REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EXP. N° 8048. PRETENSIÓN PRINCIPAL: “EJECUCIÓN DE HIPOTECA”. ASUNTO SOMETIDO AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA: APELACIÓN DEL AUTO DE FECHA 30 DE NOVIEMBRE DE 2006, MEDIANTE EL CUAL SE NEGARON LOS PEDIMENTOS EFECTUADOS POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE EJECUTADA, EN EL ESCRITO DE FECHA 08 DE FEBRERO DE 2006. “VISTOS” CON LOS INFORMES DE LA PARTE EJECUTADA APELANTE. -I- PARTE EJECUTANTE: Constituida por el ciudadano ALFREDO ÁLVAREZ PÉREZ, de nacionalidad española, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº. E-637.307. Debidamente representado en este proceso por los abogados: Ramiro Sierraalta, Armando Núñez González, Luis Romero Sequera, Leobardo Subero, Alexander Abarca Núñez y Rosa Ana Lardieri Ferraioli, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 29.977, 10.870, 24.835, 53.042, 61.753 y 55.204, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Constituida por la ciudadana AURORA FERNÁNDEZ DE RUIBAL, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº. V-4.427.317. Debidamente representada en este proceso por los abogados: Heberto Eduardo Roldan López y Virgilio Rodríguez Torrealba, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 7.589 y 12.358, respectivamente. -II- Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución de expedientes, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior quien fijó los lapsos legales que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2007. Y, siendo la oportunidad para decidir, se observa: La presente causa la conoce este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 02 de abril de 2007, por el abogado Heberto Eduardo Roldán López, co-apoderado de la demandada, contra el auto dictado en fecha 30 de noviembre de 2006, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se declaró, en síntesis, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …Habida cuenta de las decisiones antes referidas, debe hacerse mención al contenido de la norma prevista en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil: “…En este estado, se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663. Decidida la oposición, si ella fuere declarada sin lugar, se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijado el día y hora para efectuarlo.” De conformidad con la norma in comento, desechada la oposición que hubiere formulado la demandada, debe procederse a la ejecución de los bienes objeto del embargo ejecutivo, concluyendo con el remate del inmueble. Se observa que en fecha 08 de agosto de 1996, este Juzgado declaró inadmisible la oposición, desechando la misma, decisión que fuera confirmada por el Juzgado Superior el 22 de mayo de 1998. Por consiguiente, la consecuencia jurídica prevista en la norma citada es la aplicable al caso de marras, es decir, que el procedimiento a seguir se circunscribe a la ejecución de la hipoteca mediante el remate de los bienes sobre los cuales recae dicha garantía. En este sentido, mal puede declararse que en el caso de marras ha operado la figura de la perención anual, dado que no se encuentra en estado de dictar pronunciamiento sobre la procedencia de la ejecución de hipoteca, en virtud que se encuentra definitivamente terminado, y que precluyó el lapso a que se refiere el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, oportunidad para hacer valer las defensas que considera pertinente la parte demandada. En este mismo sentido, debe acogerse la orden del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, que declaró que no había oposición que sustanciar ni decidir por el procedimiento ordinario, entrando el proceso en etapa de ejecución, por haber adquirido la sentencia que declaró inadmisible la oposición, el carácter de cosa juzgada. Se pudo constatar que las cuestiones previas opuestas por la demandada mediante escrito consignado el 31 de julio de 1996, se refieren a la existencia de la causa calificada por la demandada como prejudicial, contenida en el expediente Nº. 92-2062 del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, contentiva del juicio que por simulación incoaran María Felisa Trillo y Aurora Fernández de Rubial, contra Alfredo Álvarez Pérez, con el objeto de que fueran declarados falsos o inciertos los préstamos que le hiciera el demandado y los contratos de prestamos, entre los cuales se encuentra el documento registrado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 6 de septiembre de 1991, bajo el Nº. 15, Tomo 35, del Protocolo Primero, que constituye el documento constitutivo de hipoteca presentado por el actor junto con su escrito de demanda. En este sentido, adujo que la declaratoria de simulación de dicho acto incide en la cuestión principal. Ahora bien, de las copias certificadas del referido expediente y que constan en autos, se desprende que la demanda por simulación fue interpuesta el 19 de mayo de 1992 y admitida el 2 de junio de 1992, sin que conste ningún pronunciamiento o prueba de haberse sustanciado dicho juicio durante los catorce (14) años transcurridos, desde su admisión, de modo que restablezca en la convicción de este Juzgador, que se trate de una causa activa. En este sentido, mal puede determinarse la existencia de la prejudicialidad, sin que exista al menos constancia de que se encuentra trabada la litis en el procedimiento calificado como prejudicial, recayendo sobre la demandada la carga de demostrar que la misma se encuentre activa; de lo contrario, tendría que afirmarse que las potenciales acciones (Ilegible) prejudicialidad sobre el asunto a resolver impedirían un pronunciamiento definitivo de la demanda principal, lo que conduciría al pretendido uso de dicha cuestión previa con el fin de hacer imposible la resolución del juicio. Por cuanto no se desprende de las actas que conforman el presente expediente, decisión alguna, pese al transcurso de tiempo indicado, que incida en el presente juicio, es por lo que este juzgador estima que existe de parte de la demandada pérdida del interés en el planteamiento de la cuestión previa, procediendo la declaratoria de No ha Lugar de la cuestión previa propuesta, y así se declara. En el mismo orden de ideas, pero con relación a la cuestión prejudicial alegada por la demandada relativa a la existencia de la denuncia penal que cursa por ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en el expediente signado con el Nº. 14.399, se observa que sólo cursa en autos la copia certificada emanada del mismo órgano judicial, de los asientos del libro diario Nº. 109, de fechas 23 de marzo de 1992, 13 de abril de 1992, folios 244, Vto., respectivamente; libro diario Nº. 112 de fecha 20 de octubre de 1992, folio 213, libro diario Nº 115, de fecha 28 de junio de 1993, libro diario 117, de fecha 22 de febrero de 1994, correspondientes al expediente Nº. 14268. De dichos autos sólo se delata auto de detención acordado contra el ciudadano Alfredo Álvarez, por la presunta comisión del delito de estafa, así como la admisión de la acusación interpuesta en contra del mencionado ciudadano, librándose su requisitoria. No obstante, la demandada no promovió ninguna otra prueba tendiente a demostrar si la causa se encontraba activa, después de haber transcurrido más de trece (13) años desde la interposición y admisión de la acusación, tomando en consideración la estructura del Circuito Judicial Penal, razón por la cual evidencia una manifiesta pérdida del interés de la parte demandada, dando lugar también a la declaratoria Sin Lugar de la cuestión previa promovida, y así se declara. Finalmente, opuso la cuestión relativa a la falta de caución o fianza presentada por el actor al momento de la interposición de la demanda de ejecución de hipoteca, señalando que aquél se encontraba fuera del país desde el 15 de noviembre de 1991. Con relación a ésta cuestión previa, observa este juzgador que la propia demandada alegó que dichos préstamos habían sido documentos con ocasión a la venta que el actor les hiciera de un fondo de comercio. Éste negocio jurídico, es calificado por la legislación mercantil, como un típico acto de comercio, siendo el titular de ése bien, el propio comerciante, por lo que este juzgador estima que en el caso de marras, no resultaba aplicable la disposición contenida en el artículo 36 del Código Civil, por tener el demandado el carácter de comerciante. Así, el artículo 1.102 del Código de Comercio, prevé que en materia comercial el demandante no domiciliado en Venezuela está eximido de la obligación de afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado, por lo que no se encontraban dados los supuestos para ordenar junto con la admisión de la demanda, la constitución de fianza a los fines de garantizar las resultas del juicio. Ahora bien, de autos se evidencia que la parte actora, en fecha 15 de julio de 2002, compareció a los fines de ejecutar la prosecución del embargo del inmueble mediante remate. En este sentido y, como quiera que ya se ha determinado con clara precisión que el decreto de ejecución de hipoteca quedó firme, según sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, aunado al hecho que las defensas previas de prejudicialidad y falta de caución para proceder al juicio, resultaron ineficaces para la paralización de la decisión definitiva en el presente juicio, la cual, como ya se dijo, quedó definitivamente firme, este juzgador estima procedente la consecuencia jurídica prevista en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, para los casos en que ha sido desechada la oposición. Como colorario de lo expuesto, estima este juzgador que no ha prescrito para el ejecutante el derecho que nace de la ejecutoria, ello en virtud que el 22 de marzo de 2002, se declaró inadmisible el recurso de casación contra la decisión que anuló y revocó los autos publicados por el Juez de la causa que ordenaban su reposición, por tanto, quedó firme la declaratoria de inadmisibilidad de la oposición de la demandada, comenzando a computarse el lapso de prescripción de veinte años a partir de la fecha antes indicada. En consecuencia, debe desecharse la solicitud que hiciera el apoderado judicial de la parte demandada relativa a la declaratoria de decaimiento de la acción, por cuanto ésta se encuentra en etapa de ejecución. Se niega el pedimento contenido en la diligencia de fecha 8 de agosto de 2006, y así se declara. En virtud de las decisiones contenidas en el presente auto, se ordena notificar a las partes de su contenido…” (…). (Fin de la cita textual). (Negrillas del a-quo). Todo ello en el procedimiento de ejecución de hipoteca instaurado por el ciudadano Alfredo Álvarez Pérez, contra la ciudadana Aurora Fernández de Rubial; ambas partes plenamente identificadas en el presente fallo. -III- Siendo la oportunidad correspondiente para emitir pronunciamiento acerca del mérito de la apelación sometida al conocimiento de este Juzgador, se observa que en la oportunidad fijada por este Tribunal de Alzada para que tuviera lugar el acto de informes, compareció el abogado Heberto Eduardo Roldan López, co-apoderado de la parte demandada, e hizo uso de ese derecho consignando el respectivo escrito en el cual, a groso modo, sostuvo: Que “…la presente causa se encuentra viciada de Nulidad ya que afecta a un proceso jurídico que debe cumplirse con transparencia apegado al derecho de la defensa y al debido proceso; y que debe garantizar el derecho constitucional que tiene mi mandante a disfrutar de la Justicia y el Derecho de Propiedad…”; En ese sentido, alegó el referido abogado, que en la presente causa de ejecución de hipoteca no se cumplió en su admisión con lo dispuesto en el penúltimo aparte del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, al haber admitido el a-quo la pretensión -de ejecución de hipoteca- conforme a lo establecido para la admisión en la vía ordinaria, tal y como se reseña en el auto recurrido en apelación. Arguye, que no obstante haber opuesto su representada cuestiones previas, conjuntamente con su escrito de oposición a la ejecución de la hipoteca, las mismas nunca fueron decididas en este proceso y sin embargo si fue decidida la oposición, lo cual -a su entender- evidencia un claro y preciso quebrantamiento del debido proceso, ya que el juez decidió la oposición antes que las cuestiones previas, es decir, invirtió el proceso. Alega, que de haberse tramitado las cuestiones previas en la forma prevista en la Ley, su representada, Aurora Fernández de Ruibal, hubiese podido traer a los autos las pruebas pertinentes en que las sustentaba, es decir, la sentencia penal que vincula el procedimiento de ejecución de hipoteca con el auto de detención por estafa dictado en contra del demandante, Alfredo Álvarez Pérez, así como, lo referente al estado en que se encuentra el juicio por simulación llevado en el Juzgado Octavo de Primera Instancia de esta misma Circunscripción Judicial, cosa que no pudo hacer. Lo anterior, constituye el fundamento de la apelación de la parte demandada recurrente. Cabe agregar en esta oportunidad que la parte actora de autos, Alfredo Álvarez Pérez, no presentó escrito alguno en la presente incidencia ni por sí ni por medio de apoderado judicial. Ahora bien, con vista a los planteamientos esgrimidos por el abogado Heberto Eduardo Roldan López, con el carácter indicado, se observa que la apelación por él interpuesta persigue la revocatoria del auto dictado por el a-quo en fecha 30 de noviembre de 2006, en virtud de considerar que en el presente caso -a su entender- existe un quebrantamiento del debido proceso, y por ende del derecho a la defensa de su representada, por cuanto: i) No fue admitida la demanda de ejecución de hipoteca en la forma prevista en la Ley; ii) No fueron decididas en la oportunidad legal las cuestiones previas opuestas por la accionada, más sin embargo, la oposición por ésta planteada si se decidió en su oportunidad a pesar que haberse propuesto las mismas -cuestiones previas- conjuntamente con el escrito de oposición; y, iii) Que al no haberse tramitado las cuestiones previas en la forma prevista en la Ley, no tuvo oportunidad su representada de presentar las pruebas en base a las cuales las proponía. De cara a lo expuesto, estima este Juzgador necesario, a los fines de lograr un mayor entendimiento del fallo que aquí se dicta, hacer una breve reseña de la manera como se desarrolló el presente proceso en instancia; para lo cual se efectuó una lectura pormenorizada e individualizada de todas y cada una de las actas procesales que integran al expediente -voluminoso por demás- que fuera enviado con ocasión al recurso de apelación propuesto. De lo que se tiene: Mediante escrito de fecha 28 de junio de 1996 (F.2-4), los abogados: Rafael Ángel Briceño y Ángela Maiocchi, para entonces co-apoderados judicial del demandante, Alfredo Álvarez Pérez, intentaron demanda por ejecución de hipoteca contra la ciudadana Aurora Fernández de Ruibal. Posteriormente, en auto de fecha 16 de julio de 1996 (F. 26), el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, declaró: “…Vista la demanda anterior y los recaudos anexos, el Tribunal la admite cuando ha lugar en derecho. Intímese a: AURORA FERNÁNDEZ DE RUBIAL, para que comparezca por ante este Tribunal dentro del tercer día de despacho siguiente a su intimación, a fin de que acredite las cantidades de dinero que le intima la parte actora y que se especifican en el libelo de la demanda…”. En fecha 17 de julio de 1996 (F. 27), compareció por ante el señalado tribunal el abogado Heberto E. Roldan, y mediante diligencia consignó instrumento poder que lo acreditaba, junto con otro abogado, como apoderado judicial de la demandada, Aurora Fernández de Ruibal. En la misma oportunidad se dio por intimado en la causa. En fecha 19 de julio de 1996 (F.30), compareció nuevamente el abogado Heberto E. Roldan López, y mediante diligencia expuso: “…procedo a APELAR en contra del identificado AUTO DE ADMISIÓN de fecha 16 de julio de 1996…” (…) “…esta APELACIÓN no debe entenderse como un entrabamiento inoficioso del proceso sino que responde al hecho de que NO EXISTE VALIDAMENTE CONSTITUIDA HIPOTECA ALGUNA en el DOCUMENTO que acompaña el EJECUTANTE a través de su apoderado…”. En fecha 29 de julio de 1996 (F.32), compareció el abogado Rafael Ángel Briceño, para entonces co-apoderado judicial de la parte actora, Alfredo Álvarez Pérez, y mediante diligencia se opuso a la apelación del abogado Heberto E. Roldan. Posteriormente, en escrito de fecha 30 de julio de 1996 (F. 33), la demandada, Aurora Fernández de Rubial, representada en ese acto por su abogado Heberto E. Roldan López, expuso: “…Sin perjuicio de la apelación que interpuse contra el auto de fecha 16 de julio de 1996, y por el cual se admitió y dio curso a la ejecución de hipoteca ejercida contra mi; por los sedicentes apoderados del ciudadano ALFREDO ÁLVAREZ PÉREZ, en esta oportunidad, solicito de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, la NULIDAD de dicho auto dictado el 16 de julio de 1.996, nulidad que baso en el documento que acompañó, a la solicitud de ejecución que no llena los extremos exigidos por el Artículo 661 del mismo Código de Procedimiento Civil…”. Seguidamente, en escrito de fecha 31 de julio de 1996 (F.35-44), el abogado Heberto E. Roldan López, con el carácter indicado, formuló oposición (Basado en los ordinales 1º y 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil) a la ejecución de hipoteca propuesta contra su representada, en virtud de considerar que el documento fundamental de la acción no cumple con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 1.879 del Código Civil. Asimismo, alegó cuestiones previas contenidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de la manera siguiente: i) La contenida en el ordinal 8º, o sea, la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un procedimiento distinto, alegando que por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, existe una demanda que por simulación del supuesto préstamo hipotecario incoara su representada contra el demandante, Alfredo Álvarez Pérez; ii) La contenida en el referido ordinal 8º, alegando igualmente prejudicialidad, dado que con motivo de esa demanda por simulación, interpuso contra el actor denuncia penal por ante el entonces Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda; y, iii) La contenida en el ordinal 5º, alegando una falta de caución o fianza por parte del demandante, para proceder en juicio, cuestión que basó en el artículo 36 del Código Civil y por considerar que el ejecutante no está domiciliado en Venezuela. Finalmente, y en el mismo escrito de oposición y cuestiones previas, propuso reconvención por simulación de documento de préstamo hipotecario, contra el demandante, Alfredo Álvarez Pérez, para que así fuese declarado. Luego, en fecha 05 de agosto de 1996 (F. 50), compareció por ante el a-quo el abogado Rafael Ángel Briceño, para entonces co-apoderado judicial de la parte actora, y consignó escrito mediante el cual solicitó no fuese considerado el escrito de oposición de la demandada, al no haber acompañado la prueba escrita fundamental de su oposición. Asimismo solicitó la declaratoria sin lugar de las cuestiones previas opuestas, toda vez que -a su decir- lo que se pretende con la misma es crear una defensa paralela y sustitutiva de la falsedad del documento registrado (El de hipoteca), que la demandada en ejecución debe presentar con su escrito de oposición cuando esto es alegado. Finalmente, pidió no fuese admitida la demanda reconvencional propuesta por considerar que la misma resulta contraria a derecho en este tipo de procedimiento especial de ejecución de hipoteca. En auto de fecha 08 de agosto de 1996 (F. 65), el juzgado de la causa se pronunció con respecto a los escritos -de oposición, de cuestiones previas, y contestación a éstas- consignados por las partes. Tal pronunciamiento, lo hizo de la manera siguiente: “…En su escrito de oposición la parte demandada opuso cuestiones previas y alegó la correspondiente oposición, según lo acuerda el artículo 663, parágrafo Único del Código de Procedimiento Civil. En la oposición propiamente dicha la parte demandada alegó motivos regulados en los ordinales primero (1) y quinto (5) del citado artículo 663, y sin embargo se observa que la demandada el 31 de julio del año en curso no presentó no consignó en los autos prueba escrita en que fundamenta la oposición, siendo esta una exigencia necesaria que debe cumplir la demandada en ejecución de hipotecaria (Sic) para darle curso a la oposición. Siendo así, este Juzgado se abstiene de declarar abierto a pruebas el procedimiento para seguir por los trámites del juicio ordinario, y por no estar hecha la oposición en conformidad con el artículo 663 del Código de procesal declara inadmisible dicha oposición. Este Juzgado en su oportunidad se pronunciará sobre las cuestiones previas opuestas y así se decide…”. En la misma fecha (08/08/1996), también tuvo lugar el pronunciamiento del a-quo (F.66) con respecto a la apelación que había interpuesto el abogado Heberto E. Roldan, co-apoderado de la demandada, contra el auto de admisión de fecha 16 de julio de 1996; lo cual se hizo como a continuación se expresa: “…Vista la apelación del 16 de julio del presente año, por el abogado HEBERTO EDUARDO ROLDON L., apoderado judicial de la parte demandada, contra el auto de admisión de la demanda del 16 del mismo mes, y vistas las alegaciones del Abogado Rafael Ángel Briceño, apoderado actor, oponiéndose a que se admita el recurso, este Juzgado para decidir observa…” (…) “…Esta demanda por ejecución de hipoteca fue admitida con fundamento en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por haber encontrado este Juzgado llenos los extremos exigidos en el citado artículo de Ley, lo cual determina que ese auto de admisión sea inapelable, pues no se da el caso de que este Juzgado hubiera excluido determinadas partidas de la solicitud de ejecución de hipoteca solicitada, en cuyo caso el auto de admisión es apelable en ambos efectos, según lo ordena el último aparte del artículo 661, pero además de esto este Tribunal aplica por analogía el artículo 341 del Código procesal, que solamente regula la apelación en ambos efectos del auto que no admite la demanda por ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. En ambos casos, la apelación solamente puede interponerla la parte demandante. No siendo este el caso, este Tribunal niega la apelación del apoderado judicial de la parte demandada contra el auto de admisión de la demanda por ejecución de hipotecaria del 16 de julio del presente año…”. Posteriormente, en fecha 12 de agosto de 1996 (F. 67-83), compareció por ante el a-quo el abogado Rafael Ángel Briceño, para entonces co-apoderado de la parte actora, y consignó escrito mediante el cual promovió pruebas con ocasión a las cuestiones previas propuestas por la demandada. Mediante diligencia de fecha 12 de agosto de 1996 (F.89), la abogada Ismenia Briceño Rosales, para entonces co-apoderada de la parte actora, solicitó del a-quo expreso pronunciamiento respecto a la demanda reconvencional propuesta. En diligencia de fecha 13 de agosto de 1996 (F.85), el abogado Heberto E. Roldan, co-apoderado de la demandada, “anunció Recurso de Hecho” contra la negativa por parte del a-quo de oír la apelación del auto de admisión de la demanda. En la misma fecha (F.86), el referido apoderado judicial apeló del auto de fecha 08 de agosto de 1996, mediante el cual se declaró inadmisible la oposición a la ejecución de hipoteca. Ahora bien, en fecha 30 de septiembre de 1996 (F.128), el juzgado de la causa, esto es: el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, se pronunció respecto a la demanda reconvencional propuesta, de la siguiente manera: “…Ciertamente la demandada junto con la oposición al pago que se le intimó hipotecariamente, propuso contra la acción intentada reconvención regulada por los Artículos 365, 366, 367 y 368 del Código de Procedimiento Civil. La representación judicial del demandante ha venido pidiendo al Juzgado que no se admita dicha reconvención porque el estado actual de la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de nuestra Corte Suprema de Justicia, tal acción del demandado en esta especie de juicio no es admisible.- Ahora bien, este Juzgado comparte la doctrina de nuestro más Alto Tribunal, vigente después de la reforma de 1987 del Código Procesal, de no ser admisible la reconvención que intente el demandado en juicio por ejecución de hipoteca inmobiliaria, pues la defensa de este demandado tiene la limitación que impone el nuevo Código y una reconvención va más allá de esa limitación legal, como lo dice la sentencia de la Sala de Casación Civil del 26 de Mayo de 1993 que se ha tenido a la vista.- Por tanto se declara INADMISIBLE la reconvención propuesta el 31 de Julio de 1996 por la demandada AURORA FERNÁNDEZ DE RUIBAL contra ALFREDO ÁLVAREZ PÉREZ…”. Seguidamente, en fecha 1º de octubre de 1996 (F.30), compareció el abogado Heberto E. Roldan, co-apoderado de la demandada, y mediante diligencia apeló del transcrito auto que negó la demanda de mutua petición propuesta. Asimismo, solicitó pronunciamiento del a-quo respecto a su apelación contra el auto que había declarado inadmisible el escrito de oposición a la ejecución de hipoteca. En auto de fecha 18 de octubre de 1996 (F.133), el juzgado a-quo oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado Heberto E. Roldan, con el carácter indicado, contra el auto de fecha 08 de agosto de 1996, que declaró inadmisible la oposición a la ejecución de hipoteca. En fecha 22 de noviembre de 1996 (F.136), el Juzgado Superior Séptimo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y a quien correspondió conocer sobre la apelación por efecto de la distribución de Ley, fijó oportunidad para la presentación de los informes; en cuya oportunidad ambas partes hicieron uso de ese derecho consignando sus respectivos escritos. Conjuntamente con los informes de la actora, y a titulo informativo, el abogado Rafael Ángel Briceño, con el carácter ya indicado, consignó copia certificada de la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 1996 (F.149-151), por el Juzgado Superior Quinto Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con ocasión al Recurso de Hecho propuesto por el abogado Heberto E. Roldan, contra la negativa del a-a-quo de oír la apelación que interpusiera contra el auto de admisión de la demanda. De su texto se desprende que el mismo (Recurso de Hecho), fue declarado Sin Lugar con lo cual quedó firme y con fuerza de cosa juzgada el referido auto de admisión de la demanda de ejecución de hipoteca dictado en fecha 16 de julio de 1996. En fecha 22 de mayo de 1998 (F. 168-178), el Juzgado Superior Séptimo, antes mencionado, dictó su sentencia definitiva mediante la cual declaró, en síntesis, lo siguiente: “…Concluye entonces este sentenciador que no se han cumplido los extremos para abrir el presente procedimiento a pruebas, y así se declara…” (…) “…declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el Doctor HEBERTO ROLDAN LÓPEZ, en representación de la ciudadana AURORA FERNÁNDEZ DE RUBIAL, contra la decisión del JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, de fecha ocho de agosto de mil novecientos noventa y seis, en que la oposición propiamente dicha la parte demandada alegó los motivos regulados en los ordinales 1º y 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo la demandada al treinta y uno de julio, no presentó no consignó en los autos la prueba escrita en que fundamentó la oposición, siendo esta una exigencia necesaria que debe cumplir la demandada en ejecución hipotecaria para darle curso a la oposición, por lo que el tribunal se abstiene de declarar abierto a pruebas el procedimiento para seguir los trámites del juicio ordinario, por no estar hecha la oposición en conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se CONFIRMA el auto apelado. Por el carácter confirmatorio del fallo apelado se condena en costas a la parte apelante…”. En fecha 26 de mayo de 1998 (F.179), el abogado Rafael Ángel Briceño, para entonces co-apoderado de la parte actora, se dio expresamente por notificado de la transcrita decisión. En la misma oportunidad solicitó la notificación de su contraparte. Luego, en fecha 15 de junio de 1998 (F.186), compareció el abogado Heberto E. Roldan, co-apoderado de la demandada, y mediante diligencia anunció recurso de casación contra la sentencia definitiva del Juzgado Superior Séptimo, antes mencionado. Ese recurso, conforme se desprende de la copia certificada que cursa a los folios 196 al 197 del presente expediente, fue declarado Perecido en fecha 14 de octubre de 1998, con lo cual quedó firme y con fuerza de cosa juzgada el auto dictado por el a-quo en fecha 08 de agosto de 1996, que había declarado inadmisible la oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca aquí instaurado. En fecha 05 de noviembre de 1998 (F. 199), fue recibido el expediente en el juzgado a-quo en virtud de la remisión que fuera ordenada por la Sala de Casación Civil de la entonces Corte Suprema de Justicia. En la misma se le dio entrada abocándose el Juez al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba. Posteriormente, en fecha 19 de noviembre de 1998, compareció nuevamente por ante el a-quo el abogado Heberto E. Roldan, y mediante diligencia reiteró su solicitud de que se declarase nulo el auto de admisión de la demanda. En auto de fecha 01 de diciembre de 1998 (F.206-207), el juzgado de la causa, vista la anterior solicitud, declaró lo siguiente: “…se evidencia de las actas procesales que conforman el expediente que se formuló una (única) apelación contra el auto de admisorio de la acción de Ejecución de Hipoteca. Y que la misma fue resuelta por auto del 08 de agosto de 1996, que la declaró inadmisible, tal como consta de auto que riela al folio 65 del expediente, sólo que el Tribunal incurrió en error material involuntario al expresar que “Vista la apelación del 16 de julio del presente año (1996)”, siendo lo correcto -la apelación del 19 de julio de 1996- lo cual se obtiene por simple lógica, pues como antes se expuso, solamente fue formulada una (única) apelación contra el auto admisorio del procedimiento de Ejecución de Hipoteca bajo estudio. ASÍ SE ESTABLECE.- En fuerza de los razonamientos que anteceden, por haberse pronunciado el Tribunal con relación a la aludida apelación por auto del 08 de agosto de 1996, resulta forzoso para este Juzgador, declarar no tener materia sobre que decidir, como en efecto lo hace…”. Después, en diligencia de fecha 08 de diciembre de 1998, el abogado Rafael Ángel Briceño, para entonces co-apoderado de la parte actora, manifestó al tribunal que la presente causa se encontraba en estado de decidir las cuestiones previas, y a tal efecto solicitó pronunciamiento expreso. En diligencia de fecha 14 de diciembre de 1998, el abogado Heberto E. Roldan, co-apoderado de la demandada, reiteró nuevamente su solicitud de nulidad del auto de admisión de la demanda de ejecución de hipoteca. Seguidamente, la representación judicial de la parte ejecutante, se opuso de forma expresa a tal solicitud de nulidad e insistió en que la causa se encontraba para decisión de las cuestiones previas. Mediante auto de fecha 11 de enero de 1999 (F.212-213), el a-quo, esto es: el Juzgado Sexto de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, declaró lo siguiente: “…Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa este Juzgador que en el acto admisorio de la Ejecución de Hipoteca a que se contrae la demanda incoada por ALFREDO ÁLVAREZ PÉREZ contra AURORA FERNÁNDEZ DE RUIBAL, se omitió el apercibimiento de ejecución para la accionada, requisito esencial a la validez del proceso, dada la especialísima naturaleza de dicho proceso. Por lo que afectando el mandato de orden público del cual lo inviste el legislador, este Tribunal repone la causa al estado de dictar nuevo auto de admisión, apercibiendo de ejecución al demandado, dejando sin efecto todas las actuaciones consecutivas al acto irrito, de conformidad con lo establecido en los artículos 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil…”. En la misma fecha, se admitió nuevamente la demanda de ejecución de hipoteca aquí propuesta. Contra estos autos (De reposición y nueva admisión de la demanda), la representación judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación por considerar que se estaba lesionando el principio de la cosa juzgada que emanaba del primer auto de admisión de fecha 16 de julio de 1996, y que había quedado definitivamente firme. Ahora bien, en auto de fecha 04 de febrero de 1999 (F.229), el juzgado a-quo declaró, respecto a la apelación de la actora, lo siguiente: “…En cuanto a la apelación formulada, oye la misma en el solo efecto devolutivo para ante el Juzgado Superior competente. En cuanto a las actuaciones realizadas por la demandada, se le tiene por intimada en la presente causa, y los lapsos legales pertinentes, comenzarán a computarse a partir de la presente fecha exclusive…”. En diligencia de fecha 10 de febrero de 1999 (F.10), la representación judicial de la actora anunció Recurso de Hecho contra el mencionado auto, por considerar que la apelación debió oírse en ambos efectos. Luego, en fecha 22 de febrero de 1999 (F-233-243), compareció ante el a-quo el abogado Heberto E. Roldan, co-apoderado de la demandada, y consignó nuevamente escrito de cuestiones previas conjuntamente con oposición y reconvención, en el que reiteró su solicitud de nulidad de este proceso, por considerar inexistente la hipoteca que se ejecuta. Seguidamente, en fecha 02 de marzo de 1999 (F.245-272), presentó escrito de pruebas con ocasión a las cuestiones previas propuestas. En fecha 03 de marzo de 1999 (F.274-288), compareció ante el a-quo la representación judicial de la parte actora y consignó escrito, en el que, sin convalidar ni otorgarle eficacia procesal a las providencias del 11 de enero (Auto de reposición y nueva admisión de la demanda) y 04 de febrero (Auto que oyó la apelación contra éstos en un solo efecto), se opuso en toda forma de derecho al escrito de cuestiones previas, de oposición y de reconvención presentado por la demandada. En diligencia de fecha 16 de marzo de 1999, la representación judicial de la parte actora solicitó el decreto de embargo ejecutivo sobre el inmueble constituto de la hipoteca. En fecha 05 de abril de 1999 (F.294-303), el abogado Heberto E. Roldan, co-apoderado de la demandada, mediante diligencia consignó a las actas del expediente, copia certificada de la sentencia que resolvió el Recurso de Hecho propuesto por su contraparte contra el auto de fecha 04 de febrero de 1999, que había oído en un solo efecto la apelación interpuesta contra el auto de reposición y de nueva admisión de la demanda. En esa decisión, se declaró: “…declara CON LUGAR EL RECURSO DE HECHO interpuesto por la representación de la parte ejecutante ALFREDO ÁLVAREZ PÉREZ, contra el auto dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 4 de febrero de 1999, que oyó la apelación interpuesta, en un solo efecto. Se ordena al juez de la causa oír la apelación formulada contra los dos autos del 11 de enero de 1999 en ambos efectos, suspender la causa y remitir el expediente al superior competente…”. Mediante diligencia de fechas: 26 de abril y 11 de mayo de 1999, la representación judicial de la parte actora reiteró su solicitud de decreto de medida de embargo ejecutivo sobre el bien inmueble constitutivo de la hipoteca. Recibido las resultas del Recurso de Hecho en el juzgado de la causa, en auto de fecha 13 de mayo de 1999 (F. 309), fue oída en ambos efectos la apelación de la parte actora y se ordenó remitir el expediente completo al Juzgado Superior Distribuidor de Turno, en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, a los fines legales consiguientes. Llegado el expediente al Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y a quien correspondió conocer por efecto de la distribución de Ley, se fijaron los lapsos respectivos, compareciendo ambas partes e hicieron uso de ese derecho. Luego, en fecha 30 de abril de 2001 (F.401-409), y posterior a un cúmulo de diligencias suscritas por las partes solicitando sentencia, así como, de diversas ordenes de notificación en virtud de los diversos Jueces que se abocaron a la causa, tuvo lugar la sentencia definitiva en el mencionado Superior, quien declaró: “…Como bien puede evidenciarse de lo acontecido en este proceso, la demandada en su oportunidad legal se opuso a la ejecución de la hipoteca, oposición que fue declarada inadmisible por el Tribunal de la causa, por no llenar los requisitos exigidos en los ordinales 1º y 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en los cuales fundamentó la demandada su oposición, decisión que fue confirmada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción, en la referida sentencia del 22 de mayo de 1998. Tal decisión, la del juez de Alzada, al declarar nuestro máximo Tribunal perecido el recurso de casación contra ella intentado, quedó definitivamente firme, adquiriendo la intangibilidad de la cosa juzgada, pues el único recurso era el de casación y fue declarado perecido por no haber sido formalizado. Ello comporta una sola situación, cual es que no hay oposición que sustanciar ni decidir por el procedimiento ordinario y, por consiguiente, el proceso entra en la etapa de ejecución propiamente dicha, pues la decisión del Juzgado Superior Séptimo así lo determinó, decisión que, como antes se ha dicho, adquirió el carácter de cosa juzgada, entendiendo por tal “la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia por haber precluido, sea por consumación o falta de actividad oportuna, los recursos que contra ella concede la Ley”. Por ello, cuando el Juez de la causa, en su auto del 11 de enero de 1999, repone el juicio al estado de nueva admisión de la demanda y decreta la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de admisión, viola flagrantemente la cosa al pretender, con dicha reposición, desconocer el carácter vinculante y de obligatorio cumplimiento que para él, como juez de Primer grado, tiene la sentencia del Juzgado Superior Séptimo. Tal actitud del juez de la causa comporta un desconocimiento del proceso civil, pues estando consagrado el sistema de la doble instancia, resulta elemental que las decisiones de la Alzada, en relación a los asuntos que le son sometidos a su conocimiento en cuestiones decididas, en primer grado, por el juez de la primera instancia, son definitivas y sólo están sometidas en los casos en que sea admisible, el recurso de casación, por lo que no les es dado al Tribunal de la causa modificar ni tomar resolución alguna en contra de lo decidido por el Superior, como lo hizo el a-quo en el auto recurrido, violentando lo establecido en los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil.- Por otra parte, el Juez de la Primera Instancia violó igualmente el dispositivo contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no atenerse a las normas de procedimiento e igualmente el artículo 15 ejusdem, pues con dicha providencia de reposición rompió el principio de la igualdad procesal en el cual debe mantener a las partes ya que tal reposición conlleva por la parte demandada, en detrimento del demandante, una nueva oportunidad para oponer las defensas y excepciones que ya fueron decididas y, concretamente, la oposición a la ejecución de la hipoteca, declarada inadmisible por el Juzgado Superior Séptimo, en su referida sentencia del 22 de mayo de 1998, lo que a ala luz de las citadas disposiciones legales resulta inaceptable…” (…) “…declara CON LUAGR la apelación interpuesta por el Abogado Rafael Ángel Briceño, apoderado actor, en contra de los autos del Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del 11 de enero de 1999. Consecuencialmente, se revocan dichos autos y se ordena que continúe la causa en el estado en que se encontraba para la citada fecha, 11 de enero de 1999. Así se decide…”. Contra la transcrita decisión del Superior, el abogado Heberto E. Roldan, co-apoderado de la demandada, anunció recurso de casación que fue admitido en auto de fecha 20 de julio de 2000 (F.419), ordenándose la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Luego, en fecha 22 de marzo de 2002 (F.446-452), la referida Sala dictó su sentencia en los términos siguientes: “…Es evidente que el fallo de alzada es un auto dictado en ejecución de sentencia, que no resuelve un punto esencial a lo que ya fue decidido en la sentencia que quedó definitivamente firme, ni la modifica de manera sustancia, pues simplemente revocó los autos dictados por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el día 11 de enero de 1999, y ordenó continuar el proceso en la etapa de ejecución de sentencia en que se encontraba, por lo cual no encuadra en uno de los supuestos de excepción contemplados en el ordinal 3º del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, para que sea revisado en casación…” (…) “…declara INADMISIBLE el recurso de casación anunciado y formalizado contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2001, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE REVOCA el auto de admisión de fecha 20 de julio de 2000, dictado por el citado Juzgado Superior…”. En auto de fecha 05 de abril de 2002, se le dio entrada al expediente en el juzgado de la causa, abocándose a su conocimiento en el estado en que se encontraba. En fecha 15 de julio de 2002 (F.457), compareció por ante el a-quo la representación judicial de la parte actora, y mediante diligencia reiteró su solicitud de decreto de medida de embargo ejecutivo sobre el bien inmueble constitutivo del contrato de hipoteca. En fecha 27 de enero de 2004 (F. 458), compareció por ante el a-quo el abogado Heberto E. Roldan, co-apoderado de la parte demandada, y mediante diligencia solicitó el “desistimiento de la acción” en virtud de haber transcurrido más de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. A continuación, en fecha 08 de julio de 2004, compareció la representación judicial de la parte actora, y mediante diligencia solicitó nuevamente decreto de medida de embargo ejecutivo sobre el bien inmueble objeto de la hipoteca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil. Mediante auto de fecha 02 de febrero de 2005 (F.462), el juzgado de la causa declaró: “…Por cuanto se observa en las actas que conforman este expediente, que en el presente juicio se está dilucidando un procedimiento de ejecución de hipoteca sobre un apartamento propiedad de personas naturales, lo cual hace presumir la existencia de las condiciones previstas en los artículo 4, 5 y 55 de la novísima Ley Especial de Protección del Deudor Hipotecario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº. 38.098, de fecha 03 de enero de 2005; presunción procedente por ser las normas de esta Ley materia de orden público, según el artículo 7 ejusdem; en consecuencia, de conformidad con el artículo 56 de la misma Ley, se paraliza el presente procedimiento, a partir de esta fecha exclusive; y se insta a la Parte Ejecutante a consignar en el expediente el certificado de deuda correspondiente, emitido por el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, donde conste el recálculo y reestructuración de la misma, o para que alegue y pruebe a través del procedimiento previsto en el artículo 607 Procesal, lo contrario a la presunción aquí establecida…”. Seguidamente, en fecha 08 de febrero de 2006, compareció ante el a-quo el abogado Heberto E. Roldan, co-apoderado de la demandada, y consignó escrito en el que solicita nuevamente el “desistimiento de la acción”, así como, la nulidad de la causa en virtud de considerar que en este caso existe quebrantamiento del debido proceso al haberse decidido la oposición a la ejecución de hipoteca, antes que las cuestiones previas propuestas por su representada. Mediante auto de fecha 15 de marzo de 2006 (F.465), el juzgado de la causa se pronunció respecto a la solicitud anterior, de la manera siguiente: “…En cuanto al escrito de fecha 8 de febrero de 2006, suscrito por el abogado en ejercicio HEBERTO EDUARDO ROLDAN LÓPEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, este Juzgado niega el decaimiento de la presente acción, en virtud que el proceso esta suspendido por causas legales, tal y como lo establece el artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda…”. Ahora bien, en diligencia de fecha 17 de marzo de 2006, el abogado Heberto E. Roldan, con el carácter indicado, solicitó la notificación de la parte demandante a fin que tuviera conocimiento del auto dictado en fecha 02 de febrero de 2005, que había ordenado la paralización de la causa hasta tanto fuese consignado en el expediente, el certificado de deuda correspondiente, emitido por el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, antes aludido. En fecha 26 de mayo de 2006, el mencionado abogado consignó en el expediente cartel de notificación que fuera librado a la parte actora y publicado en el Diario El Universal. Luego, en diligencia de fecha 03 de agosto de 2006, el abogado Heberto E. Roldan, antes mencionado, reiteró su solicitud de “decaimiento de la acción” en virtud que la parte actora no ha comparecido ni por si ni por medio de apoderado judicial, no obstante estar notificada en autos. Finalmente, en fecha 30 de noviembre de 2006, tuvo lugar en esta causa la publicación del auto recurrido en apelación, el cual fue parcialmente transcrito en el capitulo II del presente fallo. -IV- Ahora bien, de la anterior reseña de las actuaciones más relevantes acaecidas en el desarrollo de este proceso de ejecución de hipoteca; resulta concluyente para quien aquí decide, que el auto de admisión dictado en fecha 16 de julio de 1996, quedó definitivamente firme como consecuencia de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 17 de octubre de 1996, con ocasión al Recurso de Hecho propuesto por el referido abogado contra la negativa del a-quo de oír la apelación que éste interpuso contra ese auto de admisión de la demanda. Del texto de la decisión en cuestión, se desprende que el Recurso de Hecho fue declarado Sin Lugar con lo cual el mencionado auto de admisión del 16 de julio de 1996, adquirió la intangibilidad de la cosa juzgada, en el entendido que ningún juez podrá volver a pronunciarse con respecto a su contenido. No obstante lo anterior, se observa que el abogado Heberto E. Roldan, en su escrito de informes presentado ante esta Alzada, entre otros pedimentos, solicita se declare la nulidad del auto de admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, en virtud de considerar que en el mismo no se cumplió con lo dispuesto en el penúltimo aparte del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. En atención a lo apuntado en precedencia, se debe decir que el alegato de nulidad esgrimido por el abogado Heberto E. Roldan, con el carácter indicado, debe declararse IMPROCEDENTE al encontrarse impedido este Tribunal de Alzada de efectuar un nuevo pronunciamiento en relación al auto de admisión de fecha 16 de julio de 1996, en virtud al carácter de cosa juzgada y por ende ejecutividad, que rodea a la prenombrada providencia. Así se declara. En otro de los pedimentos esgrimidos por el abogado Heberto E. Roldan, en su escrito de informes presentado en este Tribunal de Alzada, y en base al cual también solicita la nulidad del presente proceso, se encuentra el referido a que en el presente caso -a su entender- existe una violación del debido proceso en virtud de que fue decida la oposición por él interpuesta contra la ejecución de hipoteca, y sin embargo, no fue decidida en la oportunidad legal las cuestiones previas que también propuso conjuntamente con su escrito de oposición. Pues bien, de la anterior reseña que se efectuó de las actuaciones más relevantes ocurridas durante el desarrollo de este proceso de ejecución de hipoteca, se pudo evidenciar que en fecha 22 de mayo de 1998, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, decidió sin lugar el recurso de apelación que interpusiera el abogado Heberto E. Roldan, con el carácter indicado, contra la decisión del juzgado de la primera instancia que había declarado inadmisible la oposición -al procedimiento de ejecución de hipoteca- aquí instaurado. Asimismo, se pudo evidenciar que contra la sentencia del Juzgado Superior Séptimo, antes mencionado, el referido abogado Heberto E. Roldan, anunció recurso de casación el cual fue declarado perecido en fecha 14 de octubre de 1998, por la entonces Corte Suprema de Justicia (Hoy Tribunal Supremo de Justicia) al no haberlo formalizado en la oportunidad legal establecida para ello. Significa esto, que la decisión de fecha 08 de agosto de 1996, mediante la cual el juzgado a-quo, esto es: el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, declaró inadmisible la oposición de la demandada, también quedó definitivamente firme adquiriendo la intangibilidad de la cosa juzgada, en el entendido que ningún juez podrá volver a pronunciarse con respecto a su contenido. De esta manera, se encuentra imposibilitado este Tribunal Superior Noveno de efectuar algún tipo pronunciamiento que pudiera comportar revocatoria, reforma o nulidad de la mencionada decisión que declaró inadmisible la oposición presentada por el abogado Heberto E. Roldan, al procedimiento de ejecución de hipoteca incoado contra su representada. Ahora bien, ciertamente, de la reseña efectuada en precedencia, se observa que en el presente caso el abogado Heberto E. Roldan, co-apoderado de la demandada, conjuntamente con su escrito de oposición a la ejecución de hipoteca, alegó cuestiones previas. Éstas se fundamentaron en: i) La contenida en el ordinal 8º, o sea, la existencia de un cuestión prejudicial que debe resolverse en un procedimiento distinto, alegando que por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, existe una demanda por simulación del supuesto préstamo hipotecario intentada por su representada contra el demandante, Alfredo Álvarez Pérez; ii) La contenida en el referido ordinal 8º, alegando igualmente prejudicialidad, dado que con motivo de esa demanda por simulación, interpuso contra el actor denuncia penal por ante el entonces Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda; y, iii) La contenida en el ordinal 5º, alegando una falta de caución o fianza por parte del demandante, para proceder en juicio, cuestión que basó en el artículo 36 del Código Civil y apoyado en que el ejecutante no está domiciliado en Venezuela. En esta oportunidad resulta preciso destacar que cuando se alega cuestiones previas conjuntamente con el escrito de oposición, se debe atender a lo establecido por el Parágrafo Único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: (Sic) “…(Omissis)…” …Si junto con los motivos en que se funde la oposición, el deudor o el tercero poseedor, alegare cuestiones previas de las indicadas en el Artículo 346 de este Código, se procederá como se dispone en el Parágrafo Único del Artículo 657.” (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior). Al efecto, establece el Parágrafo Único del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …Si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas de las indicadas en el Artículo 346 de este Código, se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá dentro de los diez días siguientes al vencimiento de la articulación, sin perjuicio de que antes del fallo, la parte pueda subsanar los defectos u omisiones invocadas conforme a lo dispuesto en el Artículo 350. En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsane el defecto u omisión. La sentencia que se dicte en la articulación no tendrá apelación, sino en el caso de la incompetencia declarada con lugar, caso en el cual la parte podrá promover la regulación de la competencia, conforme al Artículo 69 y en los casos de las cuestiones previas previstas en los ordinales 9º, 10º y 11º del Artículo 346. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código. Los efectos de las cuestiones previas declaradas con lugar en la sentencia de la articulación definitivamente firme, serán los indicados en los Artículos 353, 354, 355 y 356, según los casos” (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior). Pues bien, de los textos transcritos, se colige, que en los procedimientos de ejecución de hipoteca es admisible alegar cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 del Código de Procedimiento. Sin embargo, para la resolución de las mismas, el legislador patrio estableció un procedimiento específico que enmarco dentro del contenido del Parágrafo Único del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, en el entendido que una vez opuestas las cuestiones previas “…se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá dentro de los diez días siguientes al vencimiento de la articulación, sin perjuicio de que antes del fallo, la parte pueda subsanar los defectos u omisiones invocadas conforme a lo dispuesto en el Artículo 350…” . En este sentido, y con vista a la anterior reseña de las actuaciones más relevantes ocurridas en el desarrollo del presente procedimiento de ejecución de hipoteca, se debe decir, que en la oportunidad en que el abogado Heberto E. Roldan, co-apoderado de la demandada, presentó por ante el a-quo su escrito de oposición conjuntamente con las cuestiones previas (31/07/1996 F.35-44), éste último, sólo se limitó a alegarlas sin que se evidencie en estos autos que haya promovido -dentro de la oportunidad legal establecida para ello- , la prueba de su fundamento. Así, teniendo en cuenta que una vez que se proponen las cuestiones previas -en este tipo de procedimiento especial de ejecución de hipoteca-, quedó abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, ha debido la parte que alegó las cuestiones previas, promover y evacuar las pruebas que estimase pertinente en razón de sus alegatos, cosa que, como ya se dijo, no aparece en estos autos que se haya realizado. Así las cosas, de haberse producido la decisión dentro de la oportunidad legal establecida para ello, de las cuestiones previas alegadas, no resulta difícil suponer que la decisión que con respecto de éstas se hiciere le hubiese sido adversa a la parte que las promovió. Ello, debido a que el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a los hechos alegados y probados por las partes en el juicio; es decir, que el peso de la prueba, no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en el juicio, dado que, ninguna demanda o excepción alguna puede prosperar si no se demuestra. Con ello no se quiere enfatizar el hecho cierto que en la presente causa no fue decidida la cuestión previa en la forma y dentro de la oportunidad prevista en la Ley, sino que, si se analiza la decisión (Auto de fecha 30 de noviembre de 2006) de la cual hoy se recurre en apelación, se puede observar que en la misma el juez de la causa actúa ajustado a derecho al negar -en la forma como lo hizo- la procedencia de las cuestiones previas opuesta por la demandada, por cuanto estimó que al no constar en estos autos ningún pronunciamiento o prueba de haberse sustanciado el juicio que por simulación intentara la demandada, Aurora Fernández de Ruibal, y otra, contra el aquí ejecutante, Alfredo Álvarez Pérez, contenido en el expediente Nº. 92-2062 de la nomenclatura particular del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, así como, de la denuncia penal que cursa por ante el entonces Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (Hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en el expediente signado con el Nº. 14.399, de su numeración particular, y en base a la cual se opuso la cuestión previa de prejudicialidad prevista en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y habiendo transcurrido más de 14 y 13 años, en ese orden, desde la admisión de aquellas pretensiones, mal podía determinar el a-quo que se trata de unas causas activas, en el entendido que se encuentra trabada la litis en el procedimiento calificado como prejudicial, para poder dar lugar a su declaratoria. De manera pues que, a juicio de quien aquí sentencia, no erró el juez de la causa al haber negado las cuestiones previas de prejudicialidad en la forma como lo hizo, ya que su decisión se encuentra debidamente basada y fundamentada en el hecho cierto que en el presente procedimiento de ejecución de hipoteca, existió pérdida del interés del planteamiento de la cuestión previa por parte de su proponente. Y así se declara. Con respecto al pronunciamiento que tuvo el a-quo respecto a la cuestión previa contenida en el Ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y que fuera opuesta por la parte demandada en base al artículo 36 del Código Civil, alegando que la parte actora-ejecutante no está domiciliado en Venezuela, y por ende debía afianzar o prestar caución para ejercer la acción; estima quien aquí sentencia que el juez de la primera instancia fundamentó su negativa en causa legal, ya que, como acertadamente lo dejó establecido, al desprenderse de estos autos el carácter de comerciante del demandante, Alfredo Álvarez Pérez, cuestión que no ha sido negada por la parte demandada, no resulta aplicable la disposición contenida en el artículo 36 del Código Civil, en virtud de lo establecido en el artículo 1.102 del Código de Comercio, que dispone: “…En materia comercial no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado…”. Por consiguiente, no erró el juez a-quo al haber declarado improcedente la cuestión previa contenida en el Ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ya que su decisión se encuentra debidamente basada y fundamentada en causa legal. Y así se declara. Definido lo anterior, estima este Tribunal de Alzada que en la presente causa no existe la violación del debido proceso que denuncia el abogado Heberto E. Roldan, con el carácter ya indicado, en su escrito de informes presentado en fecha 02 de octubre de 2007. De otra parte, al evidenciarse de estos autos que la decisión dictada por el a-quo en fecha 08 de agosto de 1996, mediante la cual declaró inadmisible la oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca que aquí se ha incoado, quedó firme como consecuencia de la confirmatoria que de ella hiciera en fecha 22 de mayo de 1998, el Juzgado Superior Séptimo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, con lo cual adquirió la intangibilidad de la cosa juzgada, en el entendido que ningún juez podrá volver a pronunciarse con respecto a su contenido; resulta obvio para este Tribunal de Alzada, que la presente causa se encuentra en estado de ejecución de sentencia. No obstante ello, habiendo efectuado quien aquí decide una lectura y reseña individualizada y exhaustiva de las diversas actuaciones ocurridas en el presente proceso de ejecución de hipoteca, se pudo percatar que mediante auto dictado en fecha 02 de febrero de 2005, el juzgado de la causa, esto es: el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, declaró: (Sic) “…Por cuanto se observa en las actas que conforman este expediente, que en el presente juicio se está dilucidando un procedimiento de ejecución de hipoteca sobre un apartamento propiedad de personas naturales, lo cual hace presumir la existencia de las condiciones previstas en los artículo 4, 5 y 55 de la novísima Ley Especial de Protección del Deudor Hipotecario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº. 38.098, de fecha 03 de enero de 2005; presunción procedente por ser las normas de esta Ley materia de orden público, según el artículo 7 ejusdem; en consecuencia, de conformidad con el artículo 56 de la misma Ley, se paraliza el presente procedimiento, a partir de esta fecha exclusive; y se insta a la Parte Ejecutante a consignar en el expediente el certificado de deuda correspondiente, emitido por el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, donde conste el recálculo y reestructuración de la misma, o para que alegue y pruebe a través del procedimiento previsto en el artículo 607 Procesal, lo contrario a la presunción aquí establecida…”.(Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior). En tal sentido, habiéndose declarado la paralización de la presente causa en la forma transcrita, y cuya providencia además se encuentra definitivamente firme al no haberse propuesto en su contra recurso alguno en la oportunidad legal establecida para ello, no obstante haber sido notificadas las partes de su contenido; resulta forzoso para este Superior en aras a un debido proceso, lo cual se encuentra íntimamente ligado al derecho a la defensa de las partes, declarar que no podrá llevarse a cabo la ejecución de la sentencia en el presente procedimiento de ejecución de hipoteca, hasta tanto la parte actora de autos, ciudadano Alfredo Álvarez Pérez, de cabal cumplimiento a lo dispuesto en el auto definitivamente firme dictado por el a-quo en fecha 02 de febrero de 2005. Todo lo cual, deberá ser considerado y tomado en cuenta por el juzgado de la primera instancia -quien es el llamado por Ley para ejecutar las decisiones definitivamente firme y ejecutoriada-, a fin de evitar posibles quebrantamientos de normas de orden público. Y así se declara. Finalmente, siendo que este Tribunal de Alzada ha efectuado un pronunciamiento con respecto al estado en que se encuentra esta causa, como consecuencia del auto que acordó su paralización de fecha 02 de febrero de 2005, cuestión que no fue considerado en el auto objeto de apelación; considera quien aquí decide que lo procedente en este caso -dado el carácter de cosa juzgada que rodea al mencionado auto- es reformar en los términos expuesto en el cuerpo del presente fallo, el auto objeto de apelación como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del fallo que aquí se dicta. Así se declara. -V- -DISPOSITIVO- Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 02 de abril de 2007, por el abogado Heberto Eduardo Roldán López, co-apoderado de la demandada, contra el auto dictado en fecha 30 de noviembre de 2006, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: En consideración de todo lo anteriormente expuesto a largo del presente fallo, SE REFORMA EN LOS TÉRMINOS DE ESTA ALZADA el mencionado auto de fecha 30 de noviembre de 2006; el cual cursa a los folios 500 al Vto., del 501, del expediente. TERCERO: Dada la naturaleza de la sentencia que aquí se dicta, no se hace especial condenatoria en costas. CUARTO: Por cuanto el presente fallo es dictado fuera de la oportunidad legal establecida para ello, motivado al exceso de trabajo que existe actualmente en este Tribunal Superior, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes de la decisión que aquí se dicta -VI- -PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los veintiséis (26) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación. EL JUEZ, CÉSAR DOMÍNGUEZ AGOSTINI. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. En la misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20:p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. CDA/NBJ/Ernesto. EXP. N° 8048. UNA (01) PIEZA; 26 PAGS.