TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintidós de noviembre de dos mil cinco
195º y 146º

ASUNTO: AF45-U-2001-000013
ASUNTO ANTIGUO: 1793 SENTENCIA N°1002

“Vistos” con Informes de ambas partes
Se inició el presente juicio, en virtud del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano:, Ignacio Ponte Brandt abogado, mayor de edad, Cédula de Identidad No.3.663.463 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 14.522, actuando con el carácter de apoderado judicial de la compañía anónima “FLECHAS VENEZOLANAS, C.A. (FLEVECA)”, de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de octubre de 1960, bajo el Nº 13, tomo 12-B; de conformidad con los artículos 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable en razón del tiempo. Contra el Acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 210.100/349, de fecha 21 de septiembre del 2001, emitida del Comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) mediante la cual se declara Sin Lugar el Recurso Jerárquico y en consecuencia se confirma en todas y cada una de sus partes el Acta de Reparo Nº 028060 de fecha 29 de mayo del año 2000, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), determinándose los siguientes montos por aportes dejados de cancelar por la contribuyente:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) UN MILLON NOVECIENTOS OCHENTA y DOS MIL TRECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.1.982.328, 00).
2. Sanción del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido (obligación del 2% establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, CIENTO NOVENTA y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA y TRES BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 198.233, 00).
3. Actualización monetaria según el artículo 145 del Código Orgánico Tributario UN MILLÓN QUINIENTOS TREINTA y NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.539.205,00)
4. Intereses compensatorios sobre tributos según el artículo 145 ejusdem QUINIENTOS SETENTA y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 579.705,00).

CAPITULO I
PARTE NARRATIVA

El presente Recurso Contencioso Tributario, fue interpuesto en fecha 12 de noviembre de 2001, por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (distribuidor), siendo remitido a este Despacho, donde se recibió el 19 de noviembre de 2001, dándosele entrada mediante auto de fecha 26 de noviembre de 2001, bajo el No 1793, nomenclatura de este Juzgado, ordenándose las boletas de notificación correspondientes, las cuales constan insertas en autos de los folios 101 al 104 debidamente firmadas y selladas; en fecha 05 de junio del año 2002, se admitió el recurso en cuanto ha lugar en derecho.
En la oportunidad procesal correspondiente, compareció el ciudadano GUILLERMO RAMON MAURERA, titular de la cédula de identidad Nº 8.645.679 e inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.610, en su carácter de apoderado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y consignó escrito de promoción de pruebas constante de dos (02) folios útiles y dos (2) anexos. Dichas pruebas fueron admitidas el 14 de agosto de 2002 en dicho escrito reprodujo el mérito favorable que se desprende de los documentos que cursan en autos, entre los cuales destacan: 1º. Acta de Reparo Nº 0298060, de fecha 29 de mayo del 2000, levantada por el Fiscal de cotizaciones II, Ricardo González funcionario del INCE, y mediante la cual el mencionado funcionario detectó una deuda de la Contribuyente a favor del INCE, por la suma de UN MILLON NOVECIENTOS OCHENTA y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTE y OCHO BOLIVARES CON 00/100 (Bs.1.982.328,00) por concepto de aportes correspondiente al 2% de cantidades pagadas por la mencionada contribuyente a sus trabajadores, y no enteradas al Instituto, de ½ % de las utilidades pagadas a los trabajadores; Actualización Monetaria e Intereses Compensatorios; 2º Resolución Nº 1308, de fecha 11 de mayo de 2001, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE, declarando parcialmente procedentes el escrito de descargos, quedando la contribuyente obligada a cancelarle al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS OCHENTA y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTE y OCHO BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 1.982.328,00) por concepto de 2% y ½%, a que aluden los ordinales 1° y 2° del artículo 10 de la Ley del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), y la suma de UN MILLON SETECIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS DOS BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 1.704.802,00) por concepto de Multa impuesta por la omisión en el pago de los aportes del 2% de conformidad con el articulo 97 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 85 ejusdem; 3º Comunicación Nº 210.100/349, de fecha 21 de septiembre de 2001, emanada del Comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), declarando Sin Lugar el Recurso Jerárquico y en consecuencia se confirmaron en todas y cada una de sus partes los Actos administrativos arriba citados.

Por su parte, la recurrente de autos no promovió pruebas.

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, comparecieron los ciudadanos IGNACIO PONTE BRANT, en su carácter de apoderado judicial de la recurrente y GUILLERMO R MAURERA, en su carácter de apoderado judicial del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), los cuales han sido suficientemente identificados en el inicio del presente fallo, quienes actuando en su carácter acreditados en autos, consignaron constantes de cuarenta y ocho (48) folios útiles y siete (07) folios útiles, respectivamente, escritos de conclusiones en la presente causa, a objeto de que fuera agregado a los autos y surtiere sus efectos correspondientes.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El apoderado judicial de la recurrente, entre otras cosas esgrimió, en su escrito recursivo y de informes que los reparos son improcedentes por las siguientes razones:
Incompetencia del funcionario Fiscal de cotizaciones II, Ricardo González, quien levanto el Acta de Reparo Nº 028060 del 29 de mayo del año 2000, que dio inicio al presente proceso, señala el apoderado judicial de la recurrente que las actuaciones administrativas previas, realizadas por el precitado funcionario, han dado lugar a un acto culminatorio del sumario viciado de nulidad absoluta por al incompetencia del funcionario que suscribió tales actos preparatorios.
Inmotivación del Acta de Fiscalización Nº 028060 de fecha 29 de mayo del año 2000, por cuanto en ella solo se hace mención de una relación de los aportes que la contribuyente canceló y de los aportes que en criterio del Instituto le correspondería cancelar, incluyendo los accesorios como intereses acumulados y la actualización monetaria, sin señalar las causas o los motivos en que se fundamenta INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) para concluir que existe una diferencia entre los aportes pagados por la recurrente y los aportes que en opinión del Instituto han debido ser cancelados por esta.
En cuanto a la aplicación del numeral 2º del artículo 10 de la Ley del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), que señala expresamente que las utilidades que supuestamente cancela mi representada son gravables bajo los aportes del dos por cientos (2%) a que refiere el numeral 1º de la precitada Ley, pues las utilidades gozarían de la misma característica del salario e incluso serían parte de el para todos los efectos legales, asimilándolas así el Instituto a las remuneraciones de cualquier especie a que se contrae el numeral 1º arriba citado.
Asimismo, alega el apoderado de la recurrente que; las contribuciones del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), derivan del contrato de trabajo, es por esto que el hecho imponible, no puede ser otro que la relación de trabajo bajo el régimen de subordinación o dependencia, que se haya definido por la Ley Orgánica del Trabajo, la cual determina también la base imponible, en tanto que las contribuciones propiamente tales, están establecidas por las leyes que regulan las indicadas materias, lo que quiere decir que por razones metodológicas, elementales y ajustándose en un todo a los cánones que rigen las labores de interpretación y aplicación de las normas jurídicas a los casos concretos de la vida real, no queda otra alternativa, que llevar a cabo una tarea de coordinación de preceptos de diversa procedencia y de naturaleza diferente, como son por un lado, los que instituyen las contribuciones y por el otro los que definen el hecho imponible y la base imponible.
Por su parte, señala que a la luz de la sentencia emanada de la extinta CORTE SUPREMA DE JUSTICIA de fecha 5 de Abril de 1994, caso COMPAÑÍA ANÓNIMA FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTOS, entre otras, los aportes por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo de aporte del 2% que corresponde al patrono, sino que están gravados al ½% y le corresponde a los obreros y empleados el aporte.
Finalmente, alega el apoderado de la recurrente que la multa que le fuera impuesta en la Resolución impugnada es nula por cuanto el INCE, expresa que la multa es de un 86% del monto del tributo omitido por la empresa, pero no señalan cuales fueron las circunstancias que lo llevaron a imponer la sanción en el porcentaje antes indicado, y además no señalan las circunstancias agravantes, considerando que por existir circunstancias atenuantes, la multa debió ser impuesta en un 10% del monto reparado.

ACTOS ADMINISTRATIVOS

Acta de Reparo Nº 0298060, de fecha 29 de mayo del 2000, levantada por el Fiscal de cotizaciones II, Ricardo González funcionario del INCE, y mediante la cual el mencionado funcionario detectó una deuda de la Contribuyente a favor del INCE, por la suma de UN MILLON NOVECIENTOS OCHENTA y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTE y OCHO BOLIVARES CON 00/100 (Bs.1.982.328,00) por concepto de aportes correspondiente al 2% de cantidades pagadas por la mencionada contribuyente a sus trabajadores, y no enteradas al Instituto, de ½ % de las utilidades pagadas a los trabajadores; Actualización Monetaria e Intereses Compensatorios.
Resolución Nº 1308 de fecha 11 de mayo del 2001, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) mediante la cual se declaró parcialmente procedente el escrito de descargos, dejando sin efecto los montos correspondientes a la actualización monetaria e intereses compensatorios; quedando la contribuyente obligada a cancelarle al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS OCHENTA y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTE y OCHO BOLIVARES CON 00/100 (Bs.1.982.328,00) por concepto de 2% y ½%, a que aluden los ordinales 1° y 2° del artículo 10 de la Ley del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), y la suma de UN MILLON SETECIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS DOS BOLIVARES CON 00/100 (Bs.1.704.802,00) por concepto de Multa impuesta por la omisión en el pago de los aportes del 2% de conformidad con el articulo 97 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 85 ejusdem.
Comunicación Nº 210.100/349, de fecha 21 de septiembre de 2001, emanada del Comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), declarando Sin Lugar el Recurso Jerárquico y en consecuencia se confirmaron los montos de la deuda existente a su favor establecidos por los Actos administrativos arriba citados.

INFORMES DE LA REPRESENTACIÓN DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE)

En la oportunidad fijada para presentar los Informes, compareció el apoderado judicial del INCE y presentó escrito de Informes, en el cual entre otras cosas expuso:
Afirma que el alegato esgrimido por la recurrente, en el que cuestiona la competencia del funcionario actuante, carece de fundamento, ya que esta en todo momento tuvo acceso al expediente administrativo, y estuvo en conocimiento de la autorización de investigación fiscal Nº 252013-20055, de fecha 17 de marzo del año 2000, mediante la cual no sólo se autoriza al ciudadano RICARDO GONZALEZ, en ella suficientemente identificado para la practica de esa investigación fiscal a la contribuyente allí también identificada, sino que además al pie de esa misma autorización y con fecha 24 de marzo del año 2000, aparece como recibida y firmada por el ciudadano ADONIS CACERES, quien se identificó como Jefe de Contabilidad de la empresa fiscalizada y en fecha 22 de junio del mismo año el ciudadano CESAR QUIROZ, en su carácter de Gerente de Contabilidad Corporativa aparece firmando y en consecuencia teniendo conocimiento de la notificación del Acta de Reparo Nº 028060, suscrita por el precitado funcionario fiscal RICARDO GONZALEZ. Por lo tanto el suscrito funcionario actuó debidamente autorizado para ello, dentro del área de su competencia y en ejercicio de sus funciones.
En cuanto al alegato formulado por el apoderado de la recurrente sobre la falta de motivación de las Resoluciones dictadas por el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) en su contra, tal alegato ha sido desestimado en las diversas oportunidades que lo ha interpuesto, y ello es debido a que de manera clara, explicita y congruente se han dado los argumentos que justifican el reparo impuesto, aunado a que la recurrente en todo momento tuvo conocimiento del procedimiento instaurado en su contra y pudo ejercer, como en efecto lo hizo, los recursos que le correspondían por disconformidad con los actos administrativos dictados en su contra. Agregando que la autorización de investigación fiscal supra citada, ordeno practicar la fiscalización, señalando cuales van a ser los periodos a fiscalizar autorizando igualmente para investigar los libros, documentos, comprobantes y cualesquiera otros recaudos que se van a requerir para determinar la base imponible correspondiente al aporte del 2% y ½% de conformidad con el artículo 10 de la Ley del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), en concordancia con el artículo 11 y 12 ejusdem, por lo que se procedió a revisar los instrumentos necesarios y una vez culminada se levanto el Acta de Reparo aquí recurrida, en la cual puede observarse claramente el total de las remuneraciones canceladas en cada trimestre, los aportes cancelados, la diferencia de aportes por cancelar, el total de los aportes a cargo del patrono y los trabajadores determinados de conformidad con el artículo 10 de la Ley del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) y el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimismo expresa que en el recuadro de las observaciones se expresa que el reparo se origina al no incluir la empresa para el aporte del 2% la partida de utilidades.
Deduciéndose de lo anterior, que están claramente establecidos los aspectos de hecho y de derecho que motivaron el Reparo levantado contra la recurrente y ratificado por las subsiguientes Resoluciones, permitiendo así a la contribuyente ejercer su derecho a la defensa.
En cuanto al alegato de la gravabilidad de las utilidades, considera el apoderado del INCE, que si bien es cierto, que la jurisprudencia a sido variante en cuanto a si se deben tomar o no en cuenta las utilidades como gravables a los efectos del aporte establecido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), al considerarse como remuneraciones de cualquier especie, no es menos cierto que la jurisprudencia no es vinculante. En efecto, cuando el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se dice que los aportes de los patronos consisten en el 2% de lo pagados a los trabajadores por concepto de sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, no hace distinciones de ninguna índole, por lo cual son gravables todas las remuneraciones que reciben los trabajadores que laboran para un patrono, sean éstas sueldos, salarios, jornales o remuneraciones de cualquier especie, y lógicamente entre estas últimas se encuentran las utilidades.
Finalmente en cuanto a la multa impuesta a la recurrente, considera el apoderado del Instituto que la contribuyente pretende que se le imponga una sanción de un 10% del monto reparado, por considerar existen circunstancias atenuantes, sin tomar en cuenta la contribuyente que una multa igual al 10% del tributo omitido, es como un derecho que se le da la administrado por allanarse a la determinación efectuada por la administración a través del pago, en un plazo perentorio, para así evitarse una sanción mayor por el perjuicio que con ese retardo se le causa a la administración, ya que la sanción normalmente aplicable es el 105% y que a ella solo se le aplicó el 86%, y que si bien fue un perjuicio que se la causo al Instituto con el incumplimiento de su obligación, a su favor existieron circunstancias atenuantes tal y como lo establece el artículo 37 del Código Penal, aplicable a tenor de lo establecido en el primer aparte del artículo 71 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo.

CAPITULO II
MOTIVACIÓN

Siendo la oportunidad legal para decidir, seguidos y cumplidos como han sido los requisitos procedímentales pautados en el Código Orgánico Tributario, y demás leyes, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:
En primer lugar debe pronunciarse esta Juzgadora en cuanto al alegato relativo al vicio de incompetencia del funcionario fiscal que levantó el acta de Reparo, al cual hizo alusión la recurrente, por considerar que no esta demostrado en autos el carácter y la competencia que le otorga el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), por cuanto el ciudadano RICARDO GONZALEZ no acreditó su condición de funcionario del Instituto.
Al respecto, es importante destacar, que la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley. De allí, que la competencia no se presuma sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal.
Determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado a sabiendas de la inexistencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación; en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, ella acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Realizadas las consideraciones anteriores, observa esta juzgadora que cursa a los folios ciento nueve (109) al ciento quince (115), Autorización de Investigación Fiscal Nº 252013-20055 de fecha 17 de marzo del año 2000, la cual fue recibida en fecha 24 de marzo del mismo año, por el ciudadano ADONIS CACERES, titular de la cédula de identidad Nº 10.418.819, en su carácter de Jefe de Contabilidad de la empresa FLECHAS VENEZOLANAS, C.A. (FLEVECA), en la citada Autorización se le notifica a la referida contribuyente, que por medio de esta se autoriza al ciudadano RICARDO GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.901.379, Código de Empleado Nº 13551, con cargo de Fiscal de Cotizaciones II, adscrito a la Unidad de Ingresos Tributarios Miranda, funcionario competente de la Gerencia de Ingresos de este Organismo según consta de movimiento de personal Nº 1335, el cual reposa en el expediente administrativo de dicho funcionario; para que practique una investigación en los libros, documentos, comprobantes y cualesquiera otros recaudos que se van a requerir para determinar la base imponible correspondiente al aporte del 2% y ½% de conformidad con el artículo 10 de la Ley del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), acreditando así su condición de funcionario competente del precitado Instituto dando así estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario, para que procediera de conformidad con los artículos 109, 112, 117, 118, 126 y 127 ejusdem. Consta también en las actas que conforman el presente expediente Informe de Actuación Fiscal en el cual se puede notar la firma del ciudadano CESAR QUIROZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.769.444, en su carácter de Gerente de Contabilidad Corporativa de la empresa actora, dándose así por notificado del levantamiento del Acta de Reparo Nº 028060 de fecha 29 de mayo del año 2000, suscrita por el funcionario fiscal arriba suficientemente identificado.
Asimismo en relación con el alegato de la incompetencia, la extinta Corte Suprema de Justicia, en jurisprudencia constante y reiterada ha establecido:
“a) Cuando un particular alega la incompetencia del funcionario se invierte la carga de la prueba y es entonces a la Administración Fiscal a quien le corresponde probar la competencia; b) El juez debe conocer y decidir en primer término la incompetencia alegada, ya que si encuentra que ésta existe, es ocioso entrar a conocer de los demás alegatos de fondo; c) Se puede alegar la incompetencia, por ser de orden público en cualquier estado y grado de la causa, inclusive en la alzada, y el juez no puede ignorarla aún cuando no haya sido ni siquiera invocada por el interesado en el curso del proceso; d) la incompetencia por la materia que configura la extralimitación de atribuciones, vicia al acto de nulidad absoluta, lo que conlleva la imposibilidad de subsanar el acto o su convalidación, pues tiene efectos erga omnes, ex tunc o retrospectivos, para el pasado y para el futuro, como si el acto nunca hubiera tenido existencia, y la posibilidad, para el juez de pronunciar dicha nulidad absoluta aún de oficio. (Omissis) las reglas de la competencia se imponen a la administración de una manera particularmente estricta; y su rigor se manifiesta: primero, en que sus infracciones constituyen ilegalidad de orden público, es decir, que pueden ser denunciadas en cualquier estado y grado del proceso contencioso administrativo, y aún más, pueden ser suscitadas de oficio por el juez; segundo, en que dichas reglas deben ser interpretadas y aplicadas muy estrictamente; y tercero, que la irregularidad resultante de que una decisión haya sido tomada por una autoridad incompetente no puede ser cubierta por una simple ratificación de la autoridad competente.” (Sentencia Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 26 de marzo de 1984.)

La actividad de la Administración Pública se concreta en hechos, actos jurídicos y no jurídicos cuya validez y eficacia dependen que la acción correspondiente haya sido desplegada
Sobre este particular es propicio acotar que conforme a la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia, los actos administrativos estarán revestidos de nulidad absoluta, entre otros casos, cuando la incompetencia del funcionario sea manifiesta, bien porque pertenezca a otra rama de la Administración Pública, o haya actuado de modo clandestino, o no conste en el acto administrativo la identificación ni el cargo del funcionario que lo suscribe.
También ha sido criterio de la Corte Suprema de Justicia, que si el funcionario al actuar en el ejercicio de actividades tributarias, sin la atribución o autorización suficiente, pero dentro de un sector de la Administración al cual corresponden las funciones ejercidas, adoptando decisiones que posteriormente conocieron en alzada autoridades administrativas con facultades para la revisión de tales actos, la incompetencia se reputará simple y el acto anulable, es decir, convalidable.
Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, y visto que consta en el expediente la autorización de investigación fiscal Nº 252013-20055 de fecha 17 de marzo del año 2000 mediante la cual se autoriza al ciudadano RICARDO GONZALEZ, allí suficientemente identificado para que practique la investigación fiscal y que al pie de la misma autorización aparece la firma del ciudadano ADONIS CACERES, identificado como Jefe de Contabilidad de la empresa fiscalizada; este Tribunal considera improcedente y sin fundamento legal alguno dicho alegato de incompetencia, pues ha quedado suficientemente demostrado que el Fiscal de Cotizaciones II, adscrito a la Unidad de Ingresos Tributarios Miranda, funcionario competente de la Gerencia de Ingresos de este Organismo según consta de movimiento de personal Nº 1335, actuó debidamente autorizado para ello, dentro del área de su competencia y en ejercicio de las funciones que le son propias, conforme a lo establecido en las disposiciones legales precedentemente señaladas. ASÍ SE DECLARA.
Establecido lo anterior debe concluirse que el alegato esgrimido no configura el vicio de incompetencia a que se refiere el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ASÍ SE DECIDE.
Se evidencia de la lectura de la Resolución No. 210.100/349 de fecha 21 de septiembre del año 2001, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) que el funcionario RAMONA COROMOTO ESCOLCHE, al efectuar la Fiscalización de la contribuyente “LACTEOS ARAURE, C.A”, estimó el gravamen correspondiente al período comprendido desde el 1er trimestre del año 1995 hasta el 1er trimestre de 2001, realizándose la determinación sobre base cierta para lo cual se revisaron las partidas correspondientes a sueldos y salarios, trabajos contratados, bonos, horas extras, días festivos, vacaciones, balance de comprobación mensuales y declaraciones del impuesto sobre renta; así también se revisó el Acta constitutiva de la empresa, modificaciones, recibo de pago de utilidades, facturas del IVSS y planillas de aportes cancelados al INCE.
Se desprende igualmente de la lectura de la referida Resolución que como consecuencia de todo lo expuesto la Gerencia General de Finanzas resolvió imponer una multa a la contribuyente por retener cantidades menores a las legalmente establecidas (obligación de retener a la orden del Instituto el ½ % de las utilidades anuales pagadas a los trabajadores, según lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

El artículo 10 de la ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), establece:
“El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades las aportaciones siguientes:
1.- Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.
2.-El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportados por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto con la indicación de la procedencia.
3.- Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.
4º. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al Instituto”
Al analizar el transcrito artículo, se evidencia que se debe tomar como base imponible de una manera inevitable, los conceptos que se derivan de la legislación laboral y actualmente las decisiones del más alto Tribunal, como de los Tribunales, en forma reiterada y con base a la Ley Orgánica del Trabajo, se ha pronunciado sobre los conceptos de salario integral y salario normal, siendo una consecuencia de esta interpretación que las utilidades no forman parte del salario habitual y solo formarán parte del salario integral a los fines del cálculo de las prestaciones sociales.
Por otra parte se puede extraer el PARAGRAFO SEGUNDO del artículo 133 de la Ley del trabajo que “el salario normal” es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedando por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, tales como horas extras, domingos trabajados, las derivadas de prestación de antigüedad, las utilidades de fin de año, etc. A tal punto podemos inferir que las bonificaciones a las que se hacen referencia en la Resolución Culminatoria del Sumario que nos ocupa, tales como: trabajos especiales, bonificaciones extras, bonificaciones especiales, comisiones de venta, guardias o suplencias, bono nocturno, horas extras y días feriados, vacaciones no forman parte del supuesto de hecho expresado en el antes transcrito “PARAGRAFO SEGUNDO” del Art. 133 de la Ley del trabajo.
Asimismo el PARAGRAFO CUARTO del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece: “Cuando el patrono o el trabajador están obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se causó”
En el caso sub examine la determinación efectuada por el funcionario que realizó la Investigación Fiscal No. 016-01-012 de fecha 21-03-2001, ciudadana RAMONA COROMOTO ESCOLCHE, así como las decisiones del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), como de la Gerencia General de Finanzas, evidencian un desconocimiento de las posturas laborales y fiscales, de esta forma, se debe destacar que en primer lugar que se incorpora erradamente al concepto de salario las utilidades y en segundo lugar, al desaplicar aspectos lógicos y fiscales intrínsecos de la norma que pretende aplicarse, causando doble imposición.- En efecto, respecto a la base imponible del gravamen que se puede pechar a las empresas cuyas actividades son reputadas como actos de comercio, se puede inferir del artículo 10 de la Ley del INCE, en principio que el Legislador establece una contribución a cargo del patrono y otra a cargo del trabajador, cuyo objeto pasivo es el propio Instituto. Esta contribución comprendía dentro de las llamadas contribuciones parafiscales recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.
Se desprende entonces de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ellas de carácter periódico a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes políticos territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%), la segunda tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos y se calcula tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a los cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ( ½ %), la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos y se calcula tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a los cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ( ½ %), debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.
Ambas contribuciones son distintas la una de la otra, ya que distintos son los elementos que integran a ambas obligaciones tributarias y por ende, no podría el INCE sin incurrir en Ilegalidad, confundir o mezclar dichas obligaciones. Y así se declara.
Tal afirmación tiene su asidero legal en la más reciente jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de Junio de 2002, caso MAKRO COMERCIALIZADORA Vs. INCE, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA expresa: “ debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley del INCE, distintas y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2º del señalado artículo con una alícuota de ½ % no puede el Instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1º sobre las mismas... Esta alzada comparte el criterio sostenido por la recurrida y considera que el aplicar ambas alícuotas impositivas sobre las utilidades, conlleva a la natural consecuencia que sobre las mismas se aplique una alícuota distinta a la establecía por la ley, todo lo cual se traduce en una violación del Principio de Legalidad tributaria consagrado en el artículo 224 de la Constitución de 1961, actualmente plasmado por el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según no puede cobrarse ningún tributo que no haya sido previamente establecido por la Ley...”
Tal como se indica en el extracto transcrito en virtud de la doctrina constitucional, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1º del Artículo 10 a las utilidades como parte del salario, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de la obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el Legislador y previsto en la Ley Tributaria. Y así se declara.

DECISION

Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por la contribuyente “FLECHAS VENEZOLANAS, C.A.” (FLEVECA), de conformidad con lo previsto en el artículo 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario Contra: la Resolución Nº 210.100/349, de fecha 21 de septiembre del 2001, emanada del Comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) mediante la cual se declara Sin Lugar el Recurso Jerárquico y en consecuencia se confirma en todas y cada una de sus partes el Acta de Reparo Nº 028060 de fecha 29 de mayo del año 2000, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), determinándose los siguientes montos por aportes dejados de cancelar por la contribuyente:
1. Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) UN MILLON NOVECIENTOS OCHENTA y DOS MIL TRECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.1.982.328, 00).
2. Sanción del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido (obligación del 2% establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, CIENTO NOVENTA y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA y TRES BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 198.233, 00).
3. Actualización monetaria según el artículo 145 del Código Orgánico Tributario UN MILLÓN QUINIENTOS TREINTA y NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.539.205,00).
4. Intereses compensatorios sobre tributos según el artículo 145 ejusdem QUINIENTOS SETENTA y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 579.705,00), emanadas del referido ente parafiscal, mediante las cuales se determinan los siguientes montos por aportes dejados de cancelar por la contribuyente: 1.-Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) CINCO MILLONES VEINTITRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.5.023.763,00). 2.-Por aportes del ½% (ordinal 2° del artículo 10 ejusdem) CIENTO TREINTA MIL SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.136.006,00). 3.-Sanción del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido (obligaciones del 2% y ½% establecida en los ordinales 1° y 2° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 por la cantidad de QUINIENTOS QUINCE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 515.377,00). Por concepto de Aportes, Intereses Moratorios y Multa.
En consecuencia el Órgano exactor recurrido deberá emitir un nuevo proveimiento administrativo, tomando en consideración lo expuesto en el presente fallo. Así mismo se ordena librar boletas de notificación a los ciudadanos: Procuradora General y Contralor General de la República, al Fiscal del Ministerio Público con Competencia Tributaria y a las partes, a los fines de hacer de su conocimiento el contenido de la presente decisión.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintidós (22) días del mes noviembre del año 2005.- Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
LA JUEZ SUPLENTE

ABG. BERTHA ELENA OLLARVES

LA SECRETARIA SUPLENTE

JEANETTE M. RUIZ G.

En esta misma fecha siendo las 1:20 p.m, se publicó el fallo anterior.

LA SECRETARIA SUPLENTE

JEANETTE M. RUIZ G.

EXP Nº1793
BEOH

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de
C A R A C A S

Caracas, (28) de enero de 2004

193º y 144º

SE HACE SABER:

Al ciudadano: CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA

Me dirijo a usted en esta oportunidad con la finalidad de hacer de su conocimiento que en esta misma fecha, este Juzgado dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el abogado IGNACIO PONTE BRANT, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.663.463, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 14.522, actuando como Representante Legal de la contribuyente “FLECHAS VENEZOLANAS C.A.” (FLEVECA), Contra: Resolución N° 210.100/349, de fecha 21 de septiembre del 2001, emitida del Comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) mediante la cual se declara Sin Lugar el Recurso Jerárquico y en consecuencia se confirma en todas y cada una de sus partes el Acta de Reparo Nº 028060 de fecha 29 de mayo del año 2000, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), se dictó Sentencia , bajo el N° 972, y se ordenó su notificación de conformidad con lo establecido en el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.

Notificación que se hace a usted, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZ SUPLENTE

ABOG. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA
LA SECRETARIA

JEANETTE M. RUIZ G.

NOTIFICADO: ______________________________
Firma
______________________________
Fecha
Exp. N° 1793
BEOH/JMRG/Rpl.