TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintinueve de septiembre de dos mil cinco
195º y 146º

ASUNTO: AP41-U-2004-000042 SENTENCIA N° 970

“Vistos” con los informes de las parte recurrente
Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos: ALBERTO MARTINEZ SANTANDER y ROLANDO JAVIER HERNANDEZ CRESPO, venezolanos, mayores de edad, Abogados, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 91.915 y 68.704, respectivamente, titulares de las respectivas Cédulas de Identidad Nos. V-12.626.671 y V-11.692.380, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la empresa “C.A. VENCEMOS”, sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de octubre de 1988, bajo el No. 26, Tomo 14-A, habiéndose fusionado con la empresa VENMARCA-MIXTO LISTO, C.A., según se evidencia de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de C.A. VENCEMOS, celebrada en fecha 30 de diciembre de 1999, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 30 de diciembre de 1999, bajo el Nro. 58, Tomo 266-A; habiéndose fusionado de igual forma con las empresas “MONTAJES VENCEMOS BASAURI, C.A”. y “TRANSPORTES CAURA, S.A.”, según se evidencia de Acta de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de “C.A. VENCEMOS” celebrada en fecha 29 de septiembre de 2000, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 29 de Septiembre de 2000, bajo el N° 40, Tomo 173-A Pro., contra los Actos Administrativos emitidos por la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, contenidos en: la Resolución No. 140 de fecha 10 de mayo de 2004 , notificada a la contribuyente en fecha 17 de mayo de 2004 y contra el Acta Fiscal N° DA-106-04, de fecha 20 de febrero de 2004.

CAPITULO I
PARTE NARRATIVA
El presente Recurso Contencioso Tributario fue presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de estos Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de Junio de 2004, asignándosele el Nro.AP41-U-2004-000042, correspondiendo conocer a este Tribunal Superior Quinto en lo Contencioso Tributario quien lo recibió por distribución y en fecha 02 de Julio de 2004, se acordó darle entrada y se ordenó la notificación de los ciudadanos Alcalde, Síndico Procurador y Contralor Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas y al Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria.
En fecha 18 de Noviembre de 2004, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de la Representante del Municipio Vargas, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario.
En la oportunidad procesal fijada a la promoción de pruebas, comparecieron los ciudadanos HERMAN BAUTISTA ROMERO y ALBERTO MARTINEZ SANTANDER y consignaron sus respectivos escritos de Promoción de Pruebas.
En fecha 14 de Diciembre de 2004, este Tribunal dictó auto acordando la admisión de las pruebas promovidas por la parte recurrente, por al no ser las pruebas promovidas manifiestamente ilegales ni impertinentes, acordándose la evacuación de las pruebas promovidas y admitidas.
En fecha 07 de abril de 2005, este Tribunal dictó auto visto el acto de informes fijado previamente, dejando constancia que solamente la parte Recurrente C.A. VENCEMOS, presentó los Informes; y en vista de que, en cuanto a los Informes presentados por la Apoderada Judicial del Municipio Vargas del Estado Vargas presentó su respectivo escrito de informes de manera extemporánea, en consecuencia no se concedió el lapso de ocho (8) días para presentar las observaciones a los informes, y el Tribunal dijo “Vistos”.
En sustitución del ciudadano Sindico Procurador Municipal, actuó la Abogada HARAYBELL ELENA INDRIAGO TORO, venezolana, mayor de edad, domiciliada en el Municipio Vargas, titular de la Cédula de Identidad No.V-6.470.084, Abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 33.811.

ANTECEDENTES Y ACTOS ADMINISTRATIVOS:

Consta en autos (folio 55 al 59 del expediente) Acta Fiscal DA 106-04, fechada 25 de Febrero de 2004, mediante la cual los Licenciados FAUSTINO RAFAEL CURRA y MIRIAM CEVEDO DE GIL, Auditores Fiscales del Municipio Vargas, reunidos en la sede administrativa de la empresa C. A. VENCEMOS (CEMEX), con el Director Fiscal de la mencionada empresa le notifican al Presidente de la Junta Directiva de dicha empresa, que la misma es objeto de una Auditoria Fiscal sobre las actividades industriales, comerciales, de servicios o de índole similar que la empresa realiza en la Av. La Playa, Urbanización Balneario, frente a la Zorra, Catia La Mar, Municipio Vargas del Estado Vargas, actividad que ejerce con Patente de Actividades Económicas N° 8357 y al mismo tiempo actualizar la situación fiscal de dicha empresa, de conformidad con el Art. 47 de la Ordenanza de Patente e Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio Servicio o Indole Similar, vigente a la fecha, que de acuerdo a la solicitud de Patente, atendiendo a su objeto y a la actividad industrial que desarrolla en las instalaciones de la empresa ubicada en la Av. La Playa, Urbanización Balneario, frente a La Zorra, Catia La Mar, Municipio Vargas, fue clasificada en el CLASIFICADOR DE ACTIVIDADES ECONOMICAS. CODIGO 6100808. Mayor de materiales de construcción.
Que de la investigación realizada in situ por los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Vargas a las instalaciones de la empresa C.A. VENCEMOS en la dirección antes citada, se pudo constatar que la citada empresa además de la actividad autorizada mediante la Patente expedida por la Municipalidad de Vargas, descrita como Mayor de Materiales de Construcción, Código 61003020, ejerce la actividad de “Ensacado y Distribución de Cemento”, actividad ésta que no ha sido autorizada por la Alcaldía del Municipio Vargas con la Patente respectiva.
Que en atención a lo establecido en el artículo 30 de la Ordenanza sobre Patente de Industria, Comercio y otras actividades e impuestos a los Ingresos Brutos, que establece que “El contribuyente que ejerciere actividades clasificadas en dos o más grupos, pagará de acuerdo a la tarifa que corresponda a cada una de ellas una de ellas. Cuando no fuere posible diferenciar la parte gravable de cada una de las actividades se aplicará la tarifa mas alta”, se solicitó a la empresa C.A. VENCEMOS el Acta de Requerimiento de fecha 08 de diciembre de 2003, y la documentación que permita determinar el Ingreso gravable para efectos de la aplicación de la ordenanza respectiva, sobre la actividad de ensacado y distribución de cemento que ejerce la citada empresa en jurisdicción del Municipio Vargas, la cual no fue entregada a los funcionarios de la Alcaldía.
Que ante la imposibilidad de conocer por parte de la Alcaldía del Municipio Vargas, el Ingreso gravable de la actividad de ensacado y distribución de cemento para los efectos de la aplicación de la Ordenanza in cometo y en base a lo dispuesto en el artículo 30 de la citada Ordenanza, se determinó que la empresa mencionada debió cancelar a la Alcaldía del Municipio Vargas, el impuesto sobre Ingresos Brutos clasificados en el Código 000, por concepto de “Cualquier otra actividad no especificada en Anexo a”, cuya alícuota es de 2,00 %, en lugar del referido a los Ingresos Brutos clasificados en el Código 6100302.
Consta igualmente en autos (folios 49 al 54 del expediente) Resolución Nro. 140, de fecha 10 de mayo de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Vargas, mediante la cual, considerando entre otras cosas, que de conformidad con la Averiguación Fiscal efectuada por los funcionario FAUSTINO RAFAEL CURRA y MIRIAM CEVEDO DE GIL, se pudo determinar que la contribuyente C.A. VENCEMOS (CEMEX) además de la actividad autorizada mediante la patente expedida por la Alcaldía de Vargas, descrita como Mayor de Materiales de Construcción, ejerce la actividad de ENSACADO Y DISTRIBUCION DE CEMENTO, actividad ésta que no ha sido autorizada por la Alcaldía del Municipio Vargas, que la Auditoria Fiscal efectuada por los mencionados funcionarios, dio como resultado, que en los ejercicios fiscales correspondientes a los períodos comprendidos entre 01-01-00 al 31-12-03, la contribuyente mencionada, adeuda por concepto de impuestos municipales causados y no cancelados en su oportunidad, la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs. 491.062,899) producto de sus ingresos brutos.
Considerando igualmente, que había transcurrido el plazo de quince (15) días hábiles previsto en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, para contradecir los hechos señalados en el Acta Fiscal levantada a la contribuyente, la cual fue notificada en esa misma fecha, debido a que la contribuyente contaba con quince (15) días hábiles para efectuar el pago del reparo, que la contribuyente tenía (25) días hábiles, luego de vencido el lapso previsto en el artículo 185 ejusdem, para presentar el escrito de descargos contra el Acta Fiscal descrita anteriormente, y promover las pruebas a su favor, que vencido el lapso anteriormente señalado el día 26 de abril de 2004, sin que la contribuyente presentara escrito de descargos, la Municipalidad resolvió ratificar el Acta Fiscal N° DA-106-04, de fecha 25 de febrero de 2004, levantada por los funcionarios FAUSTINO RAFAEL CURRA y MIRIAM CEVEDO DE GIL, Auditores Fiscales de dicho Municipio. Que además del monto antes indicado, por concepto de reparo fiscal de Impuesto Municipales causados y no cancelados en su oportunidad, producto de sus Ingresos Brutos obtenidos en los ejercicios fiscales 2000, 2001, 2002 y 2003 por aplicación del artículo 32 de la Ordenanza de Patente e Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Indole Similar, la contribuyente deberá cancelar además al fisco municipal la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 49.106.289,90), por concepto de recargo calculado en un diez por ciento (10%) del monto adeudado tal como lo establece la Ordenanza de Patente sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio por de índole Similar en su Artículo 25, más los intereses moratorios contemplados en el artículo 36 de dicha Ordenanza.
En consecuencia la Municipalidad acordó emitir la correspondiente Planilla de liquidación de los derechos del Fisco Municipal por concepto de Reparo Fiscal, por la suma o monto total de ambos conceptos que hacen un total de QUINIENTOS CUARENTA MILLONES CIENTO SETENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 540.175.189,90)

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

Los Apoderados Judiciales de la Recurrente, en su escrito recursivo, entre otras cosas, esgrimen las siguientes denuncias:
1°Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
2°Ausencia total de motivación-violación al Derecho Constitucional a la Defensa.
3°Violación de los artículos 183, 137, 138 y 156 de la Constitución vigente (1999) para el momento de la promulgación de la última Ordenanza. Ausencia de Potestad Tributaria para crear Impuestos a la Ventas e Ingresos Brutos .
4° Error material incurrido por el Municipio al emitir EL ACTA y LA RESOLUCION, al asignarle la clasificación a la recurrente.
5° Violación a los Principios de Certeza y Seguridad Jurídica y de la Interpretación Económica de la Ley Tributaria.

EN CUANTO A LA PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO. Que el Municipio violentó las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario, ya que no dio inicio a la instrucción del sumario o obviamente no escuchó, como debió hacerlo, los alegatos que sustentarían su defensa, que el Municipio “ procedió a determinar un tributo sin otorgarle a la contribuyente la oportunidad de presentar los alegatos que, en la oportunidad prevista para ello, tenía derecho a hacer, violentando al emitir La Resolución el debido proceso y el derecho constitucional a la defensa de la empresa “VENCEMOS”, en virtud de que, a pesar de haber presentado los descargos correspondientes dentro del lapso legal establecido, como ya se dijo, en fecha 23 de Abril de 2004, siendo las 12:05 p.m. ante la Recepción de Correspondencia de la Dirección de Gestión Económica de la Alcaldía del Municipio Vargas, siendo que el mencionado lapso vencía el día 26 de Abril de 2004”
EN CUANTO A LA AUSENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DE MOTIVACION-VIOLACION AL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA DEFENSA.
Denuncia la recurrente, entre otras cosas que:
Omissis:
“ …del contenido de LA RESOLUCION , se desprende que EL MUNICIPIO concluyó, sin mayores fundamentos, que nuestra representada debió ser clasificada nuevamente, limitándose a ratificar lo contenido EL ACTA y a señalar los montos a pagar por parte de nuestra representada…”
“Sin embargo no se hizo referencia en LA RESOLUCION las razones, circunstancias o hechos en los cuales se basó la representación de EL MUNICIPIO para realizar el cambio de clasificación, ni se señalan los hechos previstos en la norma que según EL MUNICIPIO cambiaron para clasificarla en forma diferente y tampoco señala ningún fundamento legal, en los cuales se pudo haber basado EL MUNICIPIO para determinar lo antes mencionado…”
“Esto pone a nuestra representada en una situación de completa indefensión, por cuanto no existe siquiera la posibilidad de presumir la procedencia y justificación de las omisiones en que, según EL MUNICIPIO incurrió nuestra representada. De esta forma, el pleno ejercicio del derecho a la defensa de VENCEMOS se ve violentado a la falta de claridad y ausencia de justificación de LA RESOLUCION lo cual afecta sus derecho subjetivos e intereses. En efecto la existencia de un acto sin ningún tipo de motivación impide, a todas luces, que nuestra representada se encuentre en conocimiento de las circunstancias particulares que sustentaron dicho acto. Además, imposibilita el acceso a la información requerida por VENCEMOS para la estructuración cabal de los alegatos y pruebas que sustentan la adecuación a derecho en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones tributarias para con EL MUNICIPIO (Subrayado del escrito recursivo)

EN CUANTO A VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 183, 137, 138 Y 156 DE LA CONSTITUCIÓN VIGENTE (1999) PARA EL MOMENTO DE LA PROMULGACIÓN DE LA ÚLTIMA ORDENANZA. AUSENCIA DE POTESTAD TRIBUTARIA PARA CREAR IMPUESTOS A LA VENTAS E INGRESOS BRUTOS. Haciendo una serie de señalamientos tanto doctrinales como jurisprudenciales expuso, entre otras cosas que la autoridad Municipal violó normas consagradas en los antes referidos artículos al pretender imponer obligaciones tributarias expresamente conferidas al Poder Nacional, por lo que vista la violación de normas de rango constitucional, solicita se declare la nulidad absoluta de “Los Actos Administrativos Recurridos” por ser estos violatorios de la Constitución de 1999.
En cuanto al ERROR MATERIAL INCURRIDO POR EL MUNICIPIO AL EMITIR EL ACTA Y LA RESOLUCION, AL ASIGNARLE LA CLASIFICACIÓN A LA RECURRENTE. Señala la Recurrente, que en los actos administrativos impugnados, emitidos por la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, EL MUNICIPIO pretendió gravar a la contribuyente, después de haberla clasificado en el Código previsto en la Ordenanza de Patente sobre Industria y Comercio y otras Actividades e Impuestos a los Ingresos Brutos, como Mayor de Materiales de Construcción, Código 61003020, bajo una nueva clasificación en el Código 000, por concepto de “Cualquier otra actividad no especificada en el Anexo A”, cuya alícuota es de 2,00%, realizando de esta manera una nueva clasificación a la actividad realizada por parte de la contribuyente, incurriendo en un “error material” que bajo su potestad de autotutela debió corregir, por lo que dentro del lapso legalmente establecido, en fecha 23 de de Abril de 2004, la recurrente presentó ante la Oficina de Recepción de Correspondencia de la Dirección de Gestión Económica de la Alcaldía en cuestión, el escrito de descargos contra el acto administrativo contenido en el acta. Que posteriormente, en violación a su Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, EL MUNICIPIO emitió LA RESOLUCION, ratificando lo contenido en EL ACTA.
Para argumentar y sustentar esta denuncia, entre otras cosas explana que:
Omissis:
“… La administración Tributaria al pretender de nuestra representada el pago de la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA MILLONES CIENTO SETENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs, 540.175.188,90) estaría obligándola al pago de una suma que no le corresponde, por cuanto …” “… nuestra representada no obtiene ningún tipo de ingresos por concepto de actividad de ensacado que arbitriariamente pretende gravar EL MUNICIPIO, más bien, esta actividad representa un gasto entre muchos otros, necesario para la consecución del fín último de la actividad ejercida por VENCEMOS, que como es señalado en EL ACTA, no es otra sino la de “mayor de materiales de construcción”.

En cuanto a la denuncia de VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DE CERTEZA Y SEGURIDAD JURÍDICA Y DE LA INTERPRETACIÓN ECONÓMICA DE LA LEY TRIBUTARIA, expuso entre otras cosas:
Omissis:
“En el presente caso EL MUNICIPIO pretende adjudicar una nueva clasificación a la actividad realizada por nuestra representada en EL MUNICIPIO, aplicando una “nueva” clasificación violentando entre otros, los principios constitucionales de seguridad jurídica, certeza, igualdad e interpretación económica de la ley tributaria…creando ficticiamente obligaciones tributarias supuestamente omitidas por nuestra representada, al aplicar una alícuota que no se corresponde con la actividad realizada por nuestra representada en EL MUNICIPIO, e incluso determinando, sin haber culminado el proceso sumario de determinación, una sanción ante tal supuesto incumplimiento, lo cual, con todo respeto, es injusto y necesariamente nos expone a una violación a los principios antes mencionados…”

PROMOCIÓN DE PRUEBAS DE PARTE DE LA RECURRENTE

Los Abogados HERMAN BAUTISTA ROMERO y ALBERTO MARTINEZ SANTANDER, en la oportunidad de promover pruebas, entre otras cosas, en su escrito, se reprodujo el mérito favorable de los autos, se promovió Pruebas Documentales siguientes:
1°- Copia Certificada de las Declaraciones Juradas de Ventas-Ingresos Brutos hecha por C.A. VENCEMOS según formato expedido por la Unidad de Determinación Tributaria de la Dirección de Gestión Económica de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, de los ejercicios correspondientes a los años 2000, 2001, 2002 y 2003.
2°-Copia certificada de la Licencia de Industria y Comercio expedida por la Unidad de Determinación Tributaria de la Dirección de Gestión Económica de la Alcaldía del Municipio Vargas (del hoy Estado Vargas).
3°-Cuadro representativo de los “Ingresos, Costos de Venta y Gastos de Distribución y Ventas” de la operación realizada en EL TERMINAL durante los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2000, 2001, 2002 y 2003, así como la certificación que avala su autenticidad.
4°-Copia Certificada de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de C.A. VENCEMOS, celebrada en fecha 29 de septiembre de 2000 e inscrita en la misma fecha ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda.
Se promovió la testimonial del ciudadano Ronald Colman Carrasqueño, quien es venezolano, de profesión contador público, como testigo experto a los fines de que declarara en la presente causa sobre los particulares por los que en su oportunidad sería interrogado.
Se promovió prueba de experticia contable, la cual debería llevarse a cabo entre otros, sobre los sistemas contables, así como cualquier otro documento o sistema que soporte la actividad realizada por C.A. VENCEMOS en EL TERMINAL.
Se promovió prueba de Inspección Judicial, a los fines de que la ciudadana Juez de este Tribunal se trasladara tanto a la sede de C.A. VENCEMOS, ubicada en Catia La Mar, Municipio Vargas-Edo Vargas y a la sede de dicha empresa ubicada en la sede de dicha empresa en calle Nueva York y Trinidad, Torre Cemex Venezuela-Caracas, y se dejara constancia sobre los particulares allí mencionados.
Se promovió prueba de Informes, solicitando oficiar al Fondo para la Normalización y Certificación de la Calidad (FONDONORMA) a los fines de que remita a este Tribunal informe explicativo de los procedimientos llevados a cabo por esa institución en las instalaciones de EL TERMINAL
En fecha 29 de septiembre de 2003, este Tribunal dictó auto mediante el cual vistos los escritos de Promoción de Pruebas presentados por ambas partes y por cuanto las pruebas promovidas no son manifiestamente ilegales e impertinentes, este Despacho las admite en cuanto ha lugar en Derecho.
Por su parte la Representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, no promovió pruebas en el presente juicio.
En fecha siete de Abril de 2005, este Tribunal dijo “Vistos” y entró en el término de dictar sentencia.

INFORMES

Siendo la oportunidad fijada para el Acto de Informes, fijado previamente por este Tribunal, se dejó constancia que únicamente la parte recurrente presentó informes, en virtud de que en fecha la representación judicial del Municipio Vargas consignó sus respectivos informes de manera extemporánea.

INFORMES DE LA RECURRENTE

Encontrándose dentro del lapso correspondiente para la presentación del escrito de informes, según lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario, la apoderada de la recurrente hizo entre otras, las siguientes consideraciones.
En los mismos términos explanados en el Recurso Contencioso Tributario, la parte recurrente denunció Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, Ausencia total de motivación-violación al Derecho Constitucional a la Defensa, Violación de los artículos 183, 137, 138 y 156 de la Constitución vigente (1999) para el momento de la promulgación de la última Ordenanza. Ausencia de Potestad Tributaria para crear Impuestos a la Ventas e Ingresos Brutos. Error material incurrido por el Municipio al emitir EL ACTA y LA RESOLUCION, al asignarle la clasificación a la recurrente y Violación a los Principios de Certeza y Seguridad Jurídica y de la Interpretación Económica de la Ley Tributaria, para finalmente concluir que en el presente caso la contribuyente, como se señala en La Resolución del propio Municipio en LA ORDENANZA, se dedica a realizar una actividad descrita como “Mayor de Materiales de Construcción”, la cual se corresponde con la naturaleza de la empresa VENCEMOS, según está contenido en el artículo 2° de su objeto social. Que mal podría incluir EL MUNICIPIO en las actividades gravables, la actividad de “ensacado y distribución de cemento, previsto para“. Cualquier otra actividad no especificada en el Anexo “A” de la ORDENANZA, que debió entender EL MUNICIPIO que la actividad de “Ensacado y Distribución de Cemento” es un costo para VENCEMOS, necesario para lograr la comercialización de los diversos tipos de cemento y yesos, productos estos inherentes a su actividad”
Que la contribuyente no obtiene ingresos por la actividad de ensacado; los ingresos que esta obtiene vienen de la comercialización del Cemento.
Que resulta carente de toda lógica que se pretenda gravar una actividad que no representa ingresos para VENCEMOS, y que por el contrario representa un costo para esta, que no se cumplen los elementos del hecho imponible, necesarios para que la actividad de ensacado pueda ser objeto de tributación, por todo ello concluyen que EL ACTA Y LA RESOLUCION son violatorias del Principio de Legalidad.

CAPITULO II
MOTIVA

Cumplidos los requisitos procedimentales correspondientes, procede esta Sentenciadora a conocer y decidir el asunto sometido a su consideración, en los términos siguientes.
La Recurrente a lo largo del proceso, tanto en la oportunidad de interponer su Recurso Contencioso Tributario, como en los Informes presentó una gama de denuncias, dentro de las cuales se encuentran denuncias referidas a violaciones de Principios Fundamentales de orden Constitucional, como son Violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, Violación a los Principios de Certeza y Seguridad Jurídica y de la Interpretación Económica de la Ley Tributaria , Ausencia de Potestad Tributaria entre otros.
A objeto de resolver sobre lo denunciado, considera quien aquí decide, en primer lugar determinar sobre qué aspecto esta planteada la controversia:
En el caso sub examine, la controversia se plantea en virtud de habérsele aplicado por parte de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, a la Contribuyente de autos, C.A. VENCEMOS, mediante los Actos Administrativos constituidos por el Acta Fiscal N° DA-106-04, de fecha 20 de febrero de 2004 y la consecuente Resolución No. 140 de fecha 10 de mayo de 2004, un reparo por concepto de impuestos municipales causados y no cancelados en su oportunidad, la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs. 491.062,899) producto de sus ingresos brutos, en los ejercicios fiscales correspondientes a los períodos comprendidos entre 01-01-00 al 31-12-03, y la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 49.106.289,90), por concepto de recargo calculado en un diez por ciento (10%) del monto adeudado tal como lo establece la Ordenanza de Patente sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios de índole Similar en su Artículo 25, más los intereses moratorios contemplados en el artículo 36 de dicha Ordenanza, en virtud que de la investigación realizada in situ por los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Vargas a las instalaciones de la empresa C.A. VENCEMOS en la sede de dicha empresa ubicada en la Av. La Playa, Urbanización Balneario de Catia La Mar, Municipio Vargas, se pudo constatar que la citada empresa además de la actividad autorizada mediante la Patente expedida por la Municipalidad de Vargas, descrita como Mayor de Materiales de Construcción, Código 61003020, ejerce la actividad de “Ensacado y Distribución de Cemento”, actividad ésta que no ha sido autorizada por la Alcaldía del Municipio Vargas con la Patente respectiva, contra lo cual la Representación Judicial de la Contribuyente, ejerce el Recurso que nos ocupa, impugnando en todo el proceso dichos actos administrativos, explanando todos los alegatos anteriormente reseñados en la parte narrativa de este fallo.
En tal sentido, corresponde a esta sentenciadora determinar si ciertamente correspondía a El Municipio gravar a la contribuyente de autos por la actividad clasificada por EL MUNICIPIO como “Ensacado y Distribución de Cemento”, por lo que se hace necesario revisar lo aportado por las partes en el debate probatorio.
En tal sentido se observa que El Municipio Vargas del Estado Vargas, a través de de sus Apoderados Judiciales, durante el proceso no aportó prueba alguna que avalara el contenido de los Actos Administrativos impugnados por la Recurrente.
Por su parte la Recurrente, durante el debate probatorio, promovió Pruebas Documentales siguientes:
1°-Copia Certificada de las Declaraciones Juradas de Ventas-Ingresos Brutos hecha por C.A. VENCEMOS según formato expedido por la Unidad de Determinación Tributaria de la Dirección de Gestión Económica de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, de los ejercicios correspondientes a los años 2000, 2001, 2002 y 2003.
2°-Copia certificada de la Licencia de Industria y Comercio expedida por la Unidad de Determinación Tributaria de la Dirección de Gestión Económica de la Alcaldía del Municipio Vargas (del hoy Estado Vargas).
3°-Cuadro representativo de los “Ingresos, Costos de Venta y Gastos de Distribución y Ventas” de la operación realizada en EL TERMINAL durante los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2000, 2001, 2002 y 2003, así como la certificación que avala su autenticidad.
4°-Copia Certificada de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de C.A. VENCEMOS, celebrada en fecha 29 de septiembre de 2000 e inscrita en la misma fecha ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda.
5°-Se promovió la testimonial del ciudadano Ronald Colman Carrasqueño, quien es venezolano, de profesión contador público, como testigo experto a los fines de que declarara en la presente causa sobre los particulares por los que en su oportunidad fue interrogado.
6°-Se promovió prueba de experticia contable, la cual demostró llevarse a cabo entre otros, sobre los sistemas contables, así como cualquier otro documento o sistema que soporte la actividad realizada por C.A. VENCEMOS en EL TERMINAL.
7°-Se promovió prueba de Inspección Judicial, a los fines de que la ciudadana Juez de este Tribunal se trasladara tanto a la sede de C.A. VENCEMOS, ubicada en Catia La Mar, Municipio Vargas-Edo Vargas y a la sede de dicha empresa ubicada en la sede de dicha empresa en calle Nueva York y Trinidad, Torre Cemex Venezuela-Caracas, y se dejara constancia sobre los particulares allí mencionados.
8°-Se promovió prueba de Informes, solicitando oficiar al Fondo para la Normalización y Certificación de la Calidad (FONDONORMA) a los fines de que remita a este Tribunal informe explicativo de los procedimientos llevados a cabo por esa institución en las instalaciones de EL TERMINAL
De la prueba relacionada con la Declaración Jurada de Ventas-Ingresos Brutos, cursante del folio 93 al 96 del expediente, se evidencia que la empresa C.A. VENCEMOS, declara en El Municipio con el rubro o ramo “Mayor de materiales de la Construcción”.
La Licencia de Industria y Comercio que cursa al folio 97 del expediente correspondiente a la contribuyente de autos, especifica los ramos a explotar autorizados por dicha Licencia como: “Mayor de Materiales de Construcción (Cemento y Yesos).
En cuanto a los “Ingresos, Costos de Venta y Gastos de Distribución y ventas del Terminal de Catia La Mar, que corresponde a la actividad que la contribuyente realiza en esa localidad, que cursa al folio 99 del expediente, no refiere “ingresos” para la contribuyente. En cuanto a la razón social que emana de la lectura del documento constitutivo de la C.A. VENCEMOS, (folios 103 al 109) del expediente) (artículo 3), de su lectura no se evidencia, dentro de las actividades especificadas como “objeto” de dicha empresa el “Ensacado y Distribución de Cemento”.
En el desarrollo de la “Prueba Testifical cursante del folio 137 al folio 139 del expediente, mediante la cual el ciudadano RONALD COLMAN CARRASQUERO, contador público, ampliamente identificado en autos, quien desempeñó en la empresa C.A. VENCEMOS como Gerente de Asunto Fiscales, teniendo bajo su responsabilidad todo lo relacionado con Impuesto Sobre la Renta, Patente de Industria y Comercio a nivel Nacional y demás Impuestos y contribuciones, declara, entre otras cosas, relacionado con el asunto que se debate en el presente juicio, “ que la empresa referida declaró ingresos brutos, durante el tiempo que él prestó sus servicios, derivados de las ventas efectuadas de cemento y yeso, que entre la actividad generadora de ingresos brutos en la operación realizada por la contribuyente no se encuentran las actividades de ensacado y distribución de cemento “ (Resaltado y Subrayado del Tribunal)
Así también, el Resultado de la Prueba de Experticia efectuada por los Expertos Contables, CASTOR COLMAN CARRASQUERO, MARCOS PERDOMO y LLANERA VALERY, sobre los sistemas contables, así como cualquier otro documento o sistema que soporte la actividad realizada por C.A. VENCEMOS en EL TERMINAL arroja entre otras que la “compañía obtuvo ingresos brutos derivados de la venta de cemento y yeso, los cuales constituyen materiales de de construcción,” que “en el año 2001, la compañía declaró ingresos brutos derivados de la venta de cemento y yeso por la cantidad de Bs. 7.64.303.082,00 y en el acta fiscal se determinaron ingresos brutos por la cantidad de Bs. 4.643.303.082,00”
Con todas estas pruebas analizadas y las demás aportadas por la parte recurrente, evidentemente queda demostrado que ésta no ejerce la actividad de “Ensacado y Distribución de Cemento”, dentro de la jurisdicción del Municipio que emitió los Actos Administrativos Recurridos, que en tal sentido dicha empresa no estaba obligada a pagar al Fisco Municipal por concepto del Reparo Fiscal del cual fue objeto por parte de la Municipalidad.
Establecido, entonces como premisa, que resultó improcedente el cobro por parte de la Alcaldía de Vargas del Municipio Vargas a la contribuyente de autos, de los montos contenidos en los Actos Administrativos Recurridos, es de suyo concluir que efectivamente hubo por parte de EL MUNICIPIO violación a Principios Constitucionales Fundamentales, como son lo dispuesto en el Artículo 179 de la Constitución Vigente referida a la Potestad Tributaria Municipal; el cual establece cuáles son los ingresos que tendrán los Municipios. Así mismo se violó norma contenida en artículo 3 del Código Orgánico Tributario como lo es la Reserva Legal.
En consecuencia, en atención a la norma contenida en el artículo 137 de la Constitución vigente que establece que “ Esta Constitución y la Ley, definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Públicos, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen” así como el artículo 138, ejusdem, que dispone “Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”; que fundamentan junto con las anteriores normas citadas las bases fundamentales de todo sistema tributario enmarcado dentro de un Estado de Derecho, como lo es el Principio de Legalidad Tributaria, mediante el cual no puede existir un tributo sin una Ley que lo establezca, esta Sentenciadora concluye que son procedentes todos los alegatos formulados por la parte Recurrente para impugnar los Actos Administrativos recurridos, emanados de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas a la Contribuyente de autos, C.A. VENCEMOS, constituidos por el Acta Fiscal N° DA-106-04, de fecha 20 de febrero de 2004 y la consecuente Resolución No. 140 de fecha 10 de mayo de 2004, por concepto de impuestos municipales causados y no cancelados en su oportunidad, la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs.491.062.899,00) producto de sus ingresos brutos, en los ejercicios fiscales correspondientes a los períodos comprendidos entre 01-01-00 al 31-12-03, y la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 49.106.289,90), por concepto de recargo calculado en un diez por ciento (10%) del monto adeudado tal como lo establece la Ordenanza de Patente sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios de índole Similar en su Artículo 25, más los intereses moratorios contemplados en el artículo 36 de dicha Ordenanza, en consecuencia se declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil “C.A. VENCEMOS” en contra de los Actos Administrativos ampliamente señalados en este fallo, emitidos por la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, considerando este Tribunal que estos Actos Administrativos son nulos en virtud de que se encuentran viciados de Inconstitucionalidad e Ilegalidad. ASI SE DECLARA.

CAPITULO III
DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación que antecede, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por los Abogados ALBERTO MARTINEZ SANTANDER y ROLANDO JAVIER HERNANDEZ, ampliamente identificados, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil “C.A. VENCEMOS” contra los actos administrativos emitidos por la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, contenidos en la Resolución No. 140 de fecha 10 de mayo de 2004 y contra el Acta Fiscal N° DA-106-04, de fecha 20 de febrero de 2004.
Se declara la nulidad de dichos actos administrativos por estar viciados de inconstitucionalidad e ilegalidad.
En este sentido, resulta conveniente resaltar lo plasmado en Sentencia de fecha 21/12/2000 emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz B., la cual, entre otros fundamentos, establece lo siguiente:
“…Pues bien, planteadas así las cosas, la sentencia que se pronuncie sobre el fondo, declarando la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido –sentencia estimatoria-, no requiere como condición o requisito esencial de validez, un pronunciamiento sobre todos y cada uno de los vicios denunciados por el recurrente, dado que la declaratoria de procedencia de cualquiera de los vicios de nulidad absoluta previstos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o previstos en leyes especiales, provoca la extinción inmediata y absoluta del acto administrativo, siendo irrelevantes entonces los restantes vicios denunciados o los méritos argumentales o causales de dicho acto.

En consecuencia, en las denominadas por la doctrina, sentencias estimatorias, si el Tribunal considera que el acto administrativo infringe el ordenamiento jurídico, el principio es que la decisión estimatoria puede fundarse en uno sólo de los motivos de impugnación, sin que sea necesario examinar los otros motivos, dada la consecuencial nulidad absoluta que cualquiera de los vicios determina inexorablemente respecto del acto; y por tanto el carácter mero-declarativo de la sentencia que lo hace es verificar un estado de hecho contrario al derecho.” (Subrayado, negrilla y comillas de este Despacho Judicial)

COSTAS

Por cuanto este Tribunal considera que la actuación de la Administración Tributaria Municipal, específicamente de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, fue totalmente contraria a derecho al violar el procedimiento legalmente establecido, es por lo que se condena al pago de las costas procesales de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, en virtud de que fue totalmente vencida en presente juicio. Y Así se Declara.

Como fundamento de lo anterior cabe destacar el criterio de la Sala Casación Civil en sentencia del 29/04/1993 con ponencia del Magistrado Héctor Grisanti Luciani, conforme a la cual:

“La Corte Observa que, a pesar de lo decidido en relación con determinadas excepciones opuestas, o en referencia a otros incidentes del proceso, lo único que importa a los efectos de determinar sobre el vencimiento, es lo que establezca lo dispositivo del fallo en cuanto a la acción intentada. La declaratoria sin lugar de la misma determina el vencimiento total del actor; y la declaratoria con lugar el vencimiento total del demandado; y esto es lo único que hay que tomar en cuenta para los efectos de la condenatoria en costas…”

“…Como se puede apreciar, de acuerdo a la normativa vigente en el nuevo Código Procesal, la libertad que tenía el juzgador de absolver costas, cuando a su juicio, existieran motivos racionales para litigar, no existe, siendo el criterio aplicable el vencimiento total…”
Asimismo, más recientemente en Sentencia de fecha 23/05/2002, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a las costas se estableció lo siguiente:

“…debe esta Sala destacar la impertinencia del alegato subsidiario de la apelante en torno a la supletoriedad del régimen sobre las costas previsto en el Código de Procedimiento Civil, que dice le era aplicable, ya que precisamente dicho texto acoge el llamado sistema objetivo de la condenatoria en costas, no así el Código Orgánico Tributario, que por el contrario asume el sistema subjetivo, el cual permite al juzgador la posibilidad de eximir de costas a la parte vencida, cuando considere que ésta tuvo motivos racionales para litigar, situación que se infiere como no evidenciada por el sentenciador del fallo apelado, mas no por ello puede entenderse que el mismo resulta arbitrario y contrario a derecho, en razón de lo cual esta alzada ratifica dicha condenatoria. Así se declara.” (Subrayado, negrillas y comillas de este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario)

Más recientemente, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en sentencia de fecha 19 de diciembre de 2003, condenó en Costas al Fisco, por considerar que se violó de una manera evidente, el derecho constitucional al debido proceso en la configuración del Acto Administrativo; en este orden de ideas, el citado fallo establece:

“Por haber sido totalmente vencido en este juicio; y, asimismo, por haber sido fundamentada esta decisión en una violación grosera del derecho al debido proceso y a la defensa de la recurrente, se condena en costa al Fisco Nacional, por un monto equivalente al diez por ciento (10%) de la suma condenada a pagar a la recurrente.”

En vista de lo anterior, considera éste órgano jurisdiccional que, en virtud de que el Fisco resultó totalmente vencido en el presente juicio, es por lo que se le condena al pago de las Costas procesales en un diez por ciento (10%), calculados sobre el monto exigido a la recurrente a través de los Actos Administrativos emitidos por la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, contenidos en: la Resolución No. 140 de fecha 10 de mayo de 2004 y el Acta Fiscal N° DA-106-04, de fecha 20 de febrero de 2004, que ascienden a un total de QUINIENTOS CUARENTA MILLONES CIENTO SETENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 540.175.189,90). Y Así se Declara.
Se acuerda la notificación del Contralor y Síndico Procurador Municipal, del Alcalde al Municipio Vargas del Estado Vargas, así como a las partes.

REGISTRESE Y PUBLIQUESE
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre del año dos mil cinco (2005). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.
LA JUEZ SUPLENTE

BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

LA SECRETARIA SUPLENTE

Abg. JEANNETTE M. RUIZ G.

La anterior sentencia se publico en la presente fecha, a las doce y media (12:30 m) de la tarde.
LA SECRETARIA SUPLENTE

Abg. JEANNETTE M. RUIZ G.

Asunto Nº AP41-U-2004-000042
BEOH/ JMRG. /geg