ASUNTO: AF49-U-1998-000050 Sentencia N° 014/2005 ASUNTO ANTIGUO: 1122 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, nueve de febrero de dos mil cinco 194º y 145º En fecha quince (15) de octubre del año mil novecientos noventa y ocho (1998), los ciudadanos ALONSO RAMIREZ VELASCO y JUDITH ESCALANTE DE CARRERO, titulares de las cédulas de identidad números 684.639 y 4.246.073, respectivamente, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 3.746 y 49.641, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA ACTUAL, C.A., presentaron ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución N° SAT/GRTIRC/DSA/G1/97/I 000249, de fecha 18-08-98, emanada la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En fecha veinte (20) de octubre del año mil novecientos noventa y ocho (1998), el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario. En fecha veintiuno (21) de octubre del año mil novecientos noventa y ocho (1998), se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley. En fecha nueve (09) de febrero del año mil novecientos noventa y nueve (1999), cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario. En fecha tres (03) de marzo del año mil novecientos noventa y nueve (1999), se abre la causa a pruebas, haciendo uso de este derecho la parte recurrente únicamente. En fecha once (11) de junio del año mil novecientos noventa y nueve (1999) oportunidad fijada para que tenga lugar el acto de informes, los apoderados judiciales de la recurrente y la representante de la República LORENA MORALES CALDERON, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 49.039, sus escritos respectivos. Por lo que una vez sustanciado el expediente este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el asunto planteado, previa consideración de los alegatos de las partes. I ARGUMENTOS Los apoderados judiciales de la recurrente señalan en su escrito recursorio que mediante Acta Fiscal N° SAT-GRTI.RC.DF-1050-000961, de fecha 29/07/97, la Administración Tributaria determinó que si bien en las declaraciones de los períodos fiscales investigados, la recurrente declaró ingresos por honorarios (Servicios de Administración) por la cantidad de Bs. 47.916.283,00, originándose un impuesto a pagar por Bs. 5.684.101,00, los cuales fueron pagados oportunamente y que no obstante lo anterior la recurrente no incluyó en sus declaraciones el resto de los ingresos por servicios generales. Según el Acta Fiscal la empresa dejó de pagar la cantidad de Bs. 5.140.074,11, por conceptos que constituyen ingresos tipificados como servicios y por consiguientes generadores de hechos imponibles de conformidad con el Artículo 8 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor para los períodos investigados. Que en fecha 22/09/97 la recurrente formuló los descargos de acuerdo a lo pautado en el Artículo 146 del Código Orgánico Tributario sosteniendo que no importa o no es verdaderamente relevante que ese escrito no fuera del todo suficientemente claro y acertado en sus pedimentos y explicaciones, ya que sin duda alguna tenía un destinatario que si debe ser conocedor de la materia, esto es, la Administración Tributaria, quien ante todo debe ajustar su actuación al análisis de lo alegado por el contribuyente afectado para producir así una decisión coherente, congruente y motivada en la cual prevalezca la buena fe, distante como debe ser de una oposición extremadamente fiscalista. Que en fecha 09/09/98 la recurrente fue notificada de la Resolución SAT/GRTIRC/DSA/G1/97-I-000249, de fecha 18/08/98, mediante la cual se culmina el Sumario Administrativo abierto en relación con el acta Fiscal N° SAT-GRTI-RC-DF-1050-000961 del 29/07/97. En esta Resolución se procede a confirmar el Acta Fiscal que da origen a la controversia, descartado el alcance y contenido de los descargos presentados por la recurrente en su oportunidad; y se exige el pago por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor (monto actualizado de acuerdo al Artículo 59 del Código Orgánico Tributario), multas por contravención e intereses compensatorios por cuanto la falta de pago del tributo hace surgir la obligación de pagar este tipo de interés. Los conceptos a que se contrae el reparo fiscal a cargo de la recurrente ascienden a la suma de Bs. 37.766.793,00. Que el impuesto reclamado por la Administración Tributaria según el Acta de Fiscalización se determinó según el Acta levantada al efecto en la suma de Bs. 5.140.074,11, la diferencia de gran magnitud se debe a los conceptos a que se contrae el reparo y fundamentalmente a la actualización monetaria y al establecimiento de intereses compensatorios de acuerdo a lo establecido en el Artículo 59 del Código Orgánico Tributario. Alega la recurrente la improcedencia del reparo o reclamación fiscal contenida en el Acta de Fiscalización SAT-GRTI-RC-DF-1050 del 29/07/97. Ratifica el desacuerdo con el reparo o reclamación de impuesto a que se refiere dicha acta expuestos en buena medida en el escrito de descargos, que constituyen según aducen un recurso de reconsideración. Que los anexos del documento en referencia, de singular importancia pues de allí emana la controversia que ahora se nos plantea, están representados por unas hojas marcadas “A” y “B” elaboradas a mano pero sobretodo ininteligibles. No le da la Administración Tributaria la debida relevancia, pues debe emanar del Acta en su conjunto una absoluta claridad y precisión tanto en lo cualitativo como en la parte numérica, para que le sea posible al destinatario –el contribuyente- saber sus alcances y de estar conforme efectuar los pagos correspondientes o de no estarlo utilizar la vía de los recursos existentes como medios de defensa contra las pretensiones fiscales. Que cuando la fiscalización y de nuevo la Resolución impugnada indican que la empresa no incluyó en las declaraciones el resto de los ingresos parten de un falso supuesto, entre otras cosas por el hecho cierto de que no son verdaderos ingresos para la recurrente, quien solo se está compensando, sin ninguna otra ganancia o beneficio de diversos gastos que efectuó por cuenta de terceros y que de acuerdo a la letra del convenimiento existente son reembolsables a quien los efectuó; en este caso la empresa recurrente. De allí que en el escrito de descargos que lo hacen valer en esta oportunidad se insistió en el sentido que aunque contablemente aparecían los rubros señalados por la fiscalización como ingresos no lo eran tales, siendo la realidad económica la que debe prevalecer y no las formalidades que al ser producto de interpretaciones dan lugar a situaciones de extrema gravedad como la que se presenta, ya que, ahora deben tratar de desvirtuar los reparos confirmados mediante la resolución impugnada. Que tanto el Acta de Fiscalización como posteriormente su confirmatoria aluden al Artículo 8 de la Ley de la materia para indicar que los conceptos indicados por la fiscalización constituyen ingresos por servicios prestados por la contribuyente; que siendo así son generadores del hecho imponible de conformidad con lo establecido en el Artículo 8. Esa norma en su numeral 4 deja a un lado cualquier comentario sobre la inadecuada redacción, que se debe entender que los rubros sobre los cuales no se calculó impuestos, por ser gastos reembolsables, constituyen hechos imponibles y forman parte de la base de cálculo del impuesto a pagar. Que no se trata de que los gastos hechos por la recurrente en los rubros cuestionados no se refieran a servicios vinculados a las comunidades, sino que debió la fiscalización en su etapa inicial y luego en el acto confirmatorio, tener en cuenta que se requería una interpretación armónica de realidades y de normativas aplicables. Al respecto hace mención al Artículo 4 del Código Orgánico Tributario. Observa que del contenido del Artículo 6 del comentado Código resulta inadmisible que la Administración Tributaria se ciña, en los dos actos controvertidos y especialmente en la confirmatoria, a unos criterios de interpretación literal, aislando las normas que en su conjunto regulan una misma actividad económica. No existe por parte de la recurrente una contraprestación, ya que, realmente esas erogaciones las efectúa y lo hace de acuerdo a un acuerdo de voluntades que se manifiesta en el mandato, que fue señalado a la Administración Tributaria sin que fuera debidamente analizado. Continúan señalando los apoderados de la recurrente que su poderdante solo determinó impuestos en el concepto que realmente remunera su actividad y así lo hace constar en los recibos entregados, siendo éste proceder consecuente con el texto de los contratos de mandatos suscritos. Los otros conceptos (cobros efectuados, gastos de asambleas, gastos por cheques devueltos, etc) no son considerados hechos imponibles ya que son gastos que hace la recurrente para ser cancelados por la comunidad de propietarios, ya que son ellos los interesados en su buen funcionamiento. Que los artículos 4 y 38 del Reglamento de la Ley de la materia comentados en la Resolución, en nada favorecen la posición de la Administración Fiscal. Se trata de normas de rango sublegal y en todo caso la normativa aplicable a un caso concreto está representada por un conjunto de imposiciones que deben interpretarse en su conjunto y en el caso concreto ha observado como se debe tener en cuenta no solo lo pautado con respecto al hecho imponible (Artículos 8 y 9 de la Ley de la materia) sino también lo establecido en lo que concierne al establecimiento de la base de cálculo (especialmente los Artículos 20, 21 y 26, también de la Ley en comento). En vista de las razones expuestas solicitan se declare sin lugar el reparo formulado. Los apoderados de la recurrente alegan el vicio de falso supuesto, por desaplicación o aplicación incorrecta del Artículo 14 y del numeral 1 del Artículo 21 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, en tal sentido hace referencia a la Sentencia de fecha 12/10/93 de la Corte Suprema de Justicia, la Sentencia de fecha 11/11/93 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y la Sentencia de fecha 17/05/84 de la Corte Suprema de Justicia Sala Político Administrativa, para indicar que no se trata de incorporar a los autos consideraciones doctrinales y jurisprudenciales sino que al analizarlas se comprende con meridiana claridad como en el caso controvertido se presentaron todos sus elementos: inadecuada apreciación de la realidad económica y acaecida; aplicación desacertada de normas jurídicas (artículos 8, 9, 14 y 21, de la ley de la materia); desatención a los argumentos manifestados por la recurrente, sobre todo en la fase de los descargos; falta de una adecuada interpretación concordada de la normativa aplicable (artículos 8, 9 y 21, de la Ley de la materia); sobre todo, en su afán de confirmar el reparo y agravarlo con los rubros que permite por ahora el Artículo 59 del Código Orgánico Tributario, se analizaron normas con criterio de interpretación restrictiva o extremadamente literal. Que el resultado de todo este actuar desacertado por la falta de un análisis adecuado de los argumentos escritos y elementos probatorios que fueron presentados por la recurrente en la fase administrativa. Que siendo como es la recurrente, un contribuyente que cumple con las obligaciones que le imponen las normas aplicables, les resulta cuesta arriba entender la posición que en este caso se asumió. En consecuencia de lo expuesto, consideran que en el caso controvertido está configurado el vicio de falso supuesto, con lo que pierde validez el acto administrativo impugnado, por lo que solicitan que se declare así en la definitiva. Alega además el vicio de incongruencia, cuando en la resolución confirmatoria se exponen los argumentos que considera conveniente la administración, se procede sin coherencia y sin vincular adecuadamente lo expuesto en los descargos por la recurrente y se omite resolver puntos controvertidos, en otras palabras la Administración Tributaria debió resolver sobre lo alegado y sobre todo lo alegado. Que en su mayor parte la decisión le da un sentido diferente a la normativa aplicable; no diferente al criterio de la contribuyente, sino a la norma misma. Se le cambia el sentido y alcance; se va más allá del espíritu y propósito del legislador. Le toca ahora ciudadano Juez, escudriñar la verdad en los límites de su oficio y producir una sentencia que ponga fin a la controversia. Alega Inmotivación señalando que el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario establece las especificaciones que debe contener el acto que pone fin a la fase del sumario administrativo. Entre esos elementos está el establecido en el numeral 4 que se refiere a que la resolución debe contener la apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas. En la parte final la norma aludida indica que la ausencia de cualesquiera de estos requerimientos vicia de nulidad el acto. Que el acto recurrido no satisface el requisito exigido por el codificador, ya que, no se hace en el mismo una valoración y apreciación adecuada de las pruebas presentadas en la fase del sumario, ni tampoco fueron analizados todas las defensas contenidas en el escrito de descargos. Que la Administración Tributaria impuso a la recurrente Multas por un monto global de Bs. 8.629.484,00. Para la determinación de sus montos Administración Tributaria realiza toda una laboriosa labor que les merece un tal desacuerdo. En primer lugar se le impone la sanción en su término medio de acuerdo al Artículo 37 del Código Penal, norma aplicada supletoriamente de acuerdo al Artículo 71 del Código Orgánico Tributario. Que resulta incuestionable que en el caso concreto no hubo de parte de la recurrente intención de causar el hecho imputado, de haber supuesto lo que está aconteciendo en función del criterio de la Administración, la recurrente hubiera suscrito los contratos de mandato en otros términos y como alternativa se hubiera visto en la necesidad de aumentar sus honorarios por administración de los inmuebles y establecer el impuesto sobre una mayor base imponible y que la Administración Tributaria ha debido indagar, sobre todo cuando ella misma tiene los registros requeridos, si la recurrente ha incurrido en alguna violación de normas tributarias en los tres años anteriores a aquel en el se presume cometió la infracción. En vista de las razones precedentes son del criterio que la sanción, si es que procede, debió determinarse teniendo en cuenta tales circunstancias. Que igualmente en la determinación de la multa la Administración considera que existe reiteración, y en vista de haber disminución ilegítima de los ingresos tributarios en todos los lapsos investigados, resuelve imponer la sanción del 105%, 125%, respectivamente como sanción sobre el impuesto originado, es decir, que la multa se impone en forma creciente hasta llegar al 200%. Esperan que el Tribunal acepte las consideraciones expuestas sin admitir por lo tanto su cálculo acumulativo en la forma como se hizo en el caso concreto. De esta forma consideran lógico pensar que si en este caso existe y se trata de un mismo acto administrativo no existe reiteración, contumacia o actitud respectiva, ya que la contribuyente en este caso desconocía la posición de la Administración Tributaria respecto a los conceptos o rubros cuestionados. Por otra parte alegan la improcedencia de las sanciones impuestas a la recurrente, ya que, las mismas se fundamentan en reparos totalmente improcedentes, tal como ha sido expuesto, por lo tanto y teniendo en cuenta que lo accesorio sigue a lo principal, solicitan de este Tribunal que al declarar la nulidad de los reparos formulados en la Resolución impugnada, por vía de consecuencia declare igualmente la nulidad de las sanciones de multas impuestas a cargo de la recurrente en la Resolución impugnada. En el supuesto negado de que según criterio del Tribunal resulten confirmados los reparos contenidos en la Resolución impuesta, solicitan que declare la improcedencia de las sanciones de multa impuestas a la recurrente de acuerdo al contenido del Artículo 79, literal c, del Código Orgánico Tributario. Que hubo suficiente razonabilidad en la forma como procedió la recurrente; hubo en todo caso un error de derecho excusable, que exime, aún en el supuesto negado de que proceda el reparo, la responsabilidad penal tributaria. En razón de lo expuesto pide al Tribunal que así lo considere en la definitiva. En cuanto a la actualización monetaria e Intereses compensatorios señala que ambas figuras están previstas en el Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario. No se trata de que las mencionadas figuras produzcan repudio por el hecho cierto de que hace que las obligaciones tributarias se aumenten por efecto del tiempo en una etapa definitivamente inflacionario, sino que ese aumento es desproporcionado, irracional y definitivamente mal concebido. Que existe sin duda la obligación de contribuir con los gastos del Estado, no solo porque sea un Principio Constitucional, sino que tal realidad responde a que los ingresos tributarios constituyen la fuente de financiamiento básica que manejan los Estados. En este caso plantean a consideración del Tribunal la inconstitucionalidad del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, siendo igualmente violatorio a principios básicos contenidos en la Carta Fundamental la forma como la Administración Tributaria interpreta y aplica la referida disposición. Que el monto de los impuestos originalmente determinados por la Administración Tributaria correspondiente a los períodos investigados asciende a la cantidad de Bs. 5.140.074,11. Al realizar el ajuste por inflación ésta cantidad se cuadruplica. Es de observar que ésta diferencia adicional que la administración Tributaria pretende cobrar por concepto de actualización monetaria es mayor al porcentaje de inflación correspondiente a los años 1994 y 1995, el cual alcanza aproximadamente al 140% por los dos años completos, y que de esta forma se manifiesta así la desproporción e injusticia que implica aplicar la variación del Índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas al cálculo de la actualización monetaria. Por otra parte, señalan que se debe tener presente que además del concepto en referencia también se liquidan a cargo de la recurrente los intereses compensatorios, que de alguna manera también se calculan y determinan en función del tiempo. Que la aplicación del mecanismo de actualización monetaria establecido en el Artículo 59 del Código Orgánico Tributario da lugar a impuestos confiscatorios, lo cual es violatorio del Principio de la Capacidad Contributiva establecida en el Artículo 223 de la Constitución de la República, así como de las garantías previstas en los Artículos 96, 99 y 102 de la Constitución. Denuncian igualmente la transgresión de los preceptos constitucionales mencionados supra. Solicitan la desaplicación del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario. Que el Artículo 59 del Código Orgánico Tributario que ordena la actualización monetaria y el cobro de los intereses compensatorios, solo buscó establecer un sistema mediante el cual se preservaran los intereses del Fisco Nacional en relación con la pérdida del valor de la moneda por efecto de la inflación. No es posible concebirse que persiguiera trastocar el Principio de la Capacidad Económica de los contribuyentes. Si ello ocurre, como en el presente caso debe declararse su inconstitucionalidad. Que existe otro elemento adicional de injusticia referente a que por aplicación del régimen establecido en el Artículo 59 del Código Orgánico Tributario el Fisco obtiene una doble compensación por un mismo hecho. Tanto la Actualización Monetaria como los Intereses Compensatorios tienen como objetivo resarcir al Fisco Nacional por la pérdida del valor de las obligaciones por efecto de la inflación en el transcurso del tiempo. De esta manera se observa claramente que el Fisco se ve doblemente compensado por la misma situación sin que exista razón que justifique esa circunstancia. Que sentado como está de que en la aplicación del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario se violan determinados e importantes principios constitucionales, insiste en que el Juez de la causa debe considerarlo así y concretar su posición en la sentencia que ponga fin a la controversia. Con fundamento a las razones de hecho y de derecho expuestas los apoderados de la recurrente solicitan al Tribunal que declare la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución N° SAT/GRTIRC/DSA/G1/97-1-000249, de fecha 18/08/98, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor, Multas, Actualización Monetaria e Intereses Moratorios. Por último, en vista de que los reclamos de obligaciones tributarias se consideran improcedentes y en el caso, como se espera, así lo decida el Tribunal se aplique el Artículo 218 del Código Orgánico Tributario en lo que se refiere a la aplicación de las costas procesales. Por otra parte la representación de la República, ejercida por LORENA MORALES CALDERON, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 49.039; en alegó en los informes sobre la improcedencia del reparo, que tal alegato carece de fundamento, ya que, si bien es cierto que lo importante en materia tributaria es la realidad económica de la operación que se pretende gravar, a tenor de lo previsto por el Artículo 16 del Código Orgánico Tributario, es evidente que bajo ningún aspecto cabría considerar unos ingresos, por demás realizados en operaciones gravadas por el Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, como no sujetos, pretendiendo hacer valer una realidad económica que en nada favorece la solicitud de la contribuyente. En efecto, no es posible, que unos ingresos contabilizados como tales y obtenidos como producto de operaciones gravadas, no se encuentren sujetos al Impuesto en referencia. Por otra parte señala que la recurrente no ha promovido prueba alguna que desvirtúe la pretensión fiscal, razón por la cual la actuación administrativa se tiene como legítima y ajustada a derecho. La recurrente se limita a afirmar que los rubros considerados como ingresos son gastos reembolsables, pero no ha promovido prueba alguna de tal afirmación, pretendiendo desvirtuar con tal alegato la presunción de veracidad y legalidad de que se encuentran investidos los actos administrativos. Que en todo el presente procedimiento contencioso tributario, la recurrente no ha promovido prueba alguna que demuestre la veracidad de sus argumentos, por lo tanto, no ha desvirtuado en absoluto la presunción de legalidad que ampara a las actuaciones administrativas. Que en el caso sub examine, correspondiendo a la recurrente la prueba de sus dichos y afirmaciones, y no existiendo en el expediente tales pruebas, la presunción que ampara la Resolución impugnada dictada con relación al Acta Fiscal identificada como SAT-GRTI-RC-DSA-G1-97-I-000249, de fecha 18-08-98, permanece incólume y así la misma se tiene como válida y veraz, y así solicita sea declarado. Que como se evidencia de lo declarado por la recurrente, no está subsumido en el supuesto que prevé que para que los gastos sean calificados como reembolsables y puedan por ello excluirse de la base imponible del impuesto, debieron ser pagados por cuenta del comprador o receptor del servicio, lo cual no consta en este acto. Que en el caso de autos quienes reciben el servicio son las Comunidades de Copropietarios de los edificios, a través de las Juntas de Condominio y no la Administradora, quien lo realiza para luego cobrar un pago por honorario establecido en el contrato de mandato, sin el cual no puede operar. Para profundizar esta regulación señala el Artículo 38 del Reglamento de la Ley indicada. Que en vista de que la contribuyente no cumplió con las previsiones, mal puede pretender calificar los ingresos omitidos como gastos reembolsables, en virtud de lo establecido en la normativa señalada, por tal razón solicita sea declarada la procedencia del reparo por tal concepto. Que la recurrente no aportó prueba que desvirtuara la procedencia del reparo, no enervando la presunción de veracidad de la que gozan las actas fiscales, razón por la cual solicita sea declarado ajustado a derecho en la sentencia definitiva, toda vez que dicha objeción fiscal se originó de la revisión y análisis efectuado por los fiscales actuantes en los libros, registros y documentos aportados por la misma empresa. Que se observa de la parte motiva de la Resolución impugnada se evidencia que justamente en base a la apreciación de los alegatos y probanzas aportadas por la contribuyente en su escrito de descargos se determinó el reparo a cargo de la actual recurrente, guardando con ella la necesaria relación entre los argumentos invocados, el marco legal y la decisión resultante. La Representante de la República igualmente advierte que el hecho de que la Resolución impugnada no satisfaga las pretensiones de la recurrente o de sus apoderados, no es un argumento de derecho que justifique la denuncia no fundamentada de incongruencia, máxime cuando de por sí en el acto impugnado se le reconoció el derecho a la contribuyente de alegar sus argumentos impugnatorios y se apreciaron las probanzas promovidas, así solicita sea declarado. Respecto a lo afirmado por la recurrente, acerca de la supuesta improcedencia de la sanción pecuniaria impuesta, de conformidad con lo establecido en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario por el monto total de Bs. 8.359.484.00, la recurrente sólo se limita a aseverar que la Administración Tributaria ignoró las circunstancias atenuantes consagradas en los numerales 2 y 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario. Que en la Resolución impugnada se impuso en primer lugar, sanción pecuniaria por contravención, por cuanto de los hechos constatados por la Administración Tributaria se desprende la omisión del ingreso del impuesto materializada en una errada determinación practicada por parte de la contribuyente en los períodos investigados. Esta conducta desplegada por el contribuyente se encuentra ajustada al tipo contenido en el Artículo 97 eiusdem, razón por la cual resulta aplicable la sanción pecuniaria prevista por la norma mencionada, y así solicita sea declarado en la definitiva. Respecto a las atenuantes previstas en los numerales 2 y 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario invocadas por la recurrente, como fundamento para su defensa, la Representación de la República señala que en relación con la primera atenuante, no debe confundirse con la menor o mayor intensidad con que es sancionado un hecho particular tipificado como infracción, pues la condición eficiente para que ésta opere en favor del sujeto imputado, es que la acción u omisión tipificada como una infracción de menor gravedad derive en una transgresión más dañosa sancionada con mayor gravedad. Que siendo que en el caso sub-examine, no se observa que en los actos administrativos recurridos, se haya atribuido un efecto más grave que el que se produce como consecuencia de no dar cumplimiento a las normas que se pretenden utilizar a posteriori de base legal para disfrutar de un crédito fiscal, conforme a lo establecido en el Código Orgánico Tributario, pues la Gerencia Regional de Tributos internos de la Región Capital, a los efectos de sancionar dichos incumplimientos aplicó la consecuencia desfavorable para estas infracciones, es decir, las sanciones específicas previstas para estos casos en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario aplicable, por lo que no es posible apreciar la atenuante de responsabilidad contenida en el ordinal 2, segundo aparte, del Artículo 85 del mismo Código. En cuanto a la aplicación de la atenuante prevista en el ordinal 4, del Artículo 85, del Código Orgánico Tributario alegada por la recurrente, señala la representante de la República que la finalidad de dicha atenuante es reconocer la conducta adecuada y permanente del contribuyente frente al sujeto activo de la relación jurídico tributaria, durante un lapso temporal determinado, en este caso de tres años. Lo cual no se identifica en el caso de autos en el que se cometió durante períodos fiscales sucesivos comprendidos entre agosto 1994 hasta octubre de 1995. En consecuencia la representación de la República considera improcedente el alegato relativo a la atenuante establecida en el numeral 4, del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario para los ejercicios investigados, por cuanto la recurrente no tuvo la debida diligencia de promover algún medio probatorio que sustente sus afirmaciones, en razón de lo cual no se ha desvirtuado en absoluto la presunción de veracidad y legalidad de las actas fiscales, establecida en el Artículo 144 del Código Orgánico Tributario. Así pide sea declarado. En cuanto a la solicitud de la recurrente que se declare la improcedencia de las indicadas sanciones de acuerdo a lo establecido en el Artículo 79 literal C del Código Orgánico Tributario relativo al error de derecho excusable, la representación de la República no considera que ésta sea aplicable al caso de autos, por cuanto no hubo diferencias de criterios o de interpretaciones entre la Administración y la recurrente, dado que las normas infringidas no se prestaban a interpretaciones diversas, pues preceptuaban supuestos que no fueron cumplidos por la contribuyente. Por ende, estima que la conducta de la contribuyente fue omisiva sobre el particular y en consecuencia considera improcedente la eximente de error de derecho en el presente caso, y así pide sea declarado. Referente al alegato de la recurrente sobre la improcedencia de los intereses compensatorios y de la actualización monetaria del impuesto causado por los reparos formulados, por supuestamente violar el Principio de Proporcionalidad y Razonabilidad del Tributo, constituyendo una amenaza de violación al Derecho de No Confiscatoriedad establecido en los Artículos 99, 102 y 223 de la Constitución sostiene: Que la obligación tributaria no tiene como objeto un “Quantum” sino la verificación de un hecho imponible recogida en la norma, y que será expresada en una suma de dinero que debe representar el valor en curso de la moneda, a veces denominado valor funcional o poder de adquisición que corresponde a los bienes o servicios que pueden obtenerse mediante su entrega, para el momento del pago y no por ello se podría calificar como una obligación pecuniaria per sé sino como una deuda de valor, y así pide sea declarado. Que según el Artículo 59 del Código Orgánico Tributario tanto los intereses compensatorios como la actualización monetaria, serán calculados por la Administración Tributaria en la oportunidad en que el reparo quede firme conforme a lo ordenado en el acto administrativo o en la sentencia y, que lejos de incidir sobre la base imponible, supone sencillamente una corrección monetaria del valor del monto de la deuda tributaria determinada para el momento en que ésta se extinga mediante el pago, ya que, éste debe corresponder a una suma monetaria de igual valor entre la fecha en que quedó firme el ajuste proveniente del reparo y el monto de su efectiva cancelación. Que no incide pues, la actualización monetaria contenida en el Artículo 59 sobre la base imponible claramente definida en cada supuesto fáctico escogido en la Ley de conformidad con el Artículo 4 del Código Orgánico Tributario, sino sobre el valor tributario de la deuda tributaria ya determinada en su existencia y cuantía, siendo por lo tanto una norma procesal o derecho formal que no supone un supuesto de aplicación retroactiva, y así pide sea declarado. Que en el caso que nos ocupa, la actualización monetaria establecida en el Artículo 59 del Código Orgánico Tributario, no puede considerarse como un acto dirigido a la determinación de la existencia y cuantía de la obligación tributaria, ya que, esta última quedó fijada en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SAT/GRTIRC/DSA/G1/97-I-000249, del 18/08/98, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por lo que la Actualización Monetaria tan solo constituye un correctivo monetario de la obligación determinada y cuantificada en los reparos objeto del presente recurso y que, en ningún momento pretende convertirse en un accesorio no legislado de aplicación retroactiva. Así pide que sea declarado. Que el cobro de intereses compensatorios y el cálculo de la actualización monetaria en ningún caso podría ser confiscatorio, ya que, la misma proviene del incumplimiento por parte del recurrente, de las obligaciones que le impone la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor. Que la aplicación del Parágrafo Único del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario no puede ser capaz de confiscar la propiedad, pues se trata de una disposición de carácter resarcitorio, por lo que solicita se rechace el argumento de la confiscatoriedad alegada por la recurrente al no verificarse violación alguna al derecho de propiedad y así solicita sea declarado por este Tribunal. Por todo lo expuesto, solicita la Representante de la República se declare sin lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° SAT/GRTIRC/DSA/G1/97-I-000249, del 18/08/98, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En el supuesto negado de que sea declarado con lugar pide al Tribunal exima de costas al Fisco Nacional por tenido motivos racionales para litigar. II MOTIVA La presente controversia se circunscribe a analizar a la luz de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, si el rubro de “Servicios Generales” se encuentra gravado por las normas del mencionado impuesto indirecto o si por el contrario el reparo es improcedente en virtud del vicio de falso supuesto invocado, la incongruencia o la inmotivación, procediendo este Tribunal a analizar cada uno de los supuestos vicios del acto. Con relación al Falso Supuesto por la desaplicación o aplicación incorrecta del Artículo 14 y el numeral 1 del Artículo 21 de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, la recurrente se limita a delimitar el alcance de la expresión falso supuesto, apoyándose en comentarios doctrinales y el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, así como en sentencias de la Sala Político Administrativa y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, aportando durante el lapso probatorio los contratos de administración que mantiene con algunos condominios, concluyendo que la Administración Tributaria, no apreció la realidad económica y desatendió los argumentos manifestados en descargos, lo cual originó una inadecuada aplicación de normas jurídicas. Por lo que este Tribunal sobre este particular observa: No basta sólo alegar cualquier vicio del cual pueda adolecer el acto recurrido ante la jurisdicción, los apoderados deben en todo momento explicar al Juez las razones por las cuales existe el vicio y fundamentar sus argumentos, de lo contrario lo único que se pudiera establecer en el proceso es el simple alegato de la parte que al no poder enlazarse con las probanzas, acarreará la declaratoria sin lugar de sus pretensiones. Por supuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el Juez: “En su condición de director del proceso, el juez interviene de forma protagónica en la realización de este instrumento fundamental para la realización de la justicia, para la efectiva resolución de los conflictos y el mantenimiento de la paz social. Siendo rector del proceso, el juzgador no puede postrarse ante la inactividad de las partes, ni adoptar una actitud inerte o estática, sino asumir la posición activa que le exige el propio Texto Fundamental. Cuando la Constitución, en su condición de norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, le exige que sea el principal garante de la actuación circunstanciada de la ley y de sus propios mandatos normativos, le está imponiendo el deber constitucional de hacer valer, permanentemente, los principios asociados al valor justicia, indistintamente del proceso de que se trate, de la jerarquía del juez o de la competencia que le ha conferido expresamente el ordenamiento. La Constitución fundamenta la validez de todas las normas del ordenamiento y regula la aplicación de las normas válidas. Es por ello que, siendo la actuación judicial el medio para la emanación de una norma, precisamente de una “norma concreta”, de una decisión sujeta a la Constitución, el juez está obligado no solo a garantizar a la persona el acceso a los órganos de administración de justicia, sino a velar porque esa justicia se imparta de forma, cuando menos, imparcial e idónea, y sobre todo expedita; evitando las dilaciones indebidas, o la adopción de formalismos no esenciales e inútiles a la finalidad del proceso. El proceso no es un fin en sí mismo, lo que parece no es entendido por los procedimentalistas, y el hecho de que tenga un carácter instrumental en relación con la justicia, le imprime a la actuación del juez, el carácter de garante permanente del sistema de valores constitucionales y en especial, de la justicia como valor superior (artículo 2 de la Constitución).” (SC-2278-16-11-01) Igualmente la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal ha sostenido que “…debe esta Sala destacar, una vez más, que en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no habiéndose configurado error alguno que afectara la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la sentencia, no puede afirmarse, como sostiene la apelante, que la recurrida haya incurrido en el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se decide.” (SPA-0429-11-05-04).(Subrayado de este Tribunal). Lo anterior indica que aún sin que existan pruebas suficientes en el proceso el Juez puede a través de los instrumentos procesales llegar a concluir, de manera fundamentada, cuál de los sujetos procesales tiene razón, más aún cuando lo que está controvertido es la incorrecta aplicación de la norma, ya que, esto presupone el correcto análisis de los hechos en ella subsumibles. Por ello debe este sentenciador analizar el contenido del Artículo 14 y numeral 1 del Artículo 21 de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, los cuales presentan un abanico de situaciones, de las cuales, con relación al Artículo 14, se invocó, en el escrito recursorio, el numeral 3, referente a la no sujeción de operaciones y servicios en general realizados por los bancos o institutos de crédito o empresas regidas por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, el cual no aplica a la actividad de la recurrente por ser una administradora de condominios que no está regida por la Ley de Bancos, en otras palabras, no existe el silogismo que permite encuadrar a los hechos en la norma, siendo el numeral 3 inaplicable, así como todos los numerales de ese Artículo. Con relación al numeral 1 del Artículo 21 de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, no se aprecian las razones por las cuales se pueda sostener que los ingresos generales son gastos reembolsables, así, las gestiones de cobro, tramitación de demandas, telegramas, gestiones de cheques devueltos, servicios de administración de alquileres, tramitación de alquileres, asambleas, comisiones sobre ventas de inmuebles y otros ingresos, configuran actividades de hacer, que configuran hechos gravables al demarcarse estos dentro del concepto de servicios, y como tales actividades no están sometidas a ninguna dispensa y al haberse generado el hecho imponible, debe la recurrente indefectiblemente cumplir con la obligación tributaria. En efecto, de la lectura de los Contratos de Administración consignados durante la etapa probatoria, no se puede apreciar que tanto la recurrente como los condominios de los edificios hayan pactado que tales conceptos son reembolsables, incluso muchos de ellos no están estipulados en ninguna de sus cláusulas, así este sentenciador pudo observar, por ejemplo, que conforme al contrato se autoriza a la Administradora a cargar al copropietario el valor del cheque devuelto mas Bs. 500 en cada uno de los meses siguientes de condominio si este fuere inferior a Bs. 2.500 o un recargo del 25% si es superior al monto antes indicado. En ningún momento se reembolsa al mandante (condominio) el monto proveniente de los cargos por devolución de cheque, es decir, estos permanecen en el patrimonio de la recurrente, una vez que los exige al copropietario deudor de manera personal y no al condominio. En otra Cláusula contractual, se le permite a la Administradora la contratación de abogados, estimando honorarios por un 25% o 30% según sea el caso, estos honorarios tampoco retornan a los condominios, por lo tanto mal podrían calificar como gastos reembolsables. Si se analiza la actividad del mandatario (Administradora Actual, C.A.) por un lado y por la otra el objeto del condominio, para que exista la figura del reembolso, la administradora debe soportar un egreso a nombre del condominio y el reintegro de esa cantidad debe estar reflejada proporcionalmente en las facturas de condominio, por haberlo hecho en nombre de este, ninguno de los rubros sobre los cuales recae el contrato refleja el régimen a seguir en casos de reembolsos. Si se analiza cada uno de los rubros sobre los cuales la recurrente señala que son gastos reembolsables, en principio se desconoce la cuantía de cada uno de los mismos, en segundo lugar, tampoco se probó el egreso hecho por la Administradora al momento de hacer el gasto en nombre de sus mandantes, tampoco hubo una relación o imputación entre los gastos y su supuesto reembolso, lo cual quiere decir, que la Administradora celebra un contrato para obtener ingresos por esos servicios, que son independientes de los gastos que debe soportar los mandantes, los cuales deben ser trasladados a los sujetos que siguen en la cadena en el Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor. En el caso de las gestiones de cobro, la Administradora lo hace en nombre del Condominio que representa, pero de esa gestión –no de la obligación- la Administradora puede que cargue un porcentaje por su trabajo, por lo que siendo así es correcto que esos honorarios sean contabilizados como ingresos, sea por trasladárselos al deudor de esa gestión de cobranza o al condominio por el servicio que le presta la Administradora, en ningún caso representan gastos reembolsables. Con respecto a la tramitación de demandas, tal y como lo señalan algunas cláusulas contractuales, la Administradora recurrente tiene la libertad de contratar abogados, en consecuencia, lo que obtenga por esa gestión luego de deducirle la cuota que corresponde al Condominio, constituye un ingreso para la Administradora o un servicio que prestaron los abogados a la Administradora, al ser esto asentado como un ingreso, se presume que no constituye un gasto reembolsable, por cuanto el Condominio no es el beneficiario del servicio que ha contratado la Administradora para cobrar lo que se debe, así como tampoco una obligación en la cual deba pagar el condominio por honorarios profesionales, por cuanto estos últimos son soportados por el moroso. En otras palabras los abogados contratados entregan a la Administradora lo cobrado por la obligación del copropietario demandado y moroso por concepto de condominio, y obtienen un ingreso por honorarios profesionales, los cuales forman parte del servicio prestado a la Administradora. En dado caso que la Administradora utilice sus propios abogados, ese 25 o 30 por ciento es un ingreso como honorarios y nunca un gasto reembolsable. Con respecto a los telegramas, contractualmente no se especifica quien debe soportar tales gastos, por lo que se infiere que estos ingresos están incluidos dentro del contrato de administración, de no ser así, debe comprobarse el egreso a nombre del condominio y el correspondiente reembolso en las facturas de condominio, lo cual no reposa en el expediente. Igual tratamiento debe dársele a las gestiones por cheques devueltos o las gestiones de asamblea, que por cierto este último rubro forma parte de los contratos presentados en su penúltima Claúsula al señalar: “La Administradora se compromete a efectuar una Asamblea General Ordinaria Anual para la presentación del Informe Económico Financiero, y elección o ratificación de la Junta de Condominio; cualquier Asamblea Extraordinaria tendrá un costo adicional de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00), lo cual será facturado como gasto común.” De la Cláusula anterior se puede inferir, que existe un ingreso en las cuentas de la recurrente, que en nada concuerdan con el concepto de gasto reembolsable y que además contractualmente tiene el tratamiento de “costo” no de gasto, además, al asentarse –como se señaló- como un ingreso, debe considerarse un servicio prestado al Condominio que genera el pago del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, por lo que este sentenciador en uso de las facultades inquisitivas o por el análisis de las operaciones gravadas en base a máximas experiencias, tampoco pudo llegar a las mismas conclusiones de la recurrente, quien no ha explicado las razones de la omisión de tales ingresos en su declaración del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor durante los períodos fiscalizados, siendo improcedente el alegato de falso supuesto. Así se declara. Con respecto a la incongruencia invocada este Tribunal observa que la Administración Tributaria actuó ajustada a derecho y, de la Resolución impugnada se puede observar que se analizaron los puntos esgrimidos por la recurrente de manera coherente resolviendo sobre lo alegado, toda vez que los descargos se basan en el alegato sobre los gastos reembolsables, los cuales no tienen asidero legal en los contratos presentados ante este órgano jurisdiccional, por lo que este Tribunal debe desechar el vicio denunciado sobre la supuesta incongruencia de la Resolución impugnada. Así se declara. Con respecto al vicio de inmotivación, el cual es difícil que conviva con el vicio de falso supuesto, la Administración Tributaria fundamentó debidamente su Resolución presentando, al contrario de la recurrente, un análisis que desencadenó en la constatación de una omisión injustificada de impuestos por parte de la sociedad mercantil Administradora Actual, C.A. y en consecuencia mal podría anularse en base a esta denuncia. Así se declara. Con respecto a las multas este Tribunal observa que se le está aplicando la reiteración, al aumentar en cada mes la sanción prevista en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, por lo que debe reproducir el contenido del fallo de fecha 27 de mayo de 2002, del caso Materiales Industriales y Eléctricos C.A. (MINELCA) de este órgano jurisdiccional, en el que se estableció lo siguiente: “En el presente caso en una misma verificación fiscal se detectó la ausencia de libros de compras y ventas, como quiera que los períodos de pago del Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor es mensual, el Fiscal Actuante consideró que se violaba la norma por cada período, y esto no es lo que señala el Código Penal, puesto que se trata un solo acto de la misma resolución que viola una disposición legal, además no se le garantiza de esta forma el derecho a la defensa ni la presunción de inocencia. Por ello es evidente que para que se incremente la sanción debe existir una fiscalización posterior a la realizada para verificar si el contribuyente ha seguido cometiendo la misma infracción, y aún así debe existir la decisión definitivamente firme que establezca su culpabilidad, para lo cual estaríamos hablando de la reincidencia. En este sentido si se verifica que el contribuyente no lleva los libros de compra y venta, a través de la verificación fiscal, este deberá corregir en lo subsiguiente las omisiones en que hubiere incurrido, nada tiene que ver la omisión de libros con los períodos, a título ilustrativo es de aclarar que será necesario tomar en cuenta los períodos cuando el deber formal, tenga que ver con oportunidad del pago del Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor, siempre y cuando exista una decisión judicial o resolución administrativa definitivamente firme. Además, esta interpretación usual está reforzada por la interpretación auténtica o legal del legislador de 2001, que en la oportunidad de aprobar el nuevo Código Orgánico Tributario borró de su texto legal la reiteración, quedando solamente como agravante la reincidencia. Lo anterior quiere decir que debe aplicarse la excepción al principio de irretroactividad de la ley prevista en el Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que expresa: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea” Quiere decir que la eliminación de la reiteración, forza al operador de la norma a aplicar en forma retroactiva el nuevo Código Orgánico Tributario, que no contiene en su texto un agravante producido por la reiteración, por lo que nuevamente este tribunal concluye que la multa impuesta debe ser sobre un solo hecho sin reiteración pero aumentada en una sexta parte conforme al Código Penal y calculada en base a la Unidad Tributaria vigente para la época en que se realizó la verificación fiscal. Así se declara.” El extracto anterior también es aplicable al presente fallo, toda vez que durante agosto de 1994 hasta octubre de 1995, la recurrente causó una disminución de ingresos tributarios, de manera continuada y por lo tanto debe aplicarse el contenido del Artículo 99 del Código Penal toda vez que la Administración Tributaria aplicó erradamente las normas del Código Orgánico Tributario de 1994, al considerar que se debe aplicar la sanción agravada para cada período fiscal sin considerar la aplicabilidad del Artículo 99 del Código Penal, que en este caso además es la norma que es favorable al infractor. En este sentido la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República se pronunció en fecha 11 de mayo de 2004, mediante sentencia número 00474 caso Tuboacero, C.A. con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini que ratifica el criterio expresado con anterioridad en la misma Sala Político Administrativa de fecha 17 de junio de 2003, número 0877, caso Acumuladores Titán, C.A. cuando estableció: “La representación fiscal aduce que el a quo incurrió en errónea interpretación de lo que debe entenderse por período de imposición en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, pues equipara el ejercicio fiscal aplicable a los impuestos directos como lo sería el impuesto sobre la renta o a los activos empresariales, con los períodos impositivos del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor. En este sentido, sostiene que el período de imposición del referido impuesto corre entre las fechas de apertura y cierre de manera mensual, y que cada vez que se configure el incumplimiento, éste debe ser sancionado de manera individual, ya que la ley establece ese período de imposición, sin poder considerarse que la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 106 del Código Orgánico Tributario para cada uno de los períodos de imposición en el que se detectó el incumplimiento de deberes formales relativos al manejo de los libros de compras y libros de ventas exigidos por la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y su Reglamento, constituye violación del principio del Non Bis In Idem. Por su parte, el apoderado judicial de la contribuyente argumenta que en caso de incumplimiento de deberes formales en diferentes períodos de imposición, deberán agruparse en un solo ejercicio económico desde la apertura hasta el cierre del ejercicio, porque lo contrario implicaría la violación del principio Non Bis In Idem. Ahora bien, esta Sala advierte que en el presente caso debe determinarse la forma y alcance del período de imposición del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, para así poder establecer la forma de aplicación de la sanción prevista en el artículo 106 del Código Orgánico Tributario a la contribuyente Tuboacero, C.A. En este sentido, esta alzada considera oportuno ratificar el criterio adoptado en su sentencia Nº 00877 de fecha 17 de junio de 2003, (caso: Acumuladores Titán, C.A.), en un caso similar al de autos, en el que se estableció lo siguiente: “...Con respecto a la forma de cálculo de las sanciones impuestas por incumplimiento de deberes formales que aplicó la Administración Tributaria, mes a mes, objeto de esta controversia, la Sala pasa a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones: Como norma rectora de nuestro sistema tributario, en segunda reforma se promulgó el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso sub júdice ratione temporis, el cual establece en su Sección Primera, las Disposiciones Generales, contenidas en el Título III, de las Infracciones y Sanciones, Capítulo I Parte General, regulatorias de estos ilícitos tributarios; en cuyo artículo 71 dispone que: `Artículo 71: Las disposiciones de este Código se aplicarán a todas las infracciones y sanciones tributarias, con excepción de las relativas a las normas sobre infracciones y sanciones de carácter penal en materia aduanera, las cuales se tipificarán y aplicarán de conformidad con las leyes respectivas. A falta de disposiciones especiales de este Título, se aplicarán supletoriamente los principios y normas de Derecho Penal compatibles con la naturaleza y fines del Derecho Tributario. Parágrafo Unico: Las infracciones tipificadas en las Secciones Tercera y Cuarta del Capítulo II de este Título serán sancionadas conforme a sus disposiciones.´. En razón de los anteriores preceptos, debe esta Sala considerar los principios y normas del Derecho Penal, para resolver los casos que no hubieren sido previstos en el mencionado Código Orgánico Tributario. Analizado y examinado dicho cuerpo normativo en su parte general, observa la Sala que no existe normativa que regule la calificación del hecho punible o ilícito tributario, cuando es producto de una conducta continuada o repetida. En virtud de lo cual, y por mandato expreso del referido artículo 71 eiusdem, es de obligatorio proceder, según las reglas del concurso continuado, previstas en el Código Penal. Normas y principios aplicados a las infracciones y sanciones, que forman el ilícito tributario, ya que éste participa de los caracteres generales del ilícito penal, como garantía constitucional de los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad de la pena consagrados en nuestra Carta Fundamental. En este orden de ideas, se hace necesario analizar los requisitos de procedencia de la figura del delito continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, cuyo precepto está contenido en el artículo 99 al establecer que: `Artículo 99: Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, lo que produce un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad.´. Ahora bien, este tema ha sido objeto de estudio de reconocida doctrina nacional y extranjera, que ha sostenido la existencia de una ficción legal, por lo que la disciplina de hecho único que le es atribuida no se corresponde con una realidad de hecho único. Se trata de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que a los efectos sólo de la pena, ésta considera como un delito único, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal. En este mismo orden de ideas, sostiene otra parte de la doctrina que, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error. Es así como se ha definido el delito continuado, a través de las siguientes características, a saber: 1. pluralidad de hechos, o conductas físicamente diferenciables, aún si son cometidas en fechas diferentes; 2. Que sean atribuibles o imputables a un mismo sujeto; 3. Constitutivas de violaciones a una misma disposición legal, y 4. Productoras de un único resultado antijurídico. Es decir, la consumación del delito continuado presupone que la serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto agente sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error. En el caso de autos, observa la Sala que la Administración Tributaria liquidó multas, mes a mes, por incumplimiento de deberes formales para el libro de compras, previstos en los literales d) y h); para el libro de ventas, previstos en los literales c) y d), de los artículos 78 y 79 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, respectivamente, y por la omisión de datos en las facturas emitidas por la contribuyente, previstas en los literales h) y m) del artículo 63 del Reglamento eiusdem, de conformidad con el artículo 106 del Código Orgánico Tributario. Pues bien, del análisis de las actas procesales, a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señaladas, se advierte, en el caso de autos, que existen varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pero como se dijo anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio del sujeto agente (la contribuyente recurrente). Así se observa, que mediante una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada, viene violando o transgrediendo, durante todos y cada uno de los períodos impositivos investigados, la misma norma, contentiva del ilícito tributario por concepto de incumplimiento de deberes formales, previsto en los artículos 106 del Código Orgánico, 78, 79 y 63 del Reglamento del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor. Comportamiento omisivo reflejado en forma idéntica en cada uno de los meses investigados, tal como se puede ver de los anexos 01, 02 y 03 de la resolución de sanción impugnada. Por todas estas razones, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada, en este caso particular, por darse los elementos del concurso continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, por expreso mandato del artículo 71 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, las multas estimadas procedentes en este fallo, deben ser calculadas como una sola infracción, en los términos del dispositivo del mencionado artículo 99, por no tratarse de incumplimientos autónomos como erradamente lo afirmó la Administración Tributaria. Así se declara...” (Destacado de la Sala). En virtud de la posición asumida en el fallo precedentemente citado, esta alzada considera que el a quo no erró al establecer que en el caso de incumplimiento de deberes formales por parte de los contribuyentes del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, durante diferentes períodos impositivos, las sanciones a que haya lugar debían agruparse dentro del ejercicio fiscal anual de la empresa, como pretende la representación de la contribuyente, ya que de conformidad con el artículo 71 del Código Orgánico Tributario, vigente al caso de autos, en concordancia con el 99 del Código Penal, cuando exista una conducta continuada o repetida, es de obligatorio proceder, según las reglas del concurso continuado previstas en el Código Penal, que a los solos efectos de la pena, dichos incumplimientos se consideran como un delito único, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal. Por todas estas razones, la multa determinada por la Administración Tributaria de conformidad con el artículo 106 del Código Orgánico Tributario, por incumplimiento de deberes formales atinentes al manejo de los libros de compras y libros de ventas exigidos por la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y su Reglamento, debe ser calculada como una sola infracción, en los términos del dispositivo del artículo 99 del Código Penal, por no tratarse de incumplimientos autónomos. En consecuencia, resulta forzoso para esta Sala declarar improcedente el alegato de la representación fiscal. Así se decide.” En consecuencia, este Tribunal acogiendo el criterio reiterado observa que se trata de un caso similar y por lo tanto a los fines de unificar los criterios jurisprudenciales conforme al Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, considera perfectamente aplicable al presente caso la doctrina desarrollada por la Sala Político Administrativa y por esta razón la multa aplicada conforme al Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, deben disminuirse y calculada como una sola infracción en los términos del dispositivo del Artículo 99 del Código Penal por tratarse de una infracción continuada. Así se declara. Con respecto a la actualización monetaria y a los intereses compensatorios, la Sala Plena de la otrora Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, los anuló y en consecuencia, no son procedentes, debiendo eximir este Tribunal del pago de dichos montos a la recurrente, sin que se entienda que las razones alegadas por sus apoderados originaron su nulidad. Así se declara. III DISPOSITIVA En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil ADMINISTRADORA ACTUAL, C.A., contra la Resolución N° SAT/GRTIRC/DSA/G1/97/I 000249, de fecha 18-08-98, emanada la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Ajústese la Multa a los términos de la presente sentencia. La Actualización Monetaria y los Intereses Compensatorios no podrán ser exigidos de conformidad con el fallo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de fecha 14 de diciembre de 1999. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la sociedad recurrente en su límite máximo (10%), sobre el monto de lo reparado y su multa una vez ajustada a los términos de la presente sentencia. Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procésales previstos en el Parágrafo Primero del Artículo 277 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los nueve días (09) del mes de febrero del año dos mil cinco (2005). El Juez, Raúl Gustavo Márquez Barroso La Secretaria Xiomara J. Román Ríos ASUNTO: AF49-U-1998-000050 ASUNTO ANTIGUO: 1122 En horas de despacho del día de hoy, nueve (09) de febrero de dos mil cinco (2005), siendo las tres y veintisiete minutos de la tarde (03:27 p.m.), se publicó la presente sentencia. La Secretaria Xiomara J. Román Ríos