TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veinticuatro (24) de Abril de 2006
196º y 147º

ASUNTO: AF43-U-2003-000157
EXPEDIENTE: 2059
SENTENCIA DEFINITIVA N° 1227

Vistos con informes del INCE.

Se inicia este proceso mediante escrito presentado en fecha 19 de febrero de 2003 (folios 1 al 12), por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor), a través del cual los ciudadanos abogados EDUARDO MARTÍNEZ DÍAZ y TAORMINA CAPPELLO PAREDES, titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.276.935 y 7.236.035 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 30.523 y 28.455 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “FUNERARIA SAN PEDRO, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 23-12-1986, bajo el No. 15, Tomo 91-A-Sgdo., interpusieron formal recurso contencioso tributario en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1072 de fecha 23 de octubre de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, en lo adelante INCE, mediante la cual le determina a la contribuyente montos por la obligación tributaria y multa, para los períodos comprendidos 4° trimestre de 1995 hasta el 4° trimestre de 2000. (folio 15 al 19)

El Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, actuando como repartidor único, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior mediante auto de fecha 21 de febrero de 2003 (folio 30), donde se recibió el mismo día y, se le dio entrada mediante auto de fecha 05 de marzo de 2003 (folio 31), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Contralor, Fiscal y Procuradora General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario, fue ordenado requerir al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) el correspondiente expediente administrativo.

Las notificaciones de los ciudadanos (as) Fiscal, Contralor, Procuradora General de la República y Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 32, 33, 34, 35 y 36, respectivamente.

Mediante auto de fecha 07 de julio de 2003 (folios 37 al 38), este Tribunal Superior admite el recurso contencioso tributario en cuanto ha lugar en derecho, quedando la causa abierta a pruebas el primer día siguiente al de la citada fecha, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

Con fecha 23 de julio de 2003 (folios 39 y 40), la ciudadana abogada TAORMINA CAPPELLO PAREDES, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, consignó escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promovió pruebas documentales, por lo que fue ordenado agregar a los autos en fecha 28 de julio de 2003 (folio 41).

En fecha 08 de agosto de 2003 (folio 42), el Tribunal admitió las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la recurrente, visto que en su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

El 26-08-2003, la Secretaria General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante oficio No. 210.100/509, remitió copia certificada del expediente administrativo a este Tribunal Superior, que fuere recibido en fecha 05 de septiembre de 2003. (folios 43 al 62)

Vencido el lapso de evacuación de pruebas, mediante auto se dejó constancia que al décimo quinto día de despacho, contado desde el día 07-10-2003, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentaren los informes correspondientes (folio 63).

Con fecha 13 de noviembre de 2003, la ciudadana abogada MAIRA TRINIDAD CAPOTE GAMEZ, titular de la cédula de identidad No. 6.280.980 e inscrita ante el Inpreabogado bajo el No. 64.759, actuando en su carácter de apoderada judicial del INCE, según poder autenticado ante la Notaria Pública Undécima del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el 18-07-2003, bajo el No. 64, Tomo 134 del Libro de Autenticaciones, consignó el escrito de informes. (folios 64 al 72)

Mediante auto de fecha 05 de agosto de 2005 (folio 75), la ciudadana INGRID CANCELADO RUIZ, Jueza Provisoria de este Despacho, se aboca al conocimiento de la causa ordenando que una vez transcurrido el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (03) días de despacho establecidos en el artículo 90 ejusdem y una vez que conste en autos la consignación de la última de las boletas de las notificaciones acordadas, comenzará el lapso correspondiente para dictar sentencia en el presente juicio.

Las notificaciones de los ciudadanos (as) Fiscal, Contralor, Procuradora General de la República, así como al Presidente del INCE y a la contribuyente fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 81, 82, 83, 84 y 85 respectivamente.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

La representación de la recurrente fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

Manifiesta que las Actas de Reparo Nos. 033053 y 033054 del 25-10-2001 señalan para los períodos investigados, falsos montos de sueldos pagados y número de trabajadores, por cuanto la contribuyente no ha tenido actividades en forma constante ya que en muchos de los lapsos a los que se refiere la investigación fiscal la empresa estuvo cerrada y, en los lapsos en que prestó servicio requería de poco personal, debido a que era manejada por sus propios accionistas.

Destacan que la funcionaria fiscal utilizó una determinación sobre base presunta, cuando podía acceder a elementos que le hubieran permitido hacer una certera determinación sobre base cierta, tales como las declaraciones de Impuesto Sobre La Renta, usando a cambio como referencia una empresa que la fiscalización consideró de similares características llamada “Funeraria Los Chaguaramos” sin dar ningún otro detalle respecto a esa compañía.

Con respecto a la multa impuesta, los apoderados judiciales de la recurrente aducen que al no ser procedente el reparo, por haberse realizado una indebida determinación tributaria a la recurrente, en consecuencia es improcedente la multa impuesta a la contribuyente y, así solicitan que se declarare por este Tribunal.

Asimismo, para el supuesto negado de que los reparos fueran confirmados, manifiestan que la multa impuesta a la recurrente adolece del vicio de inmotivación, por cuanto la Administración Tributaria se limitó a citar los numerales 3 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario derogado, sin fundamentar las razones por las cuales proceden las agravantes y la reiteración de la infracción impuestas a la contribuyente, por lo que solicitan se declarare nula la multa impuesta en una cantidad equivalente al 143% del monto del tributo omitido.

Los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron que se declare con lugar el Recurso Contencioso Tributario y desestimen las consideraciones contenidas en la Resolución Culminatoria del Sumario Nos. 1072 de fecha 23 de octubre de 2002, dejándola sin efecto legal alguno, así como las Actas de Reparo Nos. 033053 y 033054 de fecha 25 de octubre de 2001.

Por su parte, la apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la oportunidad procesal de Informes sostuvo lo siguiente:

Ratificó los fundamentos fácticos y jurídicos del acto recurrido, confirmando sus términos, igualmente contradice en todas y cada una de sus partes los alegatos contenidos en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario propuesto por la recurrente.

En cuanto a la determinación sobre base presuntiva, manifiestan que de los artículos 116, 117 y 118 del Código Orgánico Tributario se infieren los tres (03) modos tradicionales de realizar la determinación, a saber:

…a) por el contribuyente o responsable, o declaración – liquidación o más simplemente autoliquidación; al cual se le asigna carácter principal; b) de oficio o por la Administración, sobre la información proporcionada por el contribuyente, responsable o terceros u obtenida por la misma administración a la cual se le atribuye un carácter subsidiario; y c) en modo mixto, como consecuencia de combinar ambos modos, según lo dispuesto en leyes especiales y demás normas de carácter tributario. Se deriva de esta última frase que la disposición legal autoriza a la facultad reglamentaria para regular a los modos de la determinación…

En relación a la multa y a su errada aplicación, aduce la representación del INCE que …el error de derecho es procedente como eximente excluyente de la responsabilidad por infracciones siempre y cuando tal error sea invencible, es decir, que el contribuyente debe probar que agotó todos los medios a su alcance para conocer la aplicabilidad e interpretación de una norma en concreto, cuestión que no se verifica en el presente caso, porque la recurrente no demostró en ningún momento que el error en el cual supuestamente incurrió era excusable…

Por los argumentos ut supra, la representante del INCE solicitó a este Tribunal Superior que se declare sin lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil FUNERARIA SAN PEDRO, C.A., en contra la Resolución No. 1072, de fecha 23 de octubre de 2003, emanada por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Por último, solicitó que se exonere al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) del pago de las costas procesales, en virtud del servicio público que presta y, que como se desprende de los argumentos expuestos, ha tenido suficientes motivos para litigar.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario y sus anexos, así como de los documentos administrativos, se desprenden los siguientes hechos:

Mediante Providencia Administrativa No. 252001-258 de fecha 13 de septiembre de 2001 (folio 62), se autorizó a la ciudadana MARITZA MENDOZA, funcionaria del Instituto Nacional de Cooperación de Educación, para que practicara una fiscalización a la sociedad mercantil FUNERARIA SAN PEDRO, C.A., a los libros, documentos, comprobantes y cualquiera otros recaudos que se requieran para determinar la base imponible correspondiente al aporte del 2% y ½%, según lo establecido en el artículo 10 de la Ley del INCE.

En fecha 25 de octubre de 2001, la ciudadana funcionaria MARITZA MENDOZA, levantó Actas de Reparo Nos. 033053 y 033054 (folios 20 y 21), a la sociedad mercantil FUNERARIA SAN PEDRO, C.A., que fueron notificadas el 31-10-2001.

Con fecha 23 de octubre de 2002, la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) dictó Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1072, mediante la cual le determina a la contribuyente FUNERARIA SAN PEDRO, C.A., montos por la obligación tributaria y multa, para los períodos comprendidos 4° trimestre de 1995 hasta el 4º trimestre de 2000, determinándose lo siguiente:

1. Por omisión de aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas (numeral 1 artículo 10-Ley del INCE), la cantidad de Bs. 1.848.612,00.
2. Por diferencias de aportes del ½% sobre los pagos por concepto de utilidades pagadas a los trabajadores (numeral 2 artículo 10 ejusdem), la cantidad de Bs. 34.240,00.
Los montos descritos en los numerales 1 y 2 hacen un total de deuda líquida a pagar de Bs. 1.882.852,00.
3. De conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y artículo 81 del Código Orgánico Tributario que establecen el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias se determina el monto total de la multa a imponer es por la cantidad de Bs. 2.667.997,00.

El 19-02-2003, el apoderado judicial de la contribuyente FUNERARIA SAN PEDRO, C.A., interpuso recurso contencioso tributario en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1072 de fecha 23 de octubre 2002.

Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar la gravabilidad o no de la partida de utilidades para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) y medio por ciento (1/2%) de la contribución establecida en los numerales 1º y 2° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, luego de lo cual se habrá de resolver lo atinente a la legalidad de la multa impuesta en la resolución impugnada a la contribuyente correspondiente a los aportes autoliquidados por la recurrente.

Revisada y analizada toda la documentación que corre inserta en el expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir de acuerdo con el siguiente razonamiento:

En lo que respecta al reparo por aporte del 2% por la inclusión de los pagos de utilidades para el cálculo del tributo establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley de INCE, la representación judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), afirma que de conformidad con lo establecido en la Ley del INCE, en su artículo 10, numeral 1, éste puede gravar con una alícuota proporcional del dos por ciento (2%), las utilidades pagadas por las empresas aportantes a sus trabajadores; pues, a su decir, las remuneraciones pagadas bajo dicho concepto quedan comprendidas en la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, empleada por el legislador en el señalado texto normativo y, por cuanto se trata de utilidades convencionales que son las que se pretenden gravar con esta contribución; afirmación ésta que resulta contraria a lo sostenido por los apoderados de la contribuyente.

A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:
1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.
2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.
3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.
4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto. (Destacado del Tribunal).

Del análisis de la disposición supra transcrita, se constata que el legislador estableció en el texto de la Ley una contribución a cargo de patronos y de trabajadores y, cuyo sujeto activo es el propio Instituto.

Igualmente se verifica la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.

Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

Constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

En ese sentido, se observa que el Reglamento de la mencionada Ley, en su artículo 62, al desarrollar lo referente a los recursos del Instituto, remite la definición de esta figura a las disposiciones consagradas en la Ley del Trabajo.

De esta manera, la Ley del Trabajo en el parágrafo cuarto del artículo 133, así como en el parágrafo primero del artículo 146, establece lo siguiente:

“Artículo 133: (omissis)...
Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”.

Artículo 146: (omissis)...
A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

Con base en la normativa parcialmente transcrita ut supra, se puede afirmar que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria. Las utilidades sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación de trabajo conforme a las disposiciones laborales que regula dicha materia.

Vistos los planteamientos y alegatos de las partes, y concretado, este aspecto de la controversia en la gravabilidad de las utilidades con el 2% establecido en el numeral 1 del artículo 10, ejusdem, debe este Tribunal Superior revisar tales planteamientos desde la perspectiva de la Ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

Efectuado el análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.

Asimismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1 del artículo 10 ejusdem hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera esta Juzgadora que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

Sobre este particular, resulta pertinente destacar que de idéntico criterio al expresado en el presente fallo ha sido la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (Caso: Hilados Flexilón, S.A.), N° 01601 del 29 de septiembre de 2004 (Caso: Chevrontexaco Global Technology Services Company) entre otras, decisiones en las que ha quedado sentado su criterio al respecto.

Por las razones antes expuestas, este órgano jurisdiccional considera que las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni mucho menos, bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio, no reúnen los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se declara.

En consecuencia, debe este Tribunal Superior Tercero en lo Contencioso Tributario declarar la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la recurrente para con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS DOCE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.848.612,oo), correspondientes a aportes equivalentes al dos por ciento (2%) de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y, por tanto, la nulidad de la determinación referida a este concepto contenida en la recurrida Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1072 de fecha 23 de octubre de 2002. Así se decide.

En cuanto a la multa sobre el tributo omitido impuesta a la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 97 y 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, por tributo omitido (obligación 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE), por la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS QUINCE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2.643.515,oo), este Tribunal Superior una vez verificada como ha sido supra la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, la cual resultó inexistente, declara la nulidad de la multa impuesta. Así se decide.

En relación a la contribución del medio por ciento (1/2 %) calculadas sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados, considera oportuno este Tribunal observar lo preceptuado por el artículo 10 numeral 2 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:
… 2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia…” (Destacado del Tribunal).

De la revisión de la disposición supra transcrita, se observa que el sujeto pasivo obligado con el aporte a este Instituto es el trabajador; en lo que respecta al patrono la misma norma establece con suficiente claridad que la obligación del patrono se limita al hecho de retener y enterar el tributo al INCE.

Este Tribunal Superior del análisis pormenorizado realizado a los folios que componen el presente asunto, no ha constatado que la recurrente haya contradicho el reparo que por este concepto realizó la Administración Tributaria, en forma directa o expresa, en el sentido de rechazar la imputación efectuada en la actuación fiscal. De igual manera, se comprueba que no se han aportado a la causa, en la oportunidad procesal correspondiente, pruebas que permitan desvirtuar tal pretensión por parte del INCE, razón por la cual, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario debe forzosamente declarar que resulta procedente el reparo formulado por la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 34.240,00), con fundamento al numeral 2 del artículo 10 de la ley del INCE, por omisión de aportes del ½% sobre utilidades pagadas por la recurrente. Así se declara.

En cuanto a la multa aplicada a la recurrente, por el incumplimiento con la obligación de retener el 1/2% de las utilidades pagadas a los trabajadores, de acuerdo al numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, que fuere impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 99 y 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, que fueron liquidados con cargo a la contribuyente, por incumplimiento con la obligación de retener el 1/2% establecida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, este Tribunal Superior considera que resulta evidente que la contribuyente incumplió con la obligación de pagar al INCE los aportes establecidos en el artículo 10 numeral 2 de la Ley sobre el INCE, en los lapsos establecidos en la Ley sobre el INCE y del Código Orgánico Tributario, razón por la cual, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario debe forzosamente declarar que resulta procedente la multa aplicada por la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 48.963,oo).

Asimismo, es procedente la sanción del diez por ciento (10%) por el incumplimiento con la obligación de retener el ½% de las utilidades pagadas a los trabajadores, de acuerdo al numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, que fuere impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994; multas que deben ser nuevamente determinadas de acuerdo con lo decidido en el presente fallo. Así se declara.

III

DECISIÓN

Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente “FUNERARIA SAN PEDRO, C.A.”, contra el acto administrativo denominado Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1072 de fecha 23 de octubre de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
En consecuencia:

PRIMERO: Se declara la NULIDAD de la inclusión de los pagos por concepto de utilidades, como formando parte de las remuneraciones pagadas para el cálculo del porcentaje del 2% que como contribución parafiscal se debe pagar al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de acuerdo con lo establecido en el articulo 10, numeral 1 de la Ley del INCE. En consecuencia, improcedente el reparo por omisión de aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas, por un monto de Bs. 1.848.612,00.
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD de la multa impuesta por un monto total de Bs. 2.643.515,00.
TERCERO: Se declara PROCEDENTE el reparo impuesto referente al incumplimiento de la obligación del 1/2% sobre los pagos por concepto de utilidades pagadas a los trabajadores, fundamentado en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, por la cantidad de Bs. 34.240,00.
CUARTO: Se declara PROCEDENTE la multa impuesta de conformidad con los artículos 99 y 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal.
QUINTO: Se declara PROCEDENTE la sanción del diez por ciento (10%) por el incumplimiento con la obligación de retener el ½% de las utilidades pagadas a los trabajadores, de acuerdo al numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, que fuere impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 145 del Código O
rgánico Tributario de 1994.
SEXTO: Se ORDENA a la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), proceder a la liquidación de las cantidades por concepto del incumplimiento de los aportes del 1/2% sobre los pagos concernientes a utilidades pagadas a los trabajadores y multa, conforme a los términos expresados en el presente fallo.
SÉPTIMO: Vista la naturaleza de la presente causa y por cuanto el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) actuó dentro del marco de las atribuciones que tiene asignadas, se le exime de costas, en el presente caso.
Publíquese, regístrese y comuníquese.

Notifíquese de esta decisión a la ciudadana Procuradora General de la República y al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), remitiendo copia certificada del presente fallo, así como a los ciudadanos Contralor y Fiscal General de la República; y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 84 de la Ley de la Procuraduría General de la República. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil seis (2006). Año 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
LA JUEZA TITULAR,

INGRID CANCELADO RUIZ LA SECRETARIA,

BEATRIZ GONZÁLEZ.
En esta misma fecha, veinticuatro (24) de abril de dos mil seis (2006), se publicó la anterior sentencia a las once y cuarenta y seis de la mañana (11:46 a.m.).
LA SECRETARIA,

BEATRIZ GONZÁLEZ.
ASUNTO: AF43-U-2003-000157
ICR/yag