fecha 10 de julio de 2003, sin embargo este Órgano Jurisdiccional comparte criterio de la parte querellada, expuesto en su escrito de informes, en el cual afirma que el recurrente trata de relacionar en forma errada un Recurso Contencioso Funcionarial con un Procedimiento de Estabilidad Laboral, procedimiento éste último que no es aplicable a los funcionarios públicos, existiendo leyes especiales que regulan todo lo referente a los funcionarios públicos como la derogada Ley de Carrera Administrativa, ahora Ley del Estatuto de la Función Público, por lo que al existir un conjunto de órganos especializados para dirimir los conflictos que se presenten ante los funcionarios y la Administración no compete a la Inspectoría del Trabajo en referencia la calificación ni decisión de las controversia que se susciten entre un funcionario público y la Administración Pública en la cual apresta servicios. Así se declara.
En este mismo orden de ideas resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional señalar que con respecto al Recurso Contencioso de Nulidad contra la Providencia Administrativa N° 187-02 de fecha 31 de julio de 2002 emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador que cursa por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Juzgado ordena oficiar a la referida Corte a los fines de que tenga conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Luis Rafael Herrera Benítez, antes identificado, el cual cursaba por ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y decidido por este Juzgado, en ejercicio de la competencia asumida de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que entró en vigencia por su primera publicación en la Gaceta Oficial N° 37.482 de fecha 11 de julio de 2002 y publicada su reimpresión en la Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre del mismo año, y el artículo 6º de la Resolución Nº 2002-006 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. No obstante, con la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y en vista de la distribución realizada de los expedientes entre ambas Cortes, le correspondió la señalada causa signado con el N° 03-1816 a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual este Sentenciador ordena se oficie a la misma remitiéndose copia certificada de la presente decisión, y así se declara.
Ahora bien, este Juzgado debe pronunciarse acerca del alegato de caducidad del presente recurso esgrimido por la representación judicial de la República en etapa de informe, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud de que la caducidad por se de orden público puede ser alegada en cualquier instancia y grado del proceso.
Al respecto, este Sentenciador observa que la presente querella versa sobre la nulidad de dos actos administrativos, el primero de fecha 11 de septiembre de 2001 en el cual según Resolución N° 610 el recurrente es removido del cargo de Director del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria en el Estado Sucre y, el segundo de fecha de fecha 9 de noviembre de 2001, a través del cual se retira al querellante según Resolución N° 835, en virtud de ello este Juzgado revisará los mencionados requisitos en cada uno de los actos.
En el primer caso, es decir, en cuanto al acto de remoción, se observa que consta en el folio 9 del expediente principal cartel de publicación en el Diario “El Universal” de fecha 26 de septiembre de 2001, en el cual se le notifica al recurrente de su remoción, ello en virtud del agotamiento de la realización de la notificación personal prevista en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto riela al folio 98 del expediente administrativo Acta de fecha 18 de septiembre de 2001 en la cual se dejó constancia de que el querellante se negó a firmar el Oficio que contenía la medida de remoción del cual era sujeto. Sin embargo, alega la representación judicial de la parte actora que la notificación debe ser declarada nula, ya que incurre en vicios que impiden que esta pueda surtir efectos, por cuanto infringe lo preceptuado en el articulo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que no se indicó expresamente el lapso en el cual se debía entenderse por notificado el recurrente.
Al respecto se observa que el artículo 76 de la Ley ejusdem establece:

“Artículo 76. Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el Artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.” (Negrillas de este Tribunal).

De la disposición antes transcrita se desprende con meridiana claridad que el acto de notificación debe indicar el lapso en el cual el interesado se debe entender por notificado, el cual es de 15 días después de la publicación en un diario de mayor circulación, so pena de incurrir en violación del derecho de la defensa consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así las cosas, se evidencia de la lectura exhaustiva del expediente, que en la notificación del acto administrativo de remoción, no se le indican al querellante el lapso correcto en el cual se debía entenderse por notificado a los fines de interponer los recursos que contra el acto administrativo procedían, ya que la Administración incurrió en un error, debido a que utilizó el lapso establecido para la notificación personal prevista en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no para la notificación por cartel la cual se encuentra establecida en el artículo 76 ejusdem como bien se ha dejado establecido en esta sentencia. Por lo tanto, resulta imperioso para este Sentenciador declarar que la notificación realizada por la Administración de la remoción del querellante era defectuosa, de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin embargo, a pesar de dicha omisión, es criterio reiterado tanto de la doctrina como de la jurisprudencia que cuando el acto de notificación no cumple con los requisitos antes mencionados, dichos vicios resultaron subsanados por el hecho de haber acudido el querellante a esta Jurisdicción a los fines de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad contra los actos administrativos de remoción y retiro, antes identificados, como ocurrió en el presente caso, por lo que el mencionado vicio no puede perse acarrear la nulidad del acto de remoción contenido en la Resolución N° 610 fecha 11 de septiembre de 2001. Así se decide.
No obstante lo anterior, si bien es cierto que el querellante al comparecer por ante este jurisdicción subsanó los vicios que pudieran existir en la notificación, ello no significa que el defecto que presenta la notificación, es decir la infracción del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conlleve a que el inicio del cómputo del lapso de caducidad previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa sea a partir del día 11 de octubre de 2001 como lo indica la representación judicial de la República sino que éste subsanó los vicios en la notificación y no la Administración, por ello este Juzgador en aras de garantizar la seguridad jurídica declara que en cuanto al acto de remoción contenido en la Resolución N° 610 de fecha 11 de septiembre de 2001 mal podría haberse consumado el lapso de caducidad previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia se desestima el alegato esgrimido por la representación judicial de la República acerca de la caducidad del acto de remoción, antes identificado, y así se decide.
En el segundo caso, esto es el acto administrativo de retiro, este Órgano Jurisdiccional observa que consta a los folios 20 al 21 del expediente principal Oficio N° DG/SASA/01/1361 de fecha 29 de octubre de 2001, en el cual se le notifica al recurrente de su retiro, razón por la cual se entenderá notificado el día 16 de noviembre de 2001 fecha en la cual recibió el señalado Oficio, según consta acuse de recibo que riela al folio 21 del expediente principal por lo que desde la fecha de notificación, esto es el día 16 de noviembre de 2001, hasta la interposición de la querella, la cual se verificó en fecha 15 de mayo de 2002 según consta de nota de secretaría del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa que riela al vuelto del folio 6 del expediente principal, habiendo transcurrido cinco (5) meses y veintinueve (29) días. En virtud de lo anteriormente señalado no se consumó el lapso de caducidad previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa y así se declara.
Decidido lo anterior, dimana del libelo de la presente causa que entre uno de los pedimentos o solicitudes del querellante es el pago de la cantidad de 4 días adeudados del mes de septiembre del año 2001 que equivale la cantidad de 140.615,28 bolívares, observa este Juzgador que el presente beneficio se causa al finalizar el mes de septiembre de 2001, por lo que este Sentenciador considera oportuno señalar en cuanto a esta pretensión, el lapso de caducidad previsto para este tipo de acciones, siendo este un lapso de 6 meses contados a partir del día en el que se produjo el hecho que dio lugar a ella, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, desprendiéndose que el hecho que originó la acción ocurrió el 30 de septiembre de 2001 y la fecha de interposición de la querella es el día 15 de mayo de 2002, habiendo transcurrido siete (7) meses y quince (15) días. En virtud de lo anteriormente señalado se consumó el lapso de caducidad previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa y así se declara.
Visto el anterior pronunciamiento este Órgano Jurisdiccional pasa analizar si el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 610 de fecha 11 de septiembre de 2001, suscrito por la ciudadana Luisa Romero Bermúdez en su carácter de Ministra de la Producción y Comercio se encuentra ajustado a derecho.
En primer lugar, se aprecia que la remoción del querellante se encuentra fundamentado de conformidad con lo previsto en el ordinal 2° del artículo 4° de la Ley de carrera Administrativa, el cual dispone:

“Artículo 4°. Se consideraran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
2. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales.” (Negrillas de este Tribunal).

Del artículo arriba trascrito se desprende que los funcionarios de libre nombramiento y remoción se determinan entre otras razones por la índole de sus funciones y la jerarquía que posean los mismos en la estructura de los organismos o servicios autónomos, declarándose entre estos los Directores Generales, Directores y Consultores Jurídicos que se encuentren prestando servicios en el Ejecutivo Nacional.
En el presente caso el recurrente ejercía el cargo de Director del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (SASA) en el Estado Sucre, tal como consta de Oficio N° 01/482 de fecha 16 de agosto de 1999 suscrito por el ciudadano Franz Rivas Voneichwald en su carácter de Director General Sectorial del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (SASA), que riela al folio 74 del expediente administrativo, aunado a que efectivamente del análisis del marco de las funciones inherentes al cargo de Director, se observa que requieren en gran medida de responsabilidad y confidencialidad del funcionario que desempeñe dicho cargo, en el presente caso estas funciones son ejercidas por el querellante, en virtud de la ocupación del señalado cargo por el querellante, por lo tanto al recurrente ejercer el cargo de Director se encuentra dentro del supuesto establecido en el ordinal 2° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 610 de fecha 11 de septiembre de 2001 se encuentra ajustado a derecho, y así se declara.
En cuanto a la validez del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 835 de fecha 9 de noviembre de 2001, notificado mediante Oficio N° DG/SASA/011361 de fecha 29 de octubre de 2001, observa este Sentenciador que la parte actora alega que tanto el acto de remoción como el acto administrativo de retiro fueron dictados el mismo día, es decir, 11 de septiembre de 2001, conllevando a la violación de derechos como funcionario de carrera administrativa. En tal sentido, se desprende de los folios 20 y 21 del expediente principal Oficio N° DG/SASA/011361 de fecha 29 de octubre de 2001 suscrito por la ciudadana Nancy Medina de López en su carácter de Director General del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria, el cual es del tenor siguiente:

“Me dirijo a usted, con el fin de notificarle que la Ciudadana Ministro de la Producción y el Comercio, ha procedido a retirarlo del Cargo que desempeña en este Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria, como Director, Código 3419, mediante Resolución N° 835 de fecha 09 de Noviembre del 2.001, que textualmente dice: ¨REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. MINISTERIO DE LA PRODUCCCIÓN Y EL COMERCIO. Caracas, 11 de Septiembre del 2.001, 191° 142°. RESOLUCIÓN N° 835.”

Del acto anteriormente transcrito se desprende que la Administración señala que el acto de retiro del recurrente se encuentra contenido en la Resolución N° 835 de fecha 9 de noviembre de 2001, sin embargo al momento de la transcripción señala que la fecha de la Resolución N° 835 es de fecha 11 de septiembre de 2001, por lo tanto y, luego de una revisión exhaustiva tanto del expediente principal como del expediente administrativo observa este Juzgador que riela al folio 129 del expediente administrativo Resolución N° 835 en la cual se desprende que la fecha de la señalada Resolución es el día 9 de noviembre de 2001, en consecuencia la Administración incurrió en un error material al transcribir en el Oficio N° DG/SASA/011361 de fecha 29 de octubre de 2001 la fecha de la referida Resolución y no como afirma el recurrente que ambos actos (remoción y retiro) fueron dictados en la misma fecha, error que no conlleva a la nulidad del acto administrativo de retiro, antes identificado, en consecuencia este Sentenciador desestima el alegato in commento esgrimido por el querellante, y así se declara.
En relación al alegato esgrimido por el querellante debido a que se encontraba amparado por la inamovilidad laboral, de conformidad con el Decreto N° 1472 de fecha 2 de octubre de 2001 publicado en Gaceta Oficial N° 37.298 de fecha 5 de octubre de 2001. En tal sentido, este Sentenciador encuentra necesario referir a la condición del querellante como funcionario administrativo de carrera, y al régimen jurídico que como tal le es aplicable, siendo la carrera administrativa la relación de prestación de servicio existente con la Administración Pública en el cual el particular, persona natural, ejerce una función pública, la misma difiere de la relación laboral tanto en su relación con la Administración como en sus consecuencias.
En ese mismo orden de ideas, considera este Juzgador que la figura de la inamovilidad laboral en cuestión consagrada en la legislación del trabajo venezolana tiene como finalidad asegurar que el patrono no pueda despedir injustificadamente a sus trabajadores mientras se estén celebrando las elecciones sindicales. De manera que tal beneficio, propio de la relación laboral, sería aplicable al régimen funcionarial en caso de tratarse de la remoción de funcionarios que no fuesen de carrera en vista que, el mismo sistema jurídico de la función pública garantiza la estabilidad del funcionario de carrera, estándole prohibido por ley a la Administración Pública retirar a dichos funcionarios sin la ocurrencia de una de las causales expresamente establecidas en ella. En consecuencia, esta figura no resulta aplicable en caso de tratarse de la figura del retiro, como ya se ha dejado claramente establecida en esta sentencia, en virtud de que la Administración procede a egresar a un funcionario de carrera administrativa por unas causales específicas y concretas. Es así que, mal puede alegar la parte querellante el beneficio del fuero sindical cuando el acto impugnado consiste en un egreso de la Administración, no pudiendo estar supeditada la misma a un beneficio que tiene como finalidad impedir despidos injustificados. Por todo lo anterior, este Sentenciador desestima el alegado vicio del acto de retiro por la supuesta inamovilidad laboral de la cual tenía derecho el querellante y así se decide.
Por otra parte y visto que del acto administrativo de remoción, anteriormente identificado, se desprende que el querellante era funcionario de carrera administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, encontrándose el mismo, amparado por la estabilidad general consagrada en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y en virtud de la cual tenia derecho de pasar a situación de disponibilidad por el lapso de un mes para la realización de las gestiones reubicatorias, según lo dispuesto en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en los cuales se establece lo siguiente:

“Articulo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.”
“Articulo 86. Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomara las medidas necesarias para reubicar el funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.”
“Articulo 87. Las oficinas de personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la oficina central de personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional. Si la oficina de personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participara de inmediato al funcionario y a la oficina central de personal y procederá a tramitar su designación.”

De las disposiciones antes transcrita, se desprende de manera precisa que cuando se trata de un funcionario de Carrera Administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, este, al ser removido, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se realizaran las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediendo el retiro si y solo si, después de haber sido realizadas las gestiones de reubicación no es posible reincorporarlo a un cargo para el cual este calificado. Por otra parte se tiene que el procedimiento de reubicación debe realizarse tanto en el organismo en el cual el funcionario prestaba sus servicios a través de la respectiva Oficina de Personal, así como también a través de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, actualmente Ministerio de Planificación y Desarrollo.
Cabe destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que solo comprende el trámite de oficiar a la Oficina Central de Personal, sino que por el contrario, para dar cumplimiento al dispositivo legal, es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendentes a encontrar la reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario.
En la practica suele ocurrir, que la administración incurre en un constante error al considerar realizadas las gestiones reubicatorias por el solo hecho de solicitar dicho trámite a la Oficina Central de Personal, cuando en el fondo dicha solicitud según lo dispuesto en el articulo 86 del Reglamento General, antes citado, es solo un paso del procedimiento reubicatorio, ya que por otra parte, según lo dispone el articulo 86 ejusdem, debe el propio organismo en el cual labora el funcionario realizar paralelamente a través de la respectiva Dirección de Personal, las gestiones internas necesarias para la reubicación del funcionario en un cargo de carrera administrativa vacante para el cual este calificado, dentro de la estructura organizativa del organismo o ente de que se trate.
Así las cosas, en el caso de marras constata este Sentenciador que de la lectura exhaustiva del expediente administrativo, específicamente del folio 107, se desprende Oficio N° SASA/ORH/06 de fecha 27 de septiembre de 2001 suscrito por el ciudadano Luis Corales en su carácter de Director de Recursos Humanos del órgano querellado dirigido a la ciudadana Isabel Curtis en su carácter de Directora de Planificación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional en el cual solicita se gestione la reubicación del querellante, siendo respondido la señalada solicitud mediante Oficio N° 897 de fecha 29 de octubre de 2001 en el cual se señala la realización de las gestiones reubicatorias, pero las mismas resultaron infructuosas, sin embargo no demuestra el órgano querellado que haya dado cumplimiento al trámite de las gestiones reubicatorias internas a las que alude los artículos antes citados del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual resulta imperioso para este Sentenciador ordenar la reincorporación del querellante por el lapso de un (1) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa con la cancelación del sueldo correspondiente a dicho período de disponibilidad y así se declara.
Ahora bien, este Juzgado considera necesario pronunciarse acerca de la solicitud del querellante referente a la cancelación por parte de la Administración de diversos conceptos:
En primer lugar, en cuanto a la solicitud del pago de los sueldos dejados de percibir, la misma es improcedente, en virtud de la validez del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 610 de fecha 11 de septiembre de 2001, declarado precedentemente en esta sentencia. Así se decide.
En referencia a la diferencia de 588.460,10 bolívares por concepto de diferencia de pago de aguinaldos; al pago de cesta ticket por 143 días, que equivale a un monto de 886.660 bolívares; al bono por homologación cancelado a los empleados a finales del año 2001 por la cantidad de 400.000 bolívares, y al bono de atraso por concepto de cesta ticket pendientes por un monto de 265.000 bolívares, este Juzgador observa que el querellante no señala de manera concreta a cual período corresponden los pago solicitados, es decir, la diferencia por concepto de aguinaldos, los pagos de cesta ticket y el bono por homologación, en consecuencia se declaran el pago de los referidos conceptos inadmisibles por cuanto son genéricos e indeterminados, y así se declara.
En lo que respecta al pago incremento del 10% que perciben los trabajadores del órgano querellado correspondiente al aporte del patrono a la caja de ahorros de los empleados que equivale a un monto de 509.999,49 bolívares, debe aclararse que dicho beneficio es de carácter opcional, de manera que al no existir prueba en el expediente administrativo de que el querellante se hubiera acogido al mismo, mal puede este Sentenciador ordenar el pago solicitado por la parte actora en el escrito libelar y así se declara.
Por último el recurrente solicita la indexación que halla lugar hasta la fecha de su incorporación al cargo, sin embargo considera necesario quien suscribe señalar que fue declarado válido el acto de remoción y posteriormente declaró nulo el acto de retiro, procediendo en consecuencia sólo la reincorporación del recurrente únicamente por el lapso de un mes a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias; en virtud de lo anteriormente expuesto se declara improcedente la solicitud de indexación, y así se decide.

IV
DECISIÓN
Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido por el abogado Carlos Ortega, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Rafael Herrera Benitez, antes identificado, contra los actos administrativos de remoción y retiro, emanado del Ministerio de la Producción y el Comercio.
2.- IMPROCEDENTE el recurso administrativo de nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 610 de fecha 11 de septiembre de 2001, emanada del Ministerio de la Producción y el Comercio.
3.- CADUCO la solicitud del pago de la cantidad de 4 días adeudados del mes de septiembre del año 2001 que equivale la cantidad de 140.615,28 bolívares, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa.
4.- ANULA el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 835 de fecha 9 de noviembre de 2001, emanado del Ministerio de la Producción y el Comercio.
5.- SE NIEGA el pago de los sueldos dejados de percibir, en virtud de la improcedencia de la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 610 de fecha 11 de septiembre de 2001, emanada del Ministerio de la Producción y el Comercio.
6.- SE ORDENA la reincorporación del ciudadano Luis Rafael Herrera Benítez a la Administración Pública por el lapso de un (1) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con la cancelación del sueldo correspondiente a dicho período de disponibilidad.
7.- IMPROCEDENTE el pago incremento del 10% que perciben los trabajadores del órgano querellado correspondiente al aporte del patrono a la caja de ahorros de los empleados que equivale a un monto de 509.999,49 bolívares.
8.- IMPROCEDENTE la diferencia de 588.460,10 bolívares por concepto de diferencia de pago de aguinaldos; el pago de cesta ticket por 143 días, que equivale a un monto de 886.660 bolívares; el bono por homologación cancelado a los empleados a finales del año 2001 por la cantidad de 400.000 bolívares, y el bono de atraso por concepto de cesta ticket pendientes por un monto de 265.000 bolívares.
9.- IMPROCEDENTE la indexación solicitada por el ciudadano Luis Rafael Herrera Benítez.
10.- ORDENA oficiar a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, remitiendo copia certificadas de la presente decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil cuatro (2004).
El…/

/…JUEZ TEMPORAL.

EDWIN ROMERO. EL SECRETARIO.

MAURICE EUSTACHE