REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO, Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. JURISDICCIÓN: PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE. PARTE ACTORA: Abg. MARTHA COROMOTO PORRAS MORA, Fiscal Cuarta del Ministerio Público, con competencia en materia de Protección al Niño, Adolescente y la Familia del Primer Circuito Judicial, actuando en defensa e interés de la niña EBS, de cuatro (04) años de edad, de este domicilio. PARTE DEMANDADA: ELIBERTO JESUS ZAMBRANO COLMENARES, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.222.327, domiciliado en el estado Táchira. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abg. RICHAR ALEXANDER COBOS ROMERO y LUIS ALBERTO GARCIA BELANDRIA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad N° V-12-970.357 y V-13.525411, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. N° 74.705 y 91.099, domiciliados en el estado Táchira. MOTIVO: INQUISICIÓN DE PATERNIDAD. VISTOS: CON ALEGATOS DEL DEMANDADO. Cursan en esta Alzada las presentes actuaciones, con ocasión de la apelación interpuesta por la parte demandada, contra el auto del a quo, de fecha 16-02-2005, el cual admite la prueba de experticia heredo-biológica promovida por la parte actora. El Tribunal estando en el lapso legal y lleno los extremos exigidos por el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, dicta sentencia previa las siguientes consideraciones: I LA CONTROVERSIA. SECUENCIA PROCEDIMENTAL. La Abogada Martha Coromoto Porras Mora, Fiscal Cuarta del Ministerio Público, con competencia en materia de Protección al Niño, Adolescente y la Familia del Primer Circuito Judicial, actuando en defensa e interés de la niña EBS, por las razones que esgrime interpuso demanda de inquisición de paternidad contra el ciudadano Eliberto Jesús Zambrano Colmenares. Fundamenta la presente acción en los artículos 210, 213, 214 266, 227, 233 y 234 del Código Civil, y en los artículos 25 y 27 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, de conformidad con el literal (d) del artículo 455 de la Ley Orgánica que rige la materia, promueve: Primero: Marcado “A” partida de nacimiento de la niña ES, marcado B”, declaración de la madre ciudadana: Oriana Beatriz García de Ramos. Segundo: La práctica de experticias hematológica y heredo-biológica (ADN) en la persona de la madre de la mencionada niña y el padre. Tercero: Prueba de informe y en tal sentido solicita se oficie a la Gerencia del Banco provincial con sede en esta ciudad para que remita los estados de cuenta desde el año 2001 al 2004. Cuarto: Promueve entrevista de la niña con el Juez o jueza a quien corresponda decidir. Admitida la demanda, se ordenó el emplazamiento de la parte demandada para que comparezca ante el Tribunal a-quo por si o por medio de apoderado, a dar contestación a la misma, y acuerda la publicación de un edicto en el diario La Nación, el cual fue consignado por la actora en diligencia del 13-09-2004. En fecha 22-09-2004, el Abogado Luis Alberto García Belandria, consigan escrito de poder que le acredita la representación judicial del demandado; y solicita copia simple de estas actuaciones. En fecha 04-10-2004, el Tribunal deja constancia que la parte demandada no compareció ni por si ni por apoderado a dar contestación a la demanda. El 28-10-2004, el Abogado Richard Alexander Cobos Romero, consigna poder especial otorgado por el demandado, y aduce que el mandato opuesto por el abogado Luis Alberto García Belandria, en diligencia del 21-10-2004, no posee facultad expresa para darse por notificado en representación de su poderdante, por lo que solicita se deje sin efecto el auto de fecha 04-10-2004, que declara desierto el acto de contestación de la demanda. Por auto del 04-11-2004, el a quo declara la nulidad de las actuaciones desde el 22-09-2004, y ordena la reposición de la causa al estado en que se continúe tramitando la citación personal del demandado. En fecha del 02-12-2004, el Abogado Richard Alexander Cobos Romero, pide al Tribunal declare la nulidad del auto de fecha 13-10-2004, en donde admite la prueba de experticia heredo-biológica (ADN). En fecha 02-12-2004, la parte demandada consigna escrito de contestación a la demanda, donde la rechaza en todas y cada una de sus partes; Rechazan la práctica y evacuación de las pruebas promovidas por la Fiscal Cuarta del Ministerio Público como las experticias hematológica y heredo biológicas (ADN) bajo los siguientes argumentos. Primer particular en la prueba marcada “B” correspondiente a la declaración de la madre de la menor, solicitan sea declarada inadmisible en virtud de ser ilegal ya que ella no indica el objeto de la misma y que pretende probar con ella. Segundo particular: solicitan sea declarada e inadmisible la experticia hematológica y heredo biológica, por ser improcedente e impertinente, ya que la Fiscal del Ministerio Público se atribuyó una facultad o poder que expresamente no le está otorgada por la Ley. Promueve el escrito del libelo de la demanda presentado por la Fiscal Cuarta del Ministerio Público. Promueve testimoniales de los ciudadanos: Daniel Osmir Vivas Pinto, Luis Carlos Villalobos García, Luis Alberto Cuellar Echeverría, Luis Jaime Chacón y Azael Parra Pérez. El 27-01-2005, la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, consigna escrito donde señala, que efectivamente las declaraciones rendidas por la ciudadana Oriana Simancas fueron promovidas como documental, ya que la misma contiene los hechos expuestos por dicha ciudadana ante su despacho, por lo que considera que no es procedente que se declare inadmisible la misma, además de que lleva implícito el objeto de la prueba. En lo atinente al segundo particular relacionado con la prueba heredo-biológica, establece la Constitución de la República y en la Ley especial en el artículo 170 que indica dentro de las atribuciones del Fiscal del Ministerio Público especificado en su Literal A, que este podrá intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil de las personas que por acción u omisión violen derechos individuales de los niños, siendo esta la que probará efectivamente que el demandado es el padre biológico y por lo tanto es de vital importancia para la defensa eficaz de los derechos de la niña. El 16-02-2005, el Tribunal a quo admite la prueba de experticia heredo-biológica (ADN) promovida por la actora y acuerda enviar comunicación al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas. En fecha 17-02-2005, la parte demandada apela de dicha decisión por considerar que la misma le causa un gravamen irreparable. El 17-02-2005, el demandado solicita al Tribunal que desestime el escrito presentado por la Fiscal Cuarta del Ministerio Público en fecha 27-01-2005, por ser extemporáneo. En fecha 22-02-2005, él a quo, oye la apelación de la demandada en un solo efecto, y remite las actuaciones a esta Instancia Superior, siendo recibida el 28-02-2005. Por auto del 01-03-2005, de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se acuerda fijar el quinto día de despacho para que la parte apelante, presente formalización oral del presente recurso. El 08-03-2005, oportunidad fijada para el acto de formalización oral del recurso de apelación, compareció la parte apelante y formalizó el mismo, aduciendo que la prueba de filiación heredo-biológica promovida por la parte actora para el presente caso, ya que la misma causa gravamen irreparable e indefensión a su mandante, causando con ello una violación flagrante al derecho de la defensa consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, igualmente existen en dicha decisión flagrante violación al debido proceso, en virtud de que la prueba de experticia fue promovida por la parte demandante quien carece de poder y facultad legal y expresa para promover este tipo de prueba. II MOTIVACIONES PARA DECIDIR. El asunto sometido a conocimiento de este Tribunal, se concreta en la impugnación formulada por el demandado contra el auto del a quo de fecha 16-02-2005, mediante el cual se admite la prueba de experticia heredo biológica (ADN), o prueba de filiación biológica promovida por la parte actora a practicarse en la persona de la ciudadana Oriana Beatriz Simancas de Ramos, el demandado Eliberto de Jesús Zambrano Colmenares y a la niña EBS, y a tales fines de acuerda enviar comunicación al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, a fin de que informe el procedimiento a seguir para la realización de dicha prueba y fije oportunidad para la práctica de la misma. La parte demandada, apeló de dicho auto por considerar de que el hecho de que se haya admitido la prueba de filiación heredo biológica promovida por la parte actora, le causa gravamen irreparable e indefensión en virtud de haberse ejercido la oposición contra la admisión de dicha prueba, con fundamento en que la parte demandante, en este caso, la mencionada Abogada Fiscal del Ministerio Público, carece de poder y facultad legal y expresa para promover este tipo de prueba, en virtud del contenido en el artículo 131 ordinal 3° y Segundo Aparte del artículo 133 ambos del Código de Procedimiento Civil, norma que debe ser aplicada supletoriamente al presente proceso. Que por otra parte, la Fiscal del Ministerio Público, realizó en forma extemporánea la contrarréplica, a la oposición del demandado a la admisión de dicha prueba. El Tribunal para decidir observa: Los anteriores planteamientos hechos por la parte demandada están dirigidos a impugnar la representación ejercida por la Fiscal del Ministerio Público, Abogada Martha Coromoto Porras Mora, actuando en defensa e interés de la niña EBS, por carecer de poder y facultad legal y expresa para promover la referida prueba heredo-biológica. Para resolver la situación jurídica planteada el Tribunal considera necesario hacer un recuento de las siguientes actuaciones procesales: 1) En fecha 28-10-2004, el Abogado Richard Alexander Cobos Romero, consigna poder que le acredita la representación del demandado; y alega que según el mandato consignado por el Abogado Luis Alberto García Belandria, el 22-09-2004, éste no tiene facultad para darse por citado en nombre y representación de su cliente, es por ello, que se da por citado para todos y cada uno de los efectos relacionados con la presente causa. Ese mismo día, el mencionado Abogado diligenciante, pide al Tribunal que revoque el contenido del acta de fecha 04-10-2004, dejando sin efecto jurídico alguno, las actuaciones posteriores a éste, en razón de que para tal fecha el demandado no estaba legalmente citado. 2) En fecha 04-11-2004, el a quo declara, que el poder conferido por el demandado al Abogado Luis Alberto García Belandria, el 15-09-2004, no lo faculta para darse por citado y en consecuencia, acuerda la nulidad de las actuaciones desde la fecha en que el mencionado abogado consignó el poder otorgado por el demandado y ordena la reposición de la causa al estado en que se continúe tramitando la situación personal del demandado. 3) El 23-11-2004, el Abogado Luis Alberto García Belandria, consigna escrito donde el demandado le confiere poder especial a él, y al Abogado Richard Alexander Cobos Romero; se da por citado para todos y cada uno de los efectos jurídicos en la presente causa, y señala su domicilio procesal. 4) El 02-12-2004, los Abogados Richard Alexander Cobos Romero y Luis Alberto García Belandria, solicitan al Tribunal la nulidad del auto de fecha 13-10-2004, en donde se admite la prueba de experticia heredo-biológica (ADN), y piden que le aclaren sí la Abogada Martha Coromoto Porras Mora, Fiscal Cuarta del Ministerio Público, es o no, la parte demandante, ya que la ciudadana Oriana Beatriz Simancas de Ramos, es la madre de la referida menor y debe tenérsele como representante de la misma, todo de conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. En la misma fecha, los Abogados Richard Alexander Cobos Romero y Luis Alberto García Belandria, solicitan al Tribunal se sirva declarar la nulidad del auto dictado el 13-10-2004 en donde se admite la prueba de experticia heredo-biológica (ADN) promovida por la parte actora en el libelo de demanda en el particular segundo, capítulo titulado “Indicación de los medios probatorios” a practicarse en la persona que indican. Seguidamente, ese mismo día, los referidos apoderados de la parte demandada, consignan escrito de contestación a la demanda, donde por primera vez, plantean la impugnación de la prueba de experticia heredo-biológica promovida por la Abogada Martha Porras Mora, Fiscal Cuarta del Ministerio Público con competencia en esta materia, en su condición de representante de la niña EBS, en razón, de que la mencionada Fiscal se atribuyó una facultad o poder que expresamente no le esta otorgada por la Ley y por ello solicitan se niegue la admisión de dicha prueba. Ahora bien, se puede evidenciar en los señalados actos procesales que, después de admitida la presente demanda, los apoderados de la parte demandada realizaron actuaciones procesales los días 23-11- y 02-12-2004, sin que impugnaran la representación de la Abogada Fiscal, Martha Coromoto Porras Mora, y es en el escrito de contestación de la demanda, cuando delatan la indicada falta de representación. Con lo cual, dicha impugnación resulta extemporánea, y consecuencialmente, tácitamente convalidada, la representación ejercida por la mencionada Fiscal Cuarta del Ministerio Público de acuerdo a lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “Las nulidades que solo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos” El autor Ricardo La Roche, al referirse a esta norma legal en sus Comentarios al Código de Procedimiento Civil, señala: “2. La convalidación tácita ocurre cuando la parte contra quien obra la falta no pide la nulidad en la primera oportunidad en que haga presente en autos… Tiene que hacerlo en la primera oportunidad, porque es contrario al principio de protección procesal – tratado en el artículo 214 – que un litigante retenga la opción o alternativa de aceptar o rechazar los efectos de un acto procesal, aislado o esencial al procedimiento, y hacer depender de su propia iniciativa la validez del mismo”. Por último, y a mayor abundamiento sobre el punto tratado, considera el Tribunal que en esta materia de Protección del Niño y del Adolescente, la mencionada Fiscal del Ministerio Público, está investida de plena legitimación procesal para accionar la inquisición de paternidad, en representación y defensa de los derechos e intereses de la niña EBS, por expreso mandato del artículo 170 literales c) y g) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, en atención al interés superior de la niña y a los fines del debido cumplimiento, por parte del estado, de sus deberes con los niños y adolescentes, de garantizarles los derechos constitucionales relativos al derecho de defensa y asistencia jurídica, y el derecho de conocer a sus padres, consagrados en los artículos 49 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia, con los artículos 8 y 25 de la Ley Orgánica que rige esta materia; y 12 numeral 2° de la Ley Aprobatoria de la Convención de los Derechos del Niño, publicada en Gaceta Oficial Nº 34.541 de fecha 29-08-1990. Así se resuelve. Con fundamento en lo expuesto, la presente apelación debe ser declarada sin lugar; y así se decide. D E C I S I O N En fuerza de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación formulada por la parte demandada, en el presente juicio que por inquisición de paternidad sigue la Abogada MARTHA COROMOTO PORRAS MORA, Fiscal Cuarta del Ministerio Público con Competencia en materia de Protección al Niño, Adolescente y la Familia de este Primer Circuito, en defensa e interés de la niña EBS, contra el ciudadano ELIBERTO JESUS ZAMBRANO COLMENARES, ambos identificados. Queda confirmado el auto de fecha 16-02-2005, dictado por la Juez Unipersonal Nº 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones pertinentes. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los dieciséis días del mes de marzo de dos mil cinco. Años: 194° de la Independencia y 146° de la Federación. El Juez Superior Civil Temporal, Dr. Rafael Despujos Cardillo. La Secretaria, Abg. Soni Fernández. Se dictó y publicó en su fecha, siendo la 1:00 p.m. Conste, Stria.