TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL.
Exp. 18.743

Mediante escrito presentado en fecha 27 de abril de 2000 ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa por la ciudadana NELLY PETIT CARRILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro 3.812.955, debidamente asistida por la Abogada Rosa Linda Cárdenas Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 14.036, se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar contra el acto administrativo de retiro contenido en el Oficio N/S de fecha 15 de noviembre de 1999 suscrito por el ciudadano Jesús María Viloria Juarez en su carácter de Presidente de la Comisión Liquidadora de la Fundación para el Mantenimiento de la Infraestructura Médico-Asistencial.
El extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 4 de mayo de 2000, ordena pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara acerca de la admisibilidad del presente recurso, el cual lo recibe en fecha 9 de mayo de 2000.
En fecha 19 de julio de 2000 el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa señala que se admitirá la presente querella previa consignación de copias del libelo.
La abogada Rosa Linda Cárdenas Martínez, antes identificada, comparece por ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 11 de octubre de 2000 a los fines de reformar la demanda.
En fecha 24 de octubre de 2000 la parte actora consigna las copias del libelo de la demanda a los fines legales correspondientes.
El Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 13 de marzo de 2001 admite la presente querella ordenando se proceda de acuerdo a lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa, igualmente en esa misma fecha el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa deja constancia que no se ha realizado la apertura del

cuaderno separado en virtud de que en fecha 6 de marzo de 2001 fue desistida la misma.
Posteriormente la representación judicial de la República procedió a contestar la presente querella el día 3 de abril de 2001.
En fecha 9 de abril de 2001 la parte actora consigna escrito de promoción de pruebas y asimismo el día 10 de abril de 2001 comparece la representación judicial de la República a los fines de consignar su respectivo escrito, los cuales fueron admitidos por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 25 de abril de 2001.
La representación judicial de la República en fecha 18 de mayo de 2001 consigna expediente administrativo, el cual fue agregado a los autos el día 15 de julio de 2001.
Pasada la etapa probatoria del presente juicio, el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 26 de junio de 2001, fijó el acto de informes para el tercer día de despacho siguiente, presentando solamente la parte actora su escrito de informes el día 4 de julio de 2001.
Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 15 de mayo de 2003, se abocó a su conocimiento y ordeno la continuación del juicio.
Este Órgano Jurisdiccional fija el del lapso para sentenciar en fecha 6 de agosto de 2003, estableciendo sesenta (60) días continuos para su realización, de conformidad con el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.

I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA
En el escrito libelar la parte actora expone lo siguiente:
Que es funcionaria de carrera, con el Certificado respectivo otorgado a la querellante el día 31 de julio de 1976, comenzando a prestar servicios para la Administración en varios de sus organismos, siendo el primero de estos en el extinto Ministerio de Obras Públicas durante 3 años, luego en la Corporación Venezolana de Fomento durante 4 años, posteriormente en el Ministerio de Desarrollo Urbano durante 7 años y, finalmente en la Fundación para el Mantenimiento de la Infraestructura Médico-Asistencial (FIMA) en la cual según su dicho inició en Comisión de Servicio, desempeñándose en la misma durante 9
años, resultando, según sostiene, un total de años de servicios de 23 años y 5 meses hasta el día 15 de noviembre de 1999, fecha en que la recurrente fue notificada por la Fundación para el Mantenimiento de la Infraestructura Médico-Asistencial (FIMA) de su retiro, causándole según afirma, un daño moral y económico grave a la estabilidad de la querellante por prestar servicios durante más de 23 años de servicios, ya que indica que la Administración truncó su tiempo de obtener el beneficio de jubilación, en lugar de reubicarla en el Ministerio de Adscripción, señalando que el mismo es el Ministerio de Salud y Desarrollo Social.
Alega que al tener una situación de prejubilada, expreso su voluntad de ser jubilada y asimismo lo solicito, basándose en lo previsto en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empelados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, aunado a lo anterior aduce que se lesiona su reingreso así como su derecho constitucional al Trabajo y a la Seguridad Social.
Arguye que la Fundación para el Mantenimiento de la Infraestructura Médico-Asistencial (FIMA) fue creada mediante Decreto N° 1.812 de fecha 28 de octubre de 1987 publicada en la Gaceta Oficial N° 33.839 de fecha 5 de noviembre de 1987, encontrándose, según su dicho, bajo la tutela del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social actualmente Ministerio de Salud y Desarrollo Social, según Decreto N° 244 de fecha 24 de mayo de 1989, aunado a ello indica que la Fundación para el Mantenimiento de la Infraestructura Médico-Asistencial (FIMA) se encuentra en Proceso de Liquidación conforme a la Resolución N° SG-323-99 de fecha 19 de julio de 1999.
Afirma que el cargo desempeñado por la recurrente, siendo el mismo el cargo de Asistente Administrativo IV se encuentra tipificado en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Administración Pública y en el Registro de Información de Clases de Cargos, asimismo señala que la querellante se encuentra afiliada al Sindicato SUNEP-SAS.
Aduce que es una funcionaria prejubilable y, por ello la Administración ha debido, según su dicho, aplicar los Principios de Justicia, Legalidad y Equidad que deben regir los actos administrativos, tomando en consideración el tiempo que presto servicios para la Administración y proceder a considerar su solicitud de jubilación o reubicarla en el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, organismo de adscripción a loso fines del otorgamiento de la jubilación.
Indica que su derecho a la jubilación. se fundamenta en los artículos 26, 27, 89, 93 y 144 de la Carta Magna; 17 y 22 de la Ley de Carrera Administrativa; 1, 2 y 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empelados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; Decreto N° 1812 de fecha 28 de octubre de 1987 publicado en la Gaceta Oficial N° 33.839 de fecha 5 de noviembre de 1987; Decreto N° 244 de fecha 24 de mayo de 1989; y Resolución N° SG-323-99 de fecha 19 de julio de 1999 publicado en la Gaceta Oficial N° 36.788 de fecha 16 de septiembre de 1999.
Sostiene que agotó la instancia conciliatoria prevista en la Ley de Carrera Administrativa, sin obtener, según su dicho, respuesta alguna.
Finalmente solicita la nulidad del acto administrativo de retiro, su reincorporación al cargo y los sueldos dejados de percibir indexados.

II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA
La abogada Agustina Ordaz Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 23.162, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora de la República, procede a desplegar su defensa dentro de los siguientes términos:
Como punto previo alega la incompetencia del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa para conocer de la presente causa, por cuanto afirman que el señalado Tribunal tiene competencia en materia derivadas de la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley de Carrera administrativa, el cual prevé, según afirma, que regula los derechos y deberes de los funcionarios públicos con la Administración Pública Nacional.
Asimismo sostiene que según la jurisprudencia y doctrina la Fundaciones del Estado están ubicadas dentro de la Administración Pública Descentralizada y por ende dentro de la Administración Pública Nacional, siendo según afirma establecimientos públicos con formas de derecho privado y sometidas a Ley Orgánica del Trabajo, conllevando a la aplicación del derecho privado, sin importar que las mismas pertenezcan al Estado, aunado a lo anterior señala que la desenvolverse en el campo privado, regulan las relaciones con sus trabajadores de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y no según la Ley de Carrera Administrativa.
Expuesto lo anterior pasa a señalar que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, los argumentos y pretensiones esgrimidos por la actora en los siguientes términos:
Alega que la Fundación para el Mantenimiento de la Infraestructura Médico-Asistencial (FIMA) prescindió de los servicios de la querellante, en virtud del proceso de disolución y consecuente liquidación que enfrentaba la señalada liquidación, de conformidad con lo previsto en la normativa que regía al personal de la misma, es decir, según su dicho, la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia sostiene que el acto de retiro se encuentra ajustado a derecho.
Arguye que no se violento el derecho de la querellante a obtener el beneficio de la jubilación, por cuanto la Ley requiere de dos requisitos, siendo el primero de estos la edad y, el segundo de los mismos los años de servicios, sin embargo indica que en el presente caso no ha nacido el derecho a la jubilación, por cuanto, según su dicho, la querellante no cumple con los requisitos, ni tampoco procede una jubilación por vía de gracia, ya que deben existir circunstancias excepcionales, pero afirma que la jubilación por vía de gracia no constituye un derecho de los funcionarios, sino una concesión autorizada por la Ley, es decir, una facultad del Presidente de la República obedeciendo a circunstancias excepcionales que así lo justifiquen, por lo tanto sostiene que la Administración no vulneró su derecho a la jubilación. Asimismo alega que la jubilación ordinaria es un derecho de los funcionarios una vez nacido el mismo, pero en este caso no nació el derecho toda vez que indica que la recurrente no cumple con los requisitos establecidos legalmente para el otorgamiento del mismo, ni tampoco la Administración puede como alega la querellante reubicarla al Ministerio de Adscripción, por cuanto la Fundación se rige por normas diferentes a la Ley de Carrera Administrativa.
Aduce que no se violento el retiro de la querellante, toda vez que señala que los empleados de las Fundaciones no se encuentran amparados por la Ley de Carrera Administrativa, ya que la referida Ley ampara únicamente a los funcionarios públicos, aunado a lo anterior indica que los trabajadores de la Fundación para el Mantenimiento de la Infraestructura Médico-Asistencial (FIMA) no se encuentran sujetos a los deberes que recaen sobre los funcionarios públicos, ni tienen derechos establecidos dentro de un Estatuto como lo es la Ley de Carrera Administrativa.
Señala que el régimen jurídico de las remuneraciones, beneficios y obligaciones de los trabajadores de la Fundación para el Mantenimiento de la Infraestructura Médico-Asistencial (FIMA) se encuentran establecidos en el Capítulo II de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que concluye que la querellante no posee condición de funcionario público de carrera, no llegando a ser acreedor de los beneficios previstos en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento.
Finalmente solicita se declare sin lugar la presente querella interpuesta por la ciudadana Nelly PettI Carrillo.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Visto los términos en los cuales ha quedado planteada la controversia, este Juzgador para decidir pasa a hacer las siguientes consideraciones:
Como punto previo, debe este Tribunal pronunciarse acerca del alegato esgrimido por la sustituta de la Procuradora General de la República referente a la incompetencia del Tribunal de la Carrera Administrativa, y en consecuencia a este Juzgado, para conocer de la presente causa, por cuanto afirma que la recurrente prestaba servicios en una fundación, rigiéndose éstas por el derecho privado, aún si las mismas pertenecen al Estado, y en consecuencia, según su dicho, sus trabajadores se rigen igualmente por el derecho privado, afirmando que el instrumento legal que rige esas relaciones es la Ley Orgánica del Trabajo y no la Ley de Carrera Administrativa.
Así las cosas, debe este Sentenciador hacer ciertas consideraciones sobre si la querellante ostenta la condición de funcionario de carrera, ya que fundamenta su pretensión en la señalada condición, en tal sentido, es criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia en materia funcionarial, que la cualidad de funcionario de carrera administrativa es una condición inextinguible, es decir, que una vez que se adquiere la misma no se pierde ni por el hecho de que el funcionario pase a desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, ni porque el mismo egrese de la Administración Pública. En el último de los casos, el funcionario de carrera retirado puede reingresar al régimen de la carrera en un cargo de carrera administrativa; figura está que no es más que el derecho del empleado público de volver a formar parte del personal activo al servicio de la Administración Pública Nacional.
En el caso bajo análisis observa quien suscribe que riela a los folios 12 del presente expediente Certificado de Carrera otorgado a la querellante en fecha 31 de julio de 1976, aunado a lo anterior riela al folio 14 del presente expediente Certificación emanada de la Oficina Central de Personal de los cargos desempeñados por la querellante en la Administración Pública, desprendiéndose del mismo que ingresó a la Administración, específicamente en el Ministerio de Obras Públicas, en fecha 1 de agosto de 1974 hasta el día 31 de marzo de 1977 y, posteriormente ingresó al Ministerio del Desarrollo Urbano, por lo tanto teniéndose como válidos los documentos antes referidos, en virtud de que la parte querellada no realizó impugnación alguna de los mismos este Juzgador declara que la ciudadana Nelly Petti Carrillo es funcionaria de carrera administrativa, y así se decide.

Así las cosas, este Juzgado observa que la competencia del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, y por ende, de este Juzgado, se encuentra consagrada en el artículo 73 de la Ley de Carrera Administrativa, el cual señala en el ordinal primero lo siguiente:

“Son atribuciones y deberes del Tribunal: 1. Conocer y decidir las reclamaciones que formulen los funcionarios o aspirantes a ingresar a la carrera administrativa, cuando consideren lesionados sus derechos por disposiciones o resoluciones de los organismos a cuyos funcionarios se aplique la presente Ley …”

De la disposición antes transcrita se evidencia con meridiana claridad que el Tribunal de la Carrera Administrativa era competente para conocer de las controversias que se suscitaran entre la Administración y los funcionarios públicos o aquellas personas que aspiraran ingresar a la Carrera Administrativa, en consecuencia, y visto que el presente caso versa sobre si derivado de su condición de funcionaria de carrera le procede o no el otorgamiento del beneficio de la jubilación o su reubicación en un órgano de la administración Pública, este Juzgado, resulta competente para conocer de todos aquellos casos donde el thema decidendum lo constituye el otorgamiento o no a una funcionaria de carrera administrativa del beneficio de jubilación o su reubicación, en consecuencia se desestima el alegato de la representación judicial de la República acerca de la incompetencia del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y en consecuencia de este Juzgado, y así se declara.
Decidido lo anterior, este Sentenciador pasa a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la parte actora en el cual señala que era una funcionaria prejubilable, lesionando, según su dicho, su derecho a la jubilación a pesar de la intención clara de la querellante de ser jubilada, según afirma se desprende de Comunicación de fecha 5 de noviembre de 1999.
En primer lugar considera oportuno para este Sentenciador realizar algunas consideraciones sobre el beneficio de jubilación y su regulación en el ordenamiento jurídico venezolano. En tal sentido, se observa que el referido beneficio constituye un derecho inherente a toda persona humana, que le corresponde en razón de los años de servicio prestados y en razón de haber cumplido la edad requerida. En el caso de los funcionarios públicos, es la retribución que se otorga a aquellos que han trabajado en la Administración

Pública para cubrir las necesidades propias de la vejez y responde a las previsiones contenidas en la derogada Constitución de la República de Venezuela que disponía en su artículo 94 que:

“En forma progresiva se desarrollará un sistema de seguridad social tendiente a proteger a todos los habitantes de la República contra infortunios del trabajo, enfermedad, invalidez, vejez, muerte, desempleo y cualquiera otros riesgos que puedan ser objeto de previsión social, así como contra las cargas derivadas de la vida familiar.” (Negrillas del Tribunal).

Incluidos los funcionarios públicos en el sistema de seguridad social, tal y como lo expresa el artículo 122 ejusdem:

“La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional, y proveerá su incorporación al sistema de seguridad social.”

De igual manera, consagra la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la obligación de garantizar la calidad de vida de toda persona, a través del sistema de seguridad social, y en la pensión jubilatoria constituye el mecanismo de sustento de la vejez, más aún porque la misma le corresponde al trabajador por compensación al servicio prestado. Ello, en virtud de lo dispuesto en su artículo 19, concatenado con lo dispuesto en el artículo 80, los cuales prevén:

ARTÍCULO 19. “El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen”.
ARTÍCULO 80. “El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de seguridad social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano…”. (Resaltado nuestro).

En consecuencia, es obligatorio para la Administración el pago de una pensión que garantice el sustento del funcionario que ha cesado en la prestación de sus servicios, tanto para la jubilación ordinaria como para la jubilación especial o graciosa, la cual es otorgada por el Presidente de la República en uso de la facultad prevista en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios por circunstancias especiales para aquellos funcionarios que no cumplan con los requisitos establecidos en la Ley para la jubilación ordinaria, resultando aplicables para ambos tipos de jubilación los principios constitucionales anteriormente mencionados, ya que la idea es precisamente garantizar tanto a los trabajadores como a los funcionarios un sustento seguro durante la vejez.
Ahora bien, luego de realizar esas consideraciones acerca del beneficio de la jubilación resulta necesario para este Juzgador acotar lo previsto en el ordinal 10 del artículo 2 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, la cual es del tenor siguiente:

“Artículo: 2°.- Quedan sometidos a la presente Ley los siguientes organismos:
(Omisis)
10. Las Fundaciones del Estado.”

Del artículo anteriormente transcrito se desprende que los funcionarios y empleados que presten sus servicios en la Fundaciones del Estado se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración
Pública Nacional de los Estados y Municipios, por lo que la querellante al prestar servicios en la Fundación para el Mantenimiento de la Infraestructura Médico-Asistencial (FIMA), le puede, luego del cumplimiento de los requisitos previstos, ser otorgado el beneficio de jubilación que regula la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios.
Así las cosas, debe aclarar este Sentenciador que la querellante incurre en un error al señalar que se encuentra en situación de prejubilada, por cuanto dicha situación no existe, ya que el derecho a la jubilación se adquiere con el cumplimiento de unos requisitos concurrentes y de no cumplirse los mismos pues se evidencia de que no ha nacido el señalado derecho, es decir el mencionado derecho subjetivo se tiene o no se tiene.
En este mismo orden de ideas la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios establece en su artículo 3 establece los requisitos exigidos para el nacimiento del derecho a la jubilación, los cuales son dos, siendo el primero de estos la edad del funcionario, estableciéndose para el caso de la mujeres la edad de 55 años, y el segundo de los requisitos es el tiempo de servicio, el cual es de 25 años.
En el caso bajo análisis observa quien suscribe que luego de una revisión exhaustiva del presente expediente se desprende que la recurrente para la fecha de su retiro de la Fundación para el Mantenimiento de la Infraestructura Médico-Asistencial (FIMA), la cual ocurrió el día 15 de noviembre de 1999, tenía la edad de 46 años y en cuanto al tiempo de servicio tenía la cantidad de 23 años y 5 meses de servicio, por lo que resulta imperioso para este Juzgador concluir que la ciudadana Nelly Petit no cumple con los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios para el otorgamiento del beneficio de la jubilación ordinaria, y así se declara.
Ahora bien, riela al folio 30 del presente expediente Comunicación de fecha 5 de noviembre de 1999 suscrita por al recurrente y dirigida al ciudadano Jesús Vitoria Juarez en su carácter de Presidente de la Comisión Liquidadora de la Fundación para el Mantenimiento de la Infraestructura Médico-Asistencial (FIMA) en el cual la actora solicita el estudio del trámite del otorgamiento del beneficio de jubilación, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empelados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por lo que resulta necesario señalar lo establecido en mencionado artículo, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 6° : El Presidente de la República podrá acordar jubilaciones especiales a funcionarios o empleados con más de quince años de servicios, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en el artículo anterior, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen. Estas jubilaciones se calcularán en la forma indicada en el artículo 9° y se otorgarán mediante Resolución motivada que se publicará en la GACETA OFICIAL DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA.”

De la norma antes transcrita dimana con meridiana claridad que existen una jubilaciones llamadas especiales, ya que se otorgan a los funcionarios por circunstancias excepcionales con más de 15 años de servicios, sin tomar en cuenta los requisitos de edad y tiempo previstos para la jubilación ordinaria y la competencia para acordar jubilaciones especiales está atribuida al Presidente de la República, mediante Resolución motivada que debe ser publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.
En el presente caso si bien es cierto la Fundación para el Mantenimiento de la Infraestructura Médico-Asistencial (FIMA) no respondió la solicitud de la querellante, la jubilación especial es una potestad discrecional del Presidente de la República, ya que la misma es otorgada por circunstancias excepcionales a los funcionarios con más de 15 años de servicios, por lo que al ser una facultad discrecional del Presidente ello no obsta a que la Fundación para el Mantenimiento de la Infraestructura Médico-Asistencial (FIMA) en fecha 15 de noviembre de 1999 haya decidido el retiro de la querellante debido a que el otorgamiento de la jubilación especial es una gracia y no un derecho, ya que la señalada fundación no es el órgano competente para el otorgamiento de jubilaciones especiales y, como ya se ha dejado claramente establecido en la presente decisión la querellante no cumplía con los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empelados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios referente a la jubilación ordinaria y, aunado a lo anterior no consta en los autos que el Presidente de la República haya aprobado un plan de jubilación especial para la referida fundación, por lo que en criterio de este Sentenciador la mencionada Fundación no tenía la obligación de otorgarle el beneficio de la jubilación especial, en consecuencia se desestima el alegato esgrimido por la parte actora acerca de la lesión del derecho a la jubilación, y así se declara.
Por otra parte la recurrente sostiene que la Fundación para el Mantenimiento de la Infraestructura Médico-Asistencial (FIMA) debía de reubicarla en el Ministerio de Adscripción, es decir, el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, como argumento en contrario señala la representación judicial de la República que las fundaciones se rigen, según su dicho, por la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia aduce que al ser regida por normas diferentes a la Ley de Carrera Administrativa mal podría el ministerio de adscripción proceder a su reubicación.
Ante tal discrepancia debe este Sentenciador, precisar cual es la naturaleza jurídica de las fundaciones constituidas por el Estado y la relación de empleo entre ésta y su empleados y trabajadores.
En relación con las fundaciones del Estado, se tiene que las mismas son una universalidad de bienes dotada de personalidad jurídica. En otras palabras, las fundaciones in comento, no son mas que un patrimonio público destinado a un fin de utilidad general a perpetuidad para el beneficio común y sin finalidad lucrativa alguna, protegidas por el ordenamiento jurídico mediante la concesión de la personalidad jurídica, capaces de contraer obligaciones y ser titulares de derechos.
Así las cosas, si bien es cierto que las fundaciones del Estado forman parte de la Administración Descentralizada o Funcional, y sometidas al control de tutela a través de un organismo tutelar, cuya creación es ordenada generalmente mediante un decreto para el cumplimiento de un fin estatal, no es menos cierto, que las mismas son entes de carácter privado a pesar de que formen parte de la estructura de la Administración Pública Descentralizada. Su naturaleza es de carácter privado y ello en virtud de que no existe otro tipo de fundaciones distintas a las reguladas en el artículo 19 ordinal 3° del Código Civil, puesto que para su constitución, no se ha establecido un acto especial de creación y el acto lo que ordena es la constitución de la Fundación, ya que sólo a través de la Protocolización de su documento de constitución y estatutos ante el Registro Civil es que obtiene su personalidad jurídica.
No obstante, la naturaleza privada de las Fundaciones del Estado, se debe aclarar que las mismas están sometidas a un régimen jurídico mixto (de derecho privado y administrativo) en virtud del sistema de regulación y control que ejerce

el Estado sobre las mismas a través de los organismos especializados, debido a que los bienes que la conforman son bienes públicos.
El hecho de que el patrimonio de las fundaciones del Estado este constituido por bienes públicos y que exista un control de tutela en lo que se refiere a la gestión de la fundación y al cumplimiento de los objetivos, programas y metas, no significa que las mismas sean entes públicos, tal y como ya se aclaró. El Estado, como cualquier otra persona, al celebrar un contrato de fundación civil o al constituir una fundación, puede establecer las bases o condiciones en virtud de las cuales esta dispuesto a celebrar el contrato fundacional y obviamente, puede y debe condicionar la manifestación de su voluntad, por parte de las personas u órganos que lo representen en ese momento al cumplimiento de los requisitos formales y materiales necesarios para salvaguardar su patrimonio u otros altos intereses públicos.
En este mismo orden de ideas la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiteradas oportunidades, que los entes de la Administración Pública cuya naturaleza sea de derecho Privado, no actúan en ejercicio del Poder Público, mediante la ejecución de normas de derecho Público, ni desarrollan actividad administrativa, razón por la cual, tal actividad no estaría sujeta al control de la especial jurisdicción contencioso administrativa. En efecto, la Dra. Hildegard Rondón de Sansó, expone que las fundaciones son creadas por la voluntad de una persona jurídica pública que es el Estado, pero bajo el sistema establecido en el Código Civil, tal y como lo expone en su obra Teoría General de la Actividad Administrativa, de la siguiente manera:

“Las Fundaciones son creadas de acuerdo con el sistema establecido en el Código Civil, por lo cual, son entes privados, aun cuando su constitución derive de la voluntad de una persona pública que puede ser el Estado, u otra de cualquier naturaleza tanto territorial como institucional.
Las Fundaciones son creadas, en general, para atender fines culturales, y entre ellos, los que se ocupan de la formación de recursos humanos. Cabe citar entre nosotros a los siguientes: FUNDACOMUN (Fundación para el Desarrollo de la Comunidad y Fomento Municipal), que fue de las primeras creada en la década de los años 60; el INVEPET (Fundación Instituto Tecnológico del Petróleo); Fundación Gran Mariscal de Ayacucho; Fundación Fondo de Solidaridad Social (FUNDA SOCIAL); FUDECO …”. (Negrillas de este Juzgado).

Ahora bien, se desprende del folio 18 del presente expediente que mediante Oficio N° 0340 de fecha 9 de marzo de 1989 el ciudadano Luis Penzini Fleury en su carácter de Ministro del Desarrollo Urbano designo a la querellante en Comisión de Servicios para la Fundación para el Mantenimiento de la Infraestructura Médico-Asistencial (FIMA), asimismo riela al folio 17 Antecedentes de Servicios, dimanando del mismo que la recurrente renunció al Ministerio del Desarrollo Urbano en fecha 30 de junio de 1990, de conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, sin embargo la querellante consigna Constancia emitida por la Fundación para el Mantenimiento de la Infraestructura Médico-Asistencial (FIMA) en la cual se señala que la ciudadana Nelly Petti Carrillo, antes identificada, comenzó a prestar servicios en la mencionada fundación desde el 1° de julio de 1990, desempeñando el cargo de Asistente Administrativo IV, por lo tanto la querellante comenzó en la Fundación para el Mantenimiento de la Infraestructura Médico-Asistencial (FIMA) en Comisión de Servicios en fecha 9 de marzo de 1989, posteriormente en fecha 30 de junio de 1990 renuncia al Ministerio de Desarrollo Urbano y, al día siguiente, esto es el día 1° de julio de 1990, comienza a prestar servicios para la referida fundación como Asistente Administrativo IV, razón por la cual lleva a este Juzgador a la convicción de que la querellante terminó la relación funcionarial que mantenía con el Ministerio de Desarrollo Urbano para comenzar una nueva relación con la Fundación para el Mantenimiento de la Infraestructura Médico-Asistencial (FIMA).
Así las cosas este Sentenciador debe concluir que la recurrente en cuanto a la relación que mantenía con el Ministerio de Desarrollo Urbano la misma se encontraba regulada por las normas previstas en la Ley de Carrera Administrativa, pero al renunciar y entablar una relación en un ente de derecho privado, siendo este la Fundación para el Mantenimiento de la Infraestructura Médico-Asistencial (FIMA) y, al no estar sometidas expresamente al régimen de la Ley de Carrera Administrativa, no son funcionarios públicos, debiendo aplicarse la normativa establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que mal podría la Fundación para el Mantenimiento de la Infraestructura Médico-Asistencial (FIMA) solicitarle al ministerio de adscripción, esto es el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, la reubicación de la querellante, ya que son dos personas jurídicas que se rigen por dos regímenes distintos a saber la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley de Carrera administrativa y, además la finalidad de los órganos de adscripción es ejercer un control tutelar, en este caso, sobre la Fundación para el Mantenimiento de la Infraestructura Médico-Asistencial (FIMA), en consecuencia se desestima el alegato esgrimido por la recurrente referente a la reubicación al Ministerio de Salud y Desarrollo Social como órgano de adscripción de la Fundación para el Mantenimiento de la Infraestructura Médico-Asistencial (FIMA), y así se declara.

IV
DECISIÓN
En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal Juzgado Superior Tercero de Transición de Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley se declara: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto por la ciudadana NELLY PETIT CARRILLO, titular de la cedula de identidad Nro 3.812.955, debidamente asistida por la Abogada Rosa Linda Cárdenas Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 14.036 contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio de Salud y Desarrollo Social.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintinueve (29) días del mes de octubre de dos mil cuatro (2004).
Publíquese, regístrese y notifíquese, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
El JUEZ TEMPORAL.

EDWIN ROMERO. EL SECRETARIO.

MAURICE EUSTACHE