TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp N° 18.571

En fecha 15 de febrero de 2000, se recibió escrito presentado por ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa por la abogada Deyanira Jiménez de Rodríguez, venezolana, mayor de edad e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nro. 48.200, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ENSO JULIO SILVA JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 3.978.267, mediante el cual interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 405 de fecha 5 de agosto de 1999, dictado por la ciudadano Vassily Kotosky Flores Villalobos en su carácter de Director General del Ministerio del Interior y Justicia.
El extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 19 de febrero de 2000, ordena pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara acerca de la admisibilidad del presente recurso, el cual lo recibe en fecha 23 de febrero de 2000.
El día 13 de marzo de 2000, comparece la Abogada Deyanira Jiménez Rodríguez a los fines de consignar copias del escrito de demanda.
El Juzgado de Sustanciación de extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 3 de abril de 2000 admite la presente querella, de conformidad con el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa.
Posteriormente la representación de la República procedió a contestar la presente querella el día 18 de abril de 2000.
En fecha 2 de mayo de 2000, la parte actora presentó su escrito de promoción de pruebas y el día 3 de mayo del mencionado año la parte querellada presentó su escrito de promoción de pruebas por ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, los cuales fueron admitidas el día 11 de mayo de 2000.
El día 25 de mayo de 2000, comparece la Abogada Marianella Velásquez Marcano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.968 a los fines de consignar poder en el cual se acredita la representación de la República Bolivariana de Venezuela.
Vencido el lapso probatorio se fijó el tercer día de despacho para el acto de informes el día 6 de junio de 2000, el cual se llevo a cabo en fecha 9 de junio de 2000, presentando solamente la parte querellada su escrito de Informes.
En fecha 12 de junio de 2000, la parte actora presenta su escrito de observación a los informes por ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa.
El extinto Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 21 de junio de 2000 fija el comienzo de la relación de la causa estableciendo sesenta (60) días continuos para su realización, de conformidad con el artículo 80 de la Ley de Carrera Administrativa.
La Abogada Marianella Velásquez Marcano, antes identificada, consigna expediente administrativo el día 13 de diciembre de 2000, el cual se agregó a los autos en fecha 15 de diciembre del mencionado año.
En fecha 24 de abril de 2001 continúa la relación de la causa y se fijan treinta (30) días continuos para su realización.
Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 24 de noviembre de 2003, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.
En fecha 17 de febrero de 2004 el querellante comparece por ante este Juzgado y confiere poder apud acta a los Abogados Carlos Miguel Marin y Morelia Rosa Colmenares, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 51.299 y 32.254, respectivamente.

I
ALEGATOS DEL QUERELLANTE

En el escrito libelar la querellante expone lo siguiente:
Alega la recurrente que es funcionaria de carrera, en virtud de que comenzó a prestar servicios para el Ministerio del Interior y Justicia desde el 16 de noviembre de 1.981 desempeñando el cargo de Planificador I, nombrado posteriormente Jefe de División de los Servicios Administrativos, adscrito a la Dirección de Prevención del Delito, según constancia emitida por la Dirección General Sectorial de Personal el cual riela en el folio 144 del expediente administrativo, hasta el día 16 de agosto de 1999, en el cual, según Oficio N° 470 se le notifica que en fecha 5 de agosto de 1999 fue dictada la Resolución N° 405, a través de la cual se le remueve del cargo que venía desempeñando y se ordenó su pase a disponibilidad y la gestión reubicatoria.
Arguye que interpuso escrito ante la Junta de Avenimiento sin obtener respuesta alguna en fecha 29 de noviembre de 1999.
Afirma que el acto administrativo recurrido es nulo por cuanto faltando seis (6) días para que venciera el lapso de disponibilidad este se interrumpió por haber sido hospitalizado en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital de Coche, de conformidad con el artículo 85 de la Ley de Carrera Administrativa y conociendo la situación alegada por el querellante la Administración lo excluyó de la nómina.
Así mismo afirma que “... Los actos de Remoción y Retiro constituyen actuaciones separadas que implican decisiones distintas ya que una es la de Remover y la otra es de retirar del servicio al funcionario sino se ha logrado la reubicación, por ello no se puede englobar en un solo acto administrativo ambas decisiones...”
Así mismo solicita subsidiariamente el pago de las prestaciones sociales correspondientes al servicio prestado, de conformidad con los artículos 31 al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, e igualmente solicita que las prestaciones sociales sean calculadas sobre la última remuneración y la realización de una Experticia Complementaria del Fallo con el debido reajuste de la suma adeudada aplicándose el porcentaje de inflación señalado por el Banco Central de Venezuela.

II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA

La abogada Marianella Velásquez Marcano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 44.968, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General de la República despliega la defensa de la República en los siguientes términos:
Niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los argumentos de hecho y de derecho expuestos por la querellante.
Aduce que la condición de funcionario de carrera una vez adquirida permanece inalterable pero al ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, puede ser removido del mismo no sin antes habérsele colocado en situación de disponibilidad por un (1) mes a los fines de las gestiones reubicatorias, de conformidad con los artículos 84 al artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo tanto afirma que la parte querellada cumplió con los mencionados artículos según se desprende del acto de remoción contenida en la Resolución N° 405 de fecha 5 de agosto de 1999.
Arguye que el querellante no indica con precisión el acto impugnado, de igual manera con respecto al alegato del querellante acerca de la interrupción del mes de disponibilidad por la hospitalización de éste lo rechaza porque el hecho afirmado mencionado no impide la interrupción lapso por cuanto el recurrente se encontraba en pleno conocimiento de la circunstancia especial en la cual se encontraba.
Alega que en caso de ser anulado el acto de retiro, se ordene la reincorporación por los seis (6) días que faltaron para cumplir con el mes de disponibilidad, al respecto cita jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Afirma que en cuanto al alegato esgrimido por el recurrente acerca de la solicitud de indexación, la misma se desestime por cuanto la relación de empleo público es una es una vinculación estatutaria y no de valor y al respecto cita criterio del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa.
Concluye solicitando que se declare sin lugar la referida querella.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, este Tribunal pasa a hacer las siguientes consideraciones:
En primer lugar y a los fines de dar cumplimiento al principio de la tutela judicial efectiva consagrado en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe aclarar este Decisor que la representación de la parte recurrente, tiende a confundir la figura de la remoción con la de retiro, ya que se refiere a ellos sin ningún tipo de diferenciación. En tal sentido se tiene que los actos administrativos de remoción y de retiro, son actos distintos, de efectos distintos y por supuesto con un lapso de caducidad igualmente distinto, ya que primero se produce la remoción del cargo ostentado, por los motivos contemplados en la Ley, y después se concede al funcionario de carrera que se le aplicó dicha medida, siendo estos los que han ingresado a la misma, en virtud de nombramiento desempeñando servicios de carácter permanente, según lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Carrera Administrativa, un (1) mes de disponibilidad, para gestiones reubicatorias y de no concretarse, se procede a retirar a dicho funcionario de la Administración Pública.
Ello así, riela en el folio 49 del presente expediente, escrito consignado por el querellante en el cual indica lo siguiente:

“... En fecha 15 de Febrero de 2.000 fue interpuesto ante este Tribunal de la Carrera Administrativa escrito contentivo de la demanda, mediante la cual solicitamos que se declare la nulidad del acto administrativo de retiro emanado del Ministerio del Interior y Justicia Resolución N° 405 de fecha 05 de Agosto de 1.999...”

Ahora bien de la revisión exhaustiva tanto del expediente principal como del expediente administrativo y del texto anteriormente transcrito este Sentenciador observa que, aunque el recurrente indica que solicita la nulidad del acto administrativo de “retiro” al identificar el mismo corresponde al acto de remoción que riela en los folios 9 y 10 del presente expediente.
No obstante lo anterior, del escrito libelar contentivo de la querella se desprende que el querellante señala que “Los Actos de Remoción y Retiro constituyen actuaciones separadas que implican decisiones distintas ya que una es la de Remover y la otra de Retirar del servicio al funcionario sino se ha logrado la reubicación, por ello no se puede englobar en un solo acto administrativo ambas decisiones en este orden tenemos que mi representado tampoco fue notificado del acto de retiro de la administración pública...”
Por todo lo anteriormente expuesto debe este Juzgador concluir que si bien es cierto que el recurrente señala la diferencia entre los actos administrativos de remoción y retiro a lo largo del escrito libelar utiliza los términos antes mencionados indistintamente, aunado a ello al identificar el mismo identifica el acto administrativo de remoción, sin embargo señala que fue excluido de la nómina del Ministerio del Interior y Justicia conllevando a su retiro de la Administración Pública, en consecuencia el objeto de la presente querella versa sobre la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 405 de fecha 5 de agosto de 1999, dictado por la ciudadano Vassily Kotosky Flores Villalobos en su carácter de Director General del Ministerio del Interior y Justicia y las actuaciones de la Administración tendentes al retiro del recurrente, y así se declara.
Decidido lo anterior, este Sentenciador pasa a revisar la legalidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 405 de fecha 5 de agosto de 1999, dictado por el ciudadano Vassily Kotosky Flores Villalobos en su carácter de Director General del Ministerio del Interior y Justicia.
Ello así, riela a los folios 9 y 10 del expediente principal acto administrativo de remoción, el cual es del tenor siguiente:

“lo establecido en el artículo 4, numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa que establece: ¨Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes: 3. los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por +índole de sus funciones, el Presidente de la República, mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros¨, en concordancia con el artículo Único literal A, numeral 8: ¨Jefes de Divisiones o unidades administrativas de similar o superior jerarquía¨, del Decreto N° 211 de fecha 2 de julio de 1974, mediante el cual el Ejecutivo Nacional declara ¨De alto nivel¨, procedo a remover a la ciudadana: Enzo Julio Silva Jiménez, titular de la cédula de identidad N° 3.978.267, del cargo de Jefe de División de los Servicios, código: 1960, adscrito a la Dirección de Prevención del Delito.”

Del acto administrativo anteriormente transcrito dimana de manera precisa que el recurrente fue removido del cargo de Jefe de División de Servicios Administrativos, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el numeral 8 del literal A del artículo Único del Decreto N° 211 de fecha 2 de julio de 1974.
Así mismo, resulta necesario para este Juzgador señalar lo dispuesto en el artículo 4 numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 4°. Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República, mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros.”

Aunado a lo anterior el Decreto N° 211 de fecha 2 de julio de 1974, establece cuales deben ser considerados los cargos de alto nivel y de confianza, señalándolos en su artículo único, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo Único: A los efectos del Ordinal 3° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de alto nivel y de confianza los siguientes cargos:
A. De Alto Nivel:…
8. Jefes de Divisiones o unidades administrativas de similar superior jerarquía.

De los artículos anteriormente trascrito dimana que uno de las categorías de los funcionarios públicos son los funcionarios de libre nombramiento y remoción que por la naturaleza de las funciones que desempeñan y a la jerarquía de los cargos que ocupan estos no poseen la estabilidad prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, asimismo el referido artículo 4 ejusdem establece varios tipos de funcionarios entre los cuales se encuentran los funcionarios que ocupen cargos de alto nivel o de confianza dentro de la Administración Pública, por ello se realizó el Decreto N° 211 en el cual se establecen los cargos que deben ser considerados como de alto nivel o de confianza, considerándose como de alto nivel aquellos que estén dotado de potestad decisoria, incluyendo entre estos los Jefes de Divisiones o unidades administrativas de similar o superior jerarquía.
En el caso bajo análisis y, luego de una revisión exhaustiva tanto del expediente principal como del expediente administrativo se desprende que el recurrente prestaba servicios como Jefe de División en el órgano querellado, específicamente de Constancia emanada del ciudadano Ivo Gerardo Balza en su carácter de Director General Sectorial de Personal del Ministerio del Justicia, la cual riela al folio 140 del expediente administrativo, aunado a lo dicho por el recurrente a lo largo de su escrito libelar, el cual riela a los folios 1 al 7 del expediente principal, por lo tanto, el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 405 de fecha 5 de agosto de 1999, dictado por la ciudadano Vassily Kotosky Flores Villalobos en su carácter de Director General del Ministerio del Interior y Justicia se encuentra ajustado a derecho, y así se decide.
No obstante lo anterior observa este Juzgador que del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 405 de fecha 5 de agosto de 1999, que riela a los folios 9 y 10 del presente expediente, se desprende que el órgano querellado le reconoció al querellante su condición de funcionario de carrera administrativa, por lo que ordena su pase a situación de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, de conformidad con los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo tanto es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendentes a encontrar la reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario.
Pues bien, de una revisión exhaustiva del presente expediente y del expediente administrativo, no se evidencia que la Administración realizara las gestiones reubicatorias correspondientes, siendo deber de la misma demostrar que efectivamente se realizaron; tampoco consta el acto administrativo de retiro del funcionario querellante, por lo que debe concluir este Juzgador que el mismo fue retirado por vía de hecho, en contravención al procedimiento de retiro de los funcionarios de carrera, lo cual vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que no puede pretenderse retirar de la Administración Pública a un funcionario sin que medie acto al respecto, circunstancia que conlleva a este Decisor a ordenar la reincorporación del ciudadano ENZO JULIO SILVA JIMENEZ, por el periodo de un (01) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o similar jerarquía al ejercido antes de desempeñarse como funcionario de libre nombramiento y remoción, de conformidad con los artículos 17 de la Ley de Carrera Administrativa y 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las anteriormente razones expuestas, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella incoada por el ciudadano ENZO JULIO SILVA JIMÉNEZ, antes identificado, debidamente representado por la abogada Deyanira Jiménez de Rodríguez, anteriormente identificada, contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 405 de fecha 5 de agosto de 1999, dictado por la ciudadano Vassily Kotosky Flores Villalobos en su carácter de Director General del Ministerio del Interior y Justicia.
2.- IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 405 de fecha 5 de agosto de 1999, dictado por el ciudadano Vassily Kotosky Flores Villalobos en su carácter de Director General del Ministerio del Interior y Justicia.
3.- SE ORDENA la reincorporación del ciudadano Enzo Silva Jiménez a la Administración Pública por el lapso de un (1) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con la cancelación del sueldo correspondiente a dicho período de disponibilidad.
Regístrese, publíquese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre del año dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.
El Juez Temporal,

EDWIN ROMERO El Secretario,

MAURICE EUSTACHE