REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Guanare, 20 de octubre de 2005 195° y 146° N° 06 Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de septiembre de 2005 por el abogado, RAFAEL O LINARES, en su carácter de defensor privado del imputado FRANKLIN ALEXAY RAMOS MORON y en fecha 06 de septiembre de 2005 por el abogado, ALBERTO JOSE MARTINEZ DIAZ en su carácter de defensor privado del imputado KENNY ABRAHAN ARTEAGA RIVERO, contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 29 de agosto de 2005, mediante la cual decreto la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada, se designó ponente y por auto de fecha 13 de octubre de 2005 se declararon admisibles los recursos de apelación interpuestos. Habiéndose realizado los actos procedimentales la Corte para decidir observa: I FUNDAMENTO DE LA APELACION El recurrente, Abogado, RAFAEL OMAR LINARES, en su carácter de defensor privado del imputado FRANKLIN ALEXAY RAMOS MORON fundamenta su recurso de apelación, en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y alega, entre otros, que: Omissis… “…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, el Tribunal A-quo, violentó el artículo 254 num. 3 en concordancia con el 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que le dice a los jueces que las decisiones de los tribunales se harán mediante Sentencia y Autos fundados, la decisión que aquí se tomo por tratarse de una medida privativa de Libertad, debe hacerse mediante autos fundado, dándole cumplimiento a lo pautado en el artículo 254 ejusdem que establece el cumplimiento de unos requisitos como son: Los datos personales del Imputado o los que sirvan para identificarlo; una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen; La indicación de las razones por las cuales el tribunal estiman que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 260 y 261; La cita de las disposiciones aplicables. A pesar de que la norma en comento dice que la indicación de las razones por las cuales el tribunal estiman que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 260 y 261, lo mismo tiene coherencia es con los artículos 250 y 251 que son los que establecen lo concerniente a las medidas privativas, por lo que considero que el juzgador no le dio cumplimiento a la norma del artículo 254, ya que para darle cumplimiento a la misma “el juzgador tiene que explicar por que considera que esta acreditada la existencia del hecho punible, cuales son los elementos de convicción que señalan al imputado como su autor o participe y por que considera racionalmente que hay peligro de fuga, o de obstaculización a la investigación, valga decir que el a-quo no motivo debidamente cuales son los elementos de convicción que señalan al imputado y como ha quedado acreditado en los autos. (PEREZ SARMIENTO Eric Lorenzo; Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Pag. 285 Por las razones antes expuestas, la presente denuncia debe ser declarada con lugar y así solicito lo declaren, decretando la nulidad de la Medida Privativa de Libertad, otorgándole a mi defendido medidas cautelares sustitutivas, a los efectos de sea procesado en libertad hasta que haya sentencia definitiva. Omissis… Ciudadanos Magistrados, con tan semejante contradicción, establecida en el auto que aquí se recurre, el Juzgador de control quien tiene la potestad de garantizarle al imputado el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en este código, en la Constitución, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la república como se lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal que establece el control Judicial, de las actuaciones de los cuerpos investigativos; no cumplió con su función de restablecer la garantía que le había sido violada en ese momento por los cuerpos policiales, sostuvo la misma, incurriendo de tal modo en violación de la garantía constitucional establecida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no existía una orden judicial en su contra, y la detención no fue flagrante en la presunta comisión del delito que se le imputa. La violación de esa Garantía constitucional, de ser privado de su libertad indebidamente, sin una orden judicial y sin ser sorprendido o aprehendido infraganti, trae consigo la Violación del debido proceso, y en consecuencia su derecho a la defensa, y por tal motivo el derecho que tiene de ser juzgado en libertad, hasta que haya sentencia condenatoria firme, por tal motivo les ruego que la presente denuncia sea declarada con lugar y así solicito la declaren con la consecuente nulidad de la medida privativa de libertad, o que en su defecto le otorguen medidas cautelares sustitutivas hasta que haya sentencia firma. Omissis… Ciudadanos Magistrados, es de observar que el juzgador en el extracto que les he traído a colación, el cual sirvió de fundamento al mismo para fundar la aplicación de la Medida Privativa de Libertad hay una confusión en su fundamento legal al establecer que “El segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los fines del proceso ( periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad de los imputados, y mas adelante dice …ya que el Código Orgánico Procesal Penal, establece en el parágrafo primero del artículo 251, la Presunción del peligro de fuga en caos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez. Años, pues se presume iuris tantum en tal supuesto, que el imputado intentará eludir la acción de la justicia. Ciudadanos Magistrados como ustedes se darán cuenta al analizar la decisión recurrida, el A-quo funda su medida privativa en primer lugar en el peligro de obstaculización, respecto a un acto concreto de la investigación como lo requirió el legislador en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, el cual no fue establecido en la decisión, sobre que acto de la investigación iba a recaer la obstaculización, sino de manera general o abstracta. Por otro lado, funda también la medida Privativa en el peligro de fuga, pero que al fundar una privativa en el peligro de fuga hay que tomar en cuenta las posibilidades económicas del imputado, pero antes que nada los otros dos requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son acumulativos valga decir que estén cumplidos, los requisitos de los numerales 1 y 2 de dicha norma para que pueda aplicarse la posibilidad de peligro de fuga, como no es en este caso concreto, ya que el imputado es un funcionario policial, el cual no tiene antecedentes, y que siempre ha estado a disposición de la Comandancia General de Policía, circunstancia que lo hace fácilmente ubicable. Razonemos un poco, si el hecho fue a las cuatro de la tarde, siendo cierta la participación de mi defendido en el hecho, el mismo fue detenido en su casa de habitación a las 9:15 minutos de la noche, es decir que Transcurrieron 5 horas entre la presunta comisión el hecho y su aprehensión, si hubiese tenido la intención de fugarse en 5 horas los hubiese hecho, por tal motivo, les solicito que la presente denuncia se sirvan declararla con lugar, decretando la nulidad o revocatoria de la Medida Privativa de Libertad y que en su lugar se le acuerde Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad, hasta que en el presente casa (sic) haya Sentencia Firme. El recurrente, Abogado, ALBERTO JOSÉ MARTINEZ DÍAZ, en su carácter de defensor privado del imputado KENNY ABRAHAN ARTEAGA RIVERO fundamenta su recurso de apelación, en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y alega, entre otros, que: Omissis… “… En el presente caso, la recurrida da por probado el hecho punible y la presunta responsabilidad penal con el dicho de la ciudadana Adelaida Margarita Muñoz, aunado al dicho de mi defendido quien manifiesta en su declaración rendida ante el Tribunal que “… llegue y mi madre estaba alterada y pregunto que es lo que pasa es por que esta alterada por la sangre y yo lave la sangre para que mi mama se tranquilizara…” Dicho éste del cual se infiere, que la conducta del imputado no estuvo dirigida a obstaculizar la investigación y menos a influir en las victimas para evadir la acción de la justicia tal como lo hace ver la recurrida al expresar: “…la conducta practicada por el ciudadano Arteaga Rivero Kenny Abrahan hace presumir su intención de obstaculizar las Investigaciones en el presente caso e igualmente influir y coaccionar a las víctimas que están involucradas en el caso y en las investigaciones por su condición de funcionario policial…”, cierto es, que mi defendido asume ésta conducta, pero de manera involuntaria, pues al ver la situación de nerviosismo en que se encontraba su señora madre y con el fin de salvaguardar su salud, procedió a lavar la sangre que se encontraba al frente de su residencia. En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización, la recurrida no da por acreditado estos presupuestos, solo se limita a hacer apreciaciones subjetivas de una futura conducta, posible e incierta, dada la condición de funcionario policial de mi defendido, sin entrar a analizar los parámetros establecido por el legislador en los artículos 251 y 252 de la ley sustantiva penal, que establece una serie de indicadores o indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo, relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo, relativos a las condiciones personales del imputado, de los cuales se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia, condición esta que no puede influir en el animo de la recurrida para decretar medida privativa de libertad en contra del ciudadano Kenny Abrahán Arteaga Rivero. En efecto, la recurrida fundamenta la imposición de la medida privativa de libertad en el artículo 250 numerales 1 y 2, sin entrar a analizar de manera eficiente, a lo que por imperativo de ley esta obligada, como lo es, lo previsto en el numeral 3 del referido artículo; tal disertación es ambigua, imprecisa e inmotivada, pues presumió, que mi patrocinado puede obstaculizar las investigaciones sin analizar previa y detalladamente, lo exigido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal; es tanta la imprecisión del razonamiento realizado con respecto al peligro de obstaculización, que la recurrida señaló: “… a pesar de que la pena establecida por dicho artículo no excede del quantum de la pena para la Medida Privativa de Libertad que es de 10 años o mas…” ; de lo cual se evidencia una total confusión de la misma, pues el artículo 252 ejusdem, no hace ninguna referencia acerca de la pena que deba imponerse por la comisión de un delito como indicador para determinar o presumir el peligro de obstaculización. Asimismo, la decisión impugnada no se pronuncia en momento alguno sobre el peligro de fuga, y es imperativo de ley que la recurrida pase a analizar sobre éste particular, pues, para que pueda ser decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad, necesariamente deben concurrir los requisitos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal,. Constituyendo el peligro de fuga, uno de las circunstancias exigidas en el ordinal 3 del mencionado artículo, por lo que mal podría decretarse la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin entrar a verificar la existencia de éste requisito; sin embargo, a los fines de desvirtuar la existencia del peligro de fuga, consigno en éste acto lo siguiente: Constancia de Residencia emitida por la Junta Directiva de la Asociación de Vecinos del Barrio San José de ésta Ciudad de Guanare, de la cual se desprende que mi representado reside en ese sector desde hace 21 años; Constancia de Trabajo y Certificación de Ingreso, emanadas de la División de Recursos Humanos de la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa, y suscritas por el Inspector/Jefe José Argenis Toro Silva, en las cuales se evidencia que mi patrocinado labora como funcionario policial y su fecha de ingreso en la referida Institución…” El Abogado, RAFAEL ENRIQUE VIVENES, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público en su oportunidad de contestación de los recursos interpuestos, lo hace en los siguientes términos: Omissis… ALEGADTOS DE LOS RECURRENTES “ … Alegan que se violentó el artículo 44 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela porque el Juez no declaró la flagrancia en el presente caso; asimismo motivación insuficiente del auto dictado, y por último violación del principio de Juzgamiento en libertad. RAZONAMIENTOS En primer lugar el Juez de Control tiene la potestad de decretar o no la detención como flagrante, sin embargo el hecho de que el Juez no decrete la aprehensión como flagrante en un determinado caso, no significa que se estén violentando derechos constitucionales, ya que el Fiscal en el caso tratado presentó o puso a disposición del Tribunal de Control a los presuntos imputados dentro del lapso de 48 horas que establece el texto Procesal, y además, el Tribunal decidió dentro de las 48 horas que legalmente le permite la norma, es decir su actuación esta ajustada a derecho. Corresponde ahora determina (sic), si el hecho de que no se decrete la flagrancia en un caso, le quita a los imputados el carácter de participe en el mismo, existiendo fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación de los mismo en el hecho, en este caso un delito gravísimo como es doble Homicidio Consumado y un homicidio frustrado, así como a alteración del sitio del suceso. Una vez que el Juez de control dicta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, actúa dentro de sus facultades y hace la detención Judicial de los imputados, tal como lo ha establecido el TSJ a través de la jurisprudencia, por interpretación en contrario sería ilógico pensar que sino se decreta la flagrancia, y existen fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en un hecho gravísimo como este, el Juez no puede dictar privativa de libertad, y dejar libre a los presuntos responsables. En segundo lugar se alega que el Juez no motivó el auto y la defensa transcribe o menciona una jurisprudencia referida a un fallo de un Tribunal de Juicio. El auto del juez de manera clara precisa y fehaciente los hechos en los cuales se fundamenta el Juez para dictar la Medida de Privación de Libertad. Es bueno recordar que no estamos en un sistema inquisitivo donde se obligaba al Juzgador a copiar textualmente las actas procesales para poder dar el carácter de motivación. En el nuevo proceso venezolano la motivación de un auto puede incluso indicarse en una línea, si es realmente el fundamento de la decisión que ha tomado el Juez. Este principio lo recoge nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela donde señala entre otras cosas que establecerán las simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve Oral y Público. No se sacrificara la justicia por formalidades, que se pretende arrastrar del extinto proceso establecido en el Código de Enjuiciamiento Criminal. En tercer lugar en cuanto al Juzgamiento en libertad, me permito respetuosamente transcribir parte sentencia 2.426, del Tribunal supremo (sic) de justicia en Sala Constitucional, fecha 27/11/2001, se refiere el tema de la siguiente manera “…La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal como se confirmó at supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes Tribunales de la republica por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad. (Subrayado mío). El artículo 251 procesal en su parágrafo primero establece: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de Libertad, cuyo termino máximo es igual o superior a diez años. En este caso se cumple las hipótesis de las normas procesales que permitieron al Juez A quo, dictar la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, por cuanto calificó los hechos como HOMICIDIO INTENCIONAL CALFICADO (sic) CON ALEVOSIA EN GRADO DE AUTORIA, en perjuicio de los ciudadanos, hoy occisos, CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ y LUIS DANIEL MONTAÑA; y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA FRUSTRADO EN GRADO DE AUTORIA, en perjuicio del ciudadano MIGUEL ANGEL FUMERO TOTUA, cometidos por el imputado FRANKLIN ALEXAY RAMOS MORON; y por el delito de ENCUBRIMIENTO EN LA MODALIDAD DE ALTERACION DEL SITIO DEL SUCESO, en perjuicio de la Administración de Justicia del Estado Venezolano, cometido por el imputado KENNY ABRAHAN ARTEAGA RIVERO. Por los argumentos anteriormente expuestos, es por lo que esta parte Fiscal solicita respetuosamente, a esta honorable CORTE DE APELACIONES, que no admita por extemporáneos los recursos interpuestos y en caso de admitirlos declare sin lugar las apelaciones interpuestas por las Defensas en la causa signada bajo el Nro. 3CS-3898-05, dictada por el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 29/08/05, seguida a los imputados: FRANKLIN ALEXAY RAMOS MORON HOMICIDIO INTENCIONAL CALFICADO (sic) CON ALEVOSIA EN GRADO DE AUTORIA, en perjuicio de los ciudadanos, hoy occisos, CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ y LUIS DANIEL MONTAÑA; y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA FRUSTRADO EN GRADO DE AUTORIA, en perjuicio del ciudadano MIGUEL ANGEL FUMERO TOTUA. KENNY ABRAHAN ARTEAGA RIVERO, por el delito de ENCUBRIMIENTO EN LA MODALIDAD DE ALTERACION DEL SITIO DEL SUCESO en perjuicio de la Administración de Justicia del Estado Venezolano…”. II MOTIVACION PARA DECIDIR Del escrito contentivo del recurso interpuesto por el abogado, Rafael Linares, defensor del imputado Franklin Ramos Morón, se observa que impugna la decisión mediante la cual se decreto la privación judicial preventiva de libertad de dicho imputado, por considerar que el auto está viciado de nulidad por inmotivado; en segundo lugar alega violación al debido proceso por estimar que la aprehensión del imputado no corresponde a una aprehensión en flagrancia ni por orden judicial, por último la violación del derecho a ser juzgado en libertad. Con relación al primer alegato, vale decir, falta de motivación en la recurrida, observa esta alzada que si bien no es prolija en argumentación no menos cierto es que la misma esté ayuda de razones que funden su dispositivo de decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado Franklin Ramos Morón, como autor de los delitos de homicidio cometidos en perjuicio de Carlos Alberto Rodríguez Ledesma, Luis Daniel Montaña Toro y Miguel Ángel Fumero Totua al establecer: “…Califica como no flagrante la aprehensión de la que fueron objeto los ciudadanos, ciudadanos (sic) Arteaga Rivero Kenny Abrahán, venezolano, de 21 años de edad, natural de la Guanare, Estado Portuguesa, soltero, de profesión u oficio Policía, hijo de Teodoro Arteaga y Encarnación Rivero, nacido el 13-12-1983, titular de la Cédula de Identidad N° V-16.072.124, residenciado en el Barrio San José Callejón 4, casa sin Número Guanare Estado Portuguesa; y Ramos Morón Franklin Alexay, de 22 años de edad, natural de Guanare Estado Portuguesa, nacido el 07-01-1983, titular de la cedula de identidad N° V-15.905.035, Venezolano, soltero, de profesión u oficio Policía, hijo de Alexay Ramos y Elena Morón y residenciado en el Barrio la Importancia, calle 3, casa sin Número Guanare Estado Portuguesa, quienes fueron detenidos el día 26 de agosto de 2005, por funcionarios adscritos a la Comandancia de la Policía del estado Portuguesa con sede en la ciudad de Guanare a las 9:15 pm y donde le fueron impuestos sus derechos y garantías Constitucionales y quedaron detenidos a la orden de ese despacho Fiscal tal como se evidencia en la presente causa; así mismo el ciudadano Arteaga Rivero Kenny Abrahán se le imputo por la comisión del delito de Encubrimiento en la modalidad de alteración del sitio del suceso en perjuicio de la administración de justicia del estado Venezolano, delito tipificado en el artículo 254 del Código Penal vigente en concordancia con el 252 del Código Orgánico Procesal Penal; por su parte al ciudadano Ramos Morón Franklin Alexay se le imputó por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado por alevosía en grado de autoría previsto sancionado en el Artículo 406 ordinal N° 1, en perjuicio de los ciudadanos Carlos Alberto Rodríguez Ledesma y Luis Daniel Montaña Toro ambos occisos y por la comisión del delito Homicidio calificado por alevosía en grado de Frustración 406 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal vigente, en perjuicio del ciudadano Miguel Ángel Fumero, los delitos antes mencionados y que se le imputan al ciudadano Ramos Morón Franklin Alexay están plenamente comprobados tanto por las declaraciones dadas por la víctima Miguel Ángel Fumero Totua, quien fue testigo de la presencia de Ramos Franklin en el sitio del suceso y de su acción criminal, así también surge la certeza de este Juzgador, del reconocimiento que hace el testigo Miguel Fumero en la rueda de individuos, donde señaló al ciudadanos Ramos Morón Franklin Alexay como el autor de los disparos proferidos contra la víctima en el Barrio San José callejón 4 frente a la Manga de Colea (sic) de esta ciudad. Califica los hechos realizados por el ciudadano Arteaga Rivero Kenny Abrahán como encubrimiento en la modalidad de alteración de indicios de la escena del crimen en perjuicio de la administración de justicia del Estado venezolano, delito del cual se atrae su convicción para el Juzgador a través de la declaración de la ciudadana Adelaida Margarita Muñoz, cursante al folio 12 de las presentes actuaciones, delito previsto y sancionado en el Artículo 254 del Código Penal vigente, así mismo califica los hechos del ciudadano Ramos Morón Franklin Alexia como Homicidio Calificado por alevosía en grado de autoría, previsto y sancionado en el Artículo 406 ordinal 1°, en perjuicio de los ciudadanos Carlos Alberto Rodríguez Ledezma y Luis Daniel Montaña Toro hoy (occisos); y Homicidio calificado por alevosía en grado de frustración en perjuicio del ciudadano Miguel Ángel Fumero Totua, previsto y sancionado en el artículo 406 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal vigente, toda vez que el mismo testigo manifestó que el agente agresor (Franklin Ramos) le disparó en un glúteo y al ver fallida su intención volvió a dispararle rozándolo en el brazo, quien a su suerte logró escapar. Decreta la Medida privativa de Libertad a los imputados Arteaga Rivero Kenny Abrahán y Ramos Morón Franklin Alexia, anteriormente identificados, en conformidad con el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones antes esgrimidas por este Juzgador y así mismo ordena sean recluidos ambos en la 2da compañía de la Guardia Nacional ubicada en el Centro Penitenciario de los Llanos occidentales”. Se desprende así de la trascripción que precede, que tanto las partes como esta superior instancia saben el por que del dispositivo de la decisión judicial recurrida, y, respecto a la parte que recurre, ello resulta tan evidente que solicita la imposición de una medida cautelar sustitutiva, para cuya solicitud indefectiblemente la parte debe estar en conocimiento tanto del establecimiento del hecho, así como de los elementos que le incriminan ya que para su procedencia han de satisfacerse todos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia al dictaminar el auto recurrido que las declaraciones dadas por la víctima Miguel Ángel Fumero Totua, así como el reconocimiento que se hiciere del imputado de autos, por el testigo Miguel Fumero, fundan la decisión dictada está dando las razones que permitan comprender el por que de su dictamen, razón por la que esta alzada declara sin lugar el presente alegato. Así se decide. Respecto al alegato de violación al debido proceso por haber sido aprehendido el imputado sin orden judicial ni en situación de flagrancia se observa que al juzgador de instancia; el representante del Ministerio Público le solicitó decretara como flagrante la aprehensión del imputado, solicitud que fuere rechaza al dictaminar el a quo “…que no encuadran en los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendidos por funcionarios adscrito a la Comandancia Policial (sic) del estado Portuguesa de la ciudad de Guanare, tiempo después de haberse cometido el hecho…”. Ahora bien, cierto es que la Constitución de la República prevé que sólo mediante orden judicial o en casos de flagrancia se podrá proceder a la aprehensión de un ciudadano, de allí que toda restricción a la libertad ambulatoria que no responda a tales supuestos, en principio, podría calificársele como violatoria del derecho consagrado en el artículo 44 constitucional. Sin embargo, ante situaciones como las de autos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión dictada en el expediente N° 00-2294 de fecha 9 de abril de 2001 dictaminó: “…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…”. De este modo, y cónsono al criterio sostenido por el máximo interprete de la normativa constitucional esta Corte de Apelaciones dictamina que no le asiste la razón al recurrente respecto a la violación del artículo 44 constitucional por parte del juez de instancia, en razón de ello debe declararse sin lugar la presente denuncia. Así se decide. Como último alegato del defensor del imputado Franklin Ramos Morón se tiene que denuncia violación al derecho a ser juzgado en libertad. Al respecto argumenta entre otros, que para el decreto de la medida privativa de libertad el sentenciador apreció peligro de fuga y de obstaculización, indicando, respecto a éste último que no individualiza el acto susceptible de ser obstaculizado. Pues bien, de la revisión efectuada a la decisión impugnada, esta Corte ha constatado que el recurrente parte de un falso supuesto en cuanto a que la medida cautelar dictada a su defendido aprecia peligro de obstaculización, en virtud de lo cual debe desestimársele el alegato de que no individualizó el acto de posible obstaculización. Así se declara. Con relación a que se vulnera el derecho a ser juzgado en libertad importa referir que la prisión preventiva, como medida cautelar, tiene un carácter eminentemente procesal, de allí que su procedencia es excepcional, lo cual no implica ni significa que la misma no sea procedente, de allí que satisfechos como sean los supuestos que la autorizan su imposición en modo alguno califica de inconstitucional o ilegal. En el presente caso se tiene que la denuncia en cuestión puntualiza a la apreciación que del peligro de fuga hiciere el a quo. En tal sentido los hechos imputados se subsumen en el delito de homicidio calificado, unos consumados otro imperfecto, delito para el cual se prevé una pena de presión que excede al quantum de diez años en su límite máximo, razón por la cual rige la presunción legis prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que releva al Ministerio Fiscal de acreditar el peligro de fuga como presupuesto indispensable para la imposición de medida cautelar, cualquiera sea su naturaleza, y, siendo que no se encuentra desvirtuada a los autos es por lo que la decisión recurrida está ajustada a derecho. Así se declara y decide. En consecuencia, con fundamento en las motivaciones que preceden el recurso de apelación interpuesto por abogado RAFAEL O LINARES, en su carácter de defensor privado del imputado FRANKLIN ALEXAY RAMOS MORON se declara sin lugar. Así se decide. Con relación a la apelación ejercida por el abogado, Alberto Martínez, defensor del imputado Kenny Abraham Arteaga, se observa de acuerdo al contenido del escrito respectivo, que sólo impugna de la recurrida la apreciación que ésta hiciere sobre la existencia o no de presunciones que determinen la existencia de peligro de obstaculización, requisito determinante sobre el cual descansa la medida cautelar impuesta por el a quo, por lo que de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal a ésta alzada sólo le ha sido atribuida competencia para conocer y en consecuencia dictaminar si tal requisito se encuentra acreditado a los autos, por ende, ajustada a derecho la recurrida; en consecuencia sobre este aspecto se procede a decidir y así se declara. En el caso de autos se observa que la privación judicial preventiva de libertad del imputado Kenny Abraham Arteaga es acordada por el juzgado de la recurrida por considerar que además de satisfacerse la exigencia de ley respecto a la existencia de elementos de convicción que den corporeidad al hecho delictuoso imputado y los que vinculan al imputado con dicho hecho, concurre la existencia de peligro de obstaculización, al motivar el a quo: “…con relación a la actitud tomada por el imputado Arteaga Rivero Kenny Abrahan, quien sabiendo que su deber como funcionario era resguardar las evidencias del hecho procedió a lavarlas, sin verificar ante la autoridad competente que se hubiesen practicado las diligencias pertinentes que permitieran avanzar con las investigaciones, tal como lo dijo en la Audiencia par oír declaración la cual esta plasmada en la presente acta, dando a entender con su actitud que su voluntad era destruir o alterar los indicios que pudo aportar la sangre allí lavada por el ciudadano Arteaga Rivero Kenny Abrahán quien fue avistado por la ciudadana Adelaida Margarita Muñoz, lo que hace presumir a este juzgador que a pesar de que la pena establecida por dicho artículo no excede el quantum de la pena para la Medida Privativa de Libertad que es de 10 años o más pero la conducta practicada por el ciudadano Arteaga Rivero Kenny Abrahán hace presumir su intención de obstaculizar las investigaciones del presente caso e igualmente influir y coaccionar a las víctimas que están involucradas en el caso y en las investigaciones por su condición de funcionario policial, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 254 del Código Penal vigente”. Pues bien, la normativa procesal que rige la materia, prevé en el numeral 3 del artículo 250 para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, la existencia de peligro de fuga o de obstaculización, respecto a éste último, referido a un acto concreto de investigación. Por su parte, el artículo 252, para la apreciación del peligro de obstaculización, nos indica que deberá tomarse en cuenta la grave sospecha de que el imputado, “1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2. Influirá, para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”. De la exhaustiva revisión hecha a las actas que conforman la presente causa, observa esta alzada que el primer supuesto previsto en la norma parcialmente trascrita no se adecua a los autos toda vez que la circunstancia fáctica que la norma busca proteger, vale decir, evitar la destrucción, modificación u ocultamientos de elementos de convicción, resulta imposible toda vez que el hecho concreto apreciado por el juzgador de instancia, es decir, por haber lavado el imputado el lugar donde se encontraba la sustancia hemática, se verificó, operó, en consecuencia el hecho objeto de protección deviene en imposible protección. Respecto al segundo parámetro que preceptúa la norma, cuya interpretación no puede hacerse de manera aislada, sino en sintonía con lo previsto en el artículo 252, es decir, evitar que se obstaculice un acto concreto, se observa que no se acredita a los autos elemento alguno que satisfaga la exigencia de ley referida a grave sospecha. En efecto, en su escrito de presentación de los imputados, el representante fiscal, al solicitar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad de Kenny Arteaga, como elemento para estimar la concurrencia del peligro de obstaculización sólo alega su condición de funcionario policial. Ahora bien, la sola condición de funcionario policial en modo alguno puede ser tenida como presunción grave de que el imputado podrá obstaculizar la investigación, la búsqueda de la verdad y la justicia, puesto que sin lugar a dudas debe existir hecho concreto que por vía indiciaria conlleve a la presunción de obstaculización, la cual no puede inferirse per se de la sola condición del oficio desempeñado por el imputado, de ser ello así se llegaría al absurdo de que todo funcionario policial imputado debe ser privado de libertad porque obstaculizara el proceso. Siendo ello así, la recurrida no se encuentra ajustada a derecho por cuanto no se acredita a los autos la concurrencia de la presunción de peligro de obstaculización respecto a un acto concreto del proceso. Así las cosas, al no haber acreditado el Ministerio Fiscal la existencia de presunción grave de peligro de obstaculización, el que por lo demás exige actos concretos, es por lo que debe concluirse que asiste la razón al recurrente. Como consecuencia de ello debe revocarse la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del imputado Kenny Arteaga. Así se decide. DISPOSITIVA En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Rafael Linares a favor del imputado FRANKLIN ALEXAY RAMOS MORON; SEGUNDO: Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado, Alberto Martínez a favor del imputado KENNY ABRAHAN ARTEAGA RIVERO; TERCERO: Revoca la medida cautelar privativa de libertad decretada contra el imputado KENNY ABRAHAN ARTEAGA RIVERO; CUARTO: Ordena la libertad del imputado KENNY ABRAHAN ARTEAGA RIVERO. Remítase la correspondiente boleta de excarcelación al Director del Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales Regístrese, déjese copia, notifíquese, líbrese boleta de libertad y Remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. El Juez de Apelación Presidente Abg. Joel Antonio Rivero La Juez de Apelación, La Juez de Apelación Moraima Look Roomer Clemencia Palencia García PONENTE La Secretaria Temp., Elker Torres Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste. Secretario, Exp.-2602-05 lvg