TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 5

Caracas, 16 de Agosto de 2006.
196° y 147°

N° 079-06
PONENTE: Dr. JOSE GREGORIO RODRIGUEZ TORRES
CAUSA Nº SA-5-06-2005

Las presentes actuaciones se recibieron en esta Sala provenientes de la Oficina Distribuidora de Expedientes Penales, en virtud de la Acción de Amparo Constitucional, interpuesta por el ciudadano JOSÉ FRANCISCO VIVAS MEDINA, abogado en ejercicio e inscrito debidamente por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 70.734, actuando como defensor del ciudadano ALCIBER ENRIQUE GAMEZ TOUCEL, la misma es fundamentada en los artículos 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 4° único aparte de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En fecha 15-8-2006, se dio cuenta y se designó ponente al Juez JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES, quien con tal carácter lo suscribe.

En consecuencia, esta Sala, pasa a analizar cuanto sigue:

ACCIONANTE: Abogado JOSE FRANCISCO VIVAS MEDINA, Abogado en ejercicio e inscrito debidamente por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 70.734

AGRAVIANTE: Tribunal 45° de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

I
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente fundamenta la acción de Amparo Constitucional en los siguientes términos:

“Yo, JOSÉ FRANCISCO VIVAS MEDINA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V- 3.405.976, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 70.734, actuando en este acto en mi carácter de Defensor Privado del ciudadano ALCIBER ENRIQUE GAMEZ TOUCEL, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V- 16.107.746, carácter éste que consta en el auto de juramentación que cursa en el expediente N° 7593, llevado por ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ante usted respetuosamente ocurro a fin de intentar, como en efecto lo intento, en nombre de mi representado antes identificado, Acción de Amparo Constitucional con fundamento en el Artículo 4o único aparte; de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y las sentencias emanadas de la Sala Constitucional, las cuales con el debido respeto me permito señalar en breve resumen:
Sala Constitucional Sentencia Nro. 165 del 13/02/2001
Cambio de Criterio en la competencia para conocer del Mandamiento de Habeas Corpus (2
"De tal manera que, omisis... En el otro supuesto, si la acción va dirigida contra una privación judicial preventiva de libertad ordenada por un Juez, por considerarse que actuó con abuso de poder o con extralimitación de funciones en cualquiera de las fases del proceso penal, es decir, actuando con facultad jurisdiccional -no administrativa- con ocasión de la comisión de un delito o falta, con fundamento en el Código Orgánico Procesal Penal o en cualquier otra ley penal, aun cuando el contenido de la pretensión involucre un hábeas corpus por alegarse que tal detención en sí misma resulta ilegítima o que por extensión excesiva de la misma en el tiempo haya adquirido el carácter de ilegitimidad, se atenderá al orden de gradación del órgano en contra de quien se acciona. No cabe duda, entonces, de que el caso deberá analizarse bajo la óptica del artículo 4 de la Ley de Amparo, y la competencia corresponderá a un Tribunal Superior, en el orden jerárquico, de aquél que emitió el pronunciamiento, puesto que se trata de un acto, resolución o sentencia emanados de un órgano jurisdiccional actuando en tal condición."
Sala Constitucional. Sentencia Nro. 1233 del 13/07/2001
Inaplicabilidad del Hábeas Corpus contra la Privación de la libertad que emana
de una Decisión Judicial
"El hábeas corpus opera contra la privación ilegítima de la libertad de una persona, y mal puede ser ilegítima la privación de la libertad emanada de una decisión dictada por un juez competente. En este caso un auto de detención. Contra decisión judicial atentatoria de la libertad personal, por infracción de derechos constitucionales, la vía para atacarla es el Amparo Constitucional fundado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y no el Hábeas Corpus."
En concordancia con los artículos 27 (el derecho de: toda persona a ser amparado por los tribunales) en su encabezamiento, 44.1 (del derecho a la libertad: ser juzgado en libertad) 49 ( del derecho al debido proceso) y ordinal 8o (el derecho de: toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados) (Primer supuesto) y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contra la Decisión decretada de una MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra de mi defendido ALCIBER ENRIQUE GAMEZ TOUCEL, en fecha 25 de Julio de 2006, por considerar que de la misma se desprendió un gravamen irreparable e inminente de daño personal de derechos y garantías constitucionales consagradas en nuestra Carta Magna contenidos en sus Artículos antes mencionados, con el propósito de que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida, evite la materialización o permanencia del hecho lesivo y de sus efectos para evitar daños irreparables y en virtud que siendo éste el mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, el cual ejerzo bajo las siguientes consideraciones:

De la actuación del ciudadano Dr. Carlos José Carpió Bastidas, Fiscal 90"
del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas , en la audiencia oral para la presentación del
aprehendido conforme lo establece el artículo 373 del Código Orgánico
Procesal Penal

Con fecha 25/07/06, el representante del Ministerio Público, presentó ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a mi defendido ALCIBER ENRIQUE GAMEZ TOUCEL, alegando como elementos de convicción suficientes, lo contenido en el acta policial de las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se produjo la aprehensión de mi defendido antes plenamente identificado, y de las demás actuaciones que conforman las actas; asimismo, precalificó provisionalmente los hechos imputados como delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 413 y 374 del Código Penal, en concordancia con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente; e igualmente solicitó la Medida Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código orgánico Procesal Penal, así como también solicitó el procedimiento por la vía ordinaria. Ahora bien, ciudadanos Jueces, de acuerdo a lo antes expuesto, si examinamos a simple vista el acta policial en la cual fundamenta el ciudadano representante del Ministerio Público, como uno de los elementos de convicción suficiente para imputar y precalificar el delito de Violación a mi defendido, se observa que en ningún momento se señale a mi defendido como autor del hecho que se le imputa. Cuando refiere a las Circunstancias de modo, tiempo y lugar, en el acta solo se menciona que fue aprehendido en un terreno de un tío, más no hay ningún otro señalamiento en cuanto al delito que se le imputa. Entonces en el entendido que si la Circunstancia de modo esta referida a la manera del comportamiento del sujeto activo para cometer la acción delictiva, y a su vez a través de esta Circunstancia, la manera de determinar este comportamiento, esta dirigida a verificar si el delito en sí, se cometió mediante amenaza, con violencia, con premeditación, con ventaja etc; pero, en ningún momento, ni en el acta policial, ni el Acta de la Audiencia Oral de la presentación del Aprehendido, se señaló o motivó la Circunstancia en comento. Asimismo, en lo referente a las Circunstancias de Tiempo y lugar, del primero por ser cronológico, no se menciona en virtud de no tener la certeza de cuando ocurrió el supuesto hecho imputado; y en cuanto al segundo el lugar, solo mencionan "donde presuntamente ocurrieron los hechos", no hay certeza, solo presunción. De las demás actuaciones que conforman la causa De acuerdo a lo que cursa en autos, están referidas a las Actas de Entrevistas y algunos objetos que aseguraron en la vivienda de mi defendido. En cuanto a las actas de entrevistas se aprecia lo siguiente:
1°.- Acta de Entrevista de fecha 24/07/06, hora 10:35 p. m; ciudadana Badilla Paz Bricet, Progenitora de la niña presuntamente violada y concubina de mi defendido; quien en ningún momento señaló o denunció a mi defendido como el autor material del tal hecho, solo se limitó a señalar el dicho del médico que atendió a su hija.
2o.- Acta de Entrevista de fecha 24/07/06, hora 10:40 p. m; ciudadana Ángulo Ortega Judith, cuidadora de la niña, quien tan solo se limitó a narrar algunos hechos y lo que le dijo la tía de la niña, más en ningún momento señalo a mi defendido como presunto autor de tal hecho.
3°.- Acta de Entrevista de fecha 25/07/06, hora 02:50 a. m; ciudadana Melisa Carolina Cabeza Posada, la misma señaló que a solicitud de la tía de la niña, procedió en compañía de Alsiver (mi defendido) a trasladarla hasta el dispensario de mesuca, y allí le informó el médico que la atendió, que a la niña habían intentado abusar sexualmente, más en su entrevista en ningún momento señaló como autor de tal hecho a mi defendido. Ahora bien, el delito de violación, está contemplado en el Código Penal en el artículo 374 del Libro Segundo, titulo VIII, de los delitos contra las buenas costumbres y buen orden de las familias; y el Artículo 380 ejusdem, establece: "En lo que concierne a los delitos previstos en los artículos precedentes, el enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada o de quien sus derechos represente" es decir, que solo procede su investigación y prosecución a través de instancia de la parte agraviada. En la presente causa, la progenitora de la niña y concubina de mi defendido, en ningún momento lo ha acusado de tal hecho. De manera pues, que a pesar de la declaración rendida por mi defendido en la cual explicó razonadamente los hechos ocurridos y se declaró inocente del hecho que se le imputaba, fue privado de su libertad a solicitud del ciudadano representante del Ministerio Público con fundamento en esos supuestos elementos de convicción suficientes; de los cuales como ha quedado señalado anteriormente en relación a las entrevistas, no hay señalamiento alguno de su autoría; y en cuanto al acta policial, con el debido respeto a sus investiduras ciudadanos Jueces, me voy a permitir a invocar una sentencia de la Sala de Casación Penal, quien ha venido señalando en forma pacifica y reiterada lo siguiente:

Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 03 del 19/01/2000
Testimonio de Funcionarios Policiales. Valor Probatorio LOSSEP.
(Jurisprudencia Reiterada)
" el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad." Evidentemente por lo antes expuesto, puede llegarse a la conclusión la inexistencia de elementos de convicción suficientes para imputar a mi defendido y mucho menos gravarla al solicitar una medida privativa de libertad como le fue acordada. De la actuación de la ciudadana Dra. Marilda Ríos Hernández, Juez del Juzgado Cuadragésimo Quinto en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas La ciudadana Juez, luego de escuchar al representante del Ministerio Público, a mi defendido y a la defensa que lo asistió en esa oportunidad procesal, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos en su resolución judicial: PUNTO PREVIO.- La defensa del ciudadano ha manifestado que su defendido no fue aprehendido en flagrancia, luego se acoge a la Jurisprudencia de Antonio García García en Sala Constitucional de fecha 15 de mayo de 2001, la cual entre otras cosas..."Se entiende que hay flagrancia no solo cuando se sorprende en plena ejecución del delito o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se sorprende a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió", el tribunal observa que en el acta de aprehensión se puede evidenciar que el ciudadano Alciber Gamez se encontraba pernoctando en un terreno baldío al lado del restauran Gran Muro, siendo éste señalado por la madre de la niña como su concubino.. omisis.... De manera pues, que la ciudadana Juez, con fundamento en la Jurisprudencia antes citada, consideró que mi defendido en esa oportunidad fue detenido en flagrancia, sin tomar en consideración la declaración del mismo, cuando depuso que él había conducido en compañía de la ciudadana Melisa Carolina Cabeza Posada, a la niña Valentina, hasta el Dispensario de Mesuca; manteniéndose allí hasta que llegó su concubina y progenitora de la niña, narrativa ésta sobre los hechos, que bien quedaban corroborados en las Actas de Entrevistas realizadas en la Dirección de Inteligencia de la Sala de Sustanciación del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre-Estado Miranda, las cuales cursan en autos a los folios 6, 7 y 8 del expediente N° 7593-06 correspondiente al tribunal de control antes mencionado. Asimismo, la ciudadana Juez, señaló que el mismo había sido aprehendido en un terreno baldío ubicado al lado del restauran Gran Muro, pero obvió indicar la distancia que había entre éste y el lugar donde presuntamente se había cometido el hecho del delito imputado a mi defendido; por otra parte, la aprehensión se produce en horas de la noche cuando mi defendido se encontraba descansando, luego de haber regresado de la clínica dejando a la niña al cuidado de su madre. Es decir, no estaba huyendo ni mucho menos oculto, solo se encontraba descansando en virtud de su inocencia. De igual manera debo señalar a esta Corte de Apelaciones, que la aprehensión y privación de su libertad practicada por parte de los funcionarios policiales del Municipio Sucre, fue totalmente ilegitima, ya que no existía denuncia alguna ni acusación de parte de su concubina y progenitora de la niña, requisito indispensable para que proceda su detención provisional, por ser de acción privada, conforme esta establecido en el Artículo 380 del Código Penal. En reciente Jurisprudencia de la Sala Constitucional, dictaminó en la Sentencia Nro. 130 del 01/02/2006, La Naturaleza de los Cuerpos Policiales, en este sentido señaló:"Ahora bien, la relevancia de las competencias de los cuerpos policiales no elimina su carácter de órganos auxiliares de los órganos que imparten justicia (los jurisdiccionales). Los órganos de policía tienen competencias que no son de auxilio judicial, como la vigilancia callejera, el control del orden público, la advertencia a la ciudadanía sobre su proceder indebido, entre otras. Su sola presencia es motivo, cuando trabajan correctamente, para dar tranquilidad a la colectividad. Lo que no tienen autorizado es, so pretexto del control del orden público v de la seguridad ciudadana, detener personas. Los dos únicos supuestos en que pueden hacerlo ya se han mencionado: si son capturadas in fraganti en la comisión de un delito o si un juez dicta una orden en tal sentido para que sea ejecutada por la Administración. En esos casos, en los que la conducta del ciudadano podría dar lugar a la sanción de privación de libertad, los cuerpos policiales son auxiliares de los tribunales y, como tales, parte del sistema de justicia, como lo son incluso los ciudadanos por mandato expreso de la Constitución .Art. 253". (subrayado mío) De manera pues, con fundamento en la sentencia antes referida, debo señalar a ésta Corte de Apelaciones, que con la aprehensión y privación de libertad de mi defendido, se violó en forma flagrante el contenido del mandato Constitucional establecido en el artículo 44 de nuestra Carta Magna en su encabezamiento y numeral Io; y 49 (del derecho al debido proceso), en concordancia con los artículos 8o y 9o.- del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO- Acordó la solicitud fiscal en cuanto se siga el procedimiento por la vía ordinaria. SEGUNDO- En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, acogió la misma relativa al delito de Violación, pero luego cito una jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de fecha 26/11/2002, en la cual se señala que "toda persona violada puede sufrir una lesión a la Psiquis, como también debe ser castigado el culpable por violación y Lesiones Personales". En vista de ello, en la Resolución Judicial precalificó los hechos que se le imputan a mi defendido como delito de VIOLACIÓN Y LESIONES
PERSONALES...omisis...., Al respecto debo, con el debido respeto a esta Corte de Apelaciones, hacer los siguientes señalamientos: La Ciudadana Juez de Control, con el debido respeto que ella se merece, incurrió en Ultra Petita, al conceder al ciudadano representante del Ministerio Público más de lo que pidió, por lo que vicio de nulidad su decisión, conforme lo establece el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil; por otro lado, de acuerdo a la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional, a los jueces en funciones de control, no le es dado modificar la calificación jurídica, a tal efecto me permito transcribir un párrafo de la Sentencia Nro. 1081 de fecha 15/06/2001 de la Sala constitucional: Modificación de la calificación jurídica del hecho de la acusación fiscal por parte del juez de control "Al respecto, precisa la Sala que...el tribunal, si en el curso de la audiencia, observa un error en la calificación jurídica no apreciado por las partes, podrá prevenir al imputado sobre el cambio en la calificación de los hechos de la acusación y, una vez hecha tal observación, podrá incluso modificar, en forma in bonus o in pejus, en la propia sentencia condenatoria la calificación jurídica o la pena originalmente dada en la acusación, obviamente, siempre se están refiriendo a la fase del juicio oral y, por ende, a una de las atribuciones que le han sido conferidas expresamente al Juez de Juicio. Por consiguiente, considera esta Sala que, admitir que el Juez de Control puede modificar la calificación jurídica del hecho de la acusación fiscal, sería aceptar no solamente que el Juez de Control puede invadir las funciones que tiene legalmente asignadas el Juez de Juicio durante el debate, en contravención de las previsiones que tuvo el Legislador con respecto a la llamada fase intermedia en la que actúa el Juez de Control, en el sentido de que a la misma no le fuesen trasladados aquellos asuntos propios del juicio oral; sino que además, puede subrogarse en las atribuciones que el ordenamiento jurídico vigente confiere al Ministerio Público en el proceso penal y que se concretan en las funciones de investigación y acusación." (subrayado mío). DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR La ciudadana Juez A-Quo, comienza citando la sentencia N° 820 de fecha 15/04/2003 de la Sala Constitucional, a los efectos de poder proceder a decretar una Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, y para ello deben establecerse en forma concurrente, los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los numerales Io, 2o y 3o; transcribe el contenido del artículo 250 y sus numerales y luego señala: Con respecto al numeral primero de dicho artículo, observa este Tribunal que debe existir un hecho punible, perseguible de oficio, que amerite pena corporal y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita...omisis luego continúa señalando: En el caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente y de lo manifestado por las partes y el imputado en la Audiencia Oral fijada al efecto, considera quien aquí decide que se encuentran llenos los requisitos establecidos en este ordinal...omisis Ahora bien, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, con el debido respeto que se merece la ciudadana juez A-Quo, la misma al hacer su análisis respecto al numeral primero del artículo in comento, agrego al mismo el término Perseguible de Oficio, lo cual no contiene la norma en si, es decir, es Incongruente, contradictorio, y su adecuación al delito de violación es improcedente, en virtud de lo establecido en el Artículo 380 del Código Penal, al señalar "el enjuiciamiento no se hará lugar sino por la acusación de la parte agraviada o de quien sus derechos represente" es decir, no es perseguible de oficio. Luego continúa señalando: Con relación al numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano Alciber Enrique Gámez Toucel, es autor o partícipe en la comisión del delito de Violación y Lesiones Personales lo cual fundamenta este juzgador con los siguientes elementos de convicción, y procede a enumerar el Acta Policial, las Actas de Entrevistas y los objetos incautados. Cabe preguntarse ¿Cuales análisis práctico la ciudadana juez A-Quo? Porque como quedó plasmado anteriormente, de los elementos de convicción presentados por el representante del Ministerio Público, no incriminan en ninguna forma a mi defendido; pero lo más grave aún, es que la juzgadora se pronunció al señalar que el ciudadano Alciber Enrique Gamez Toucel, es autor o partícipe en la comisión del delito de Violación y Lesiones Personales, violando con ello de manera flagrante el principio fundamental establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus Artículos 49.2 y 44 en su encabezamiento y 44.1, en concordancia con los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. A todo ello debo agregar e invocar, con el debido respeto a ésta Corte de apelaciones, una sentencia de la Sala Constitucional: Sala Constitucional Sentencia Nro. 899 del 31/05/2001 Derecho a la libertad personal "...la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de establecer al Estado como garante y protector de los derechos humanos, enunció dichos derechos, dejando claro que esta enunciación no es denegatoria de otros no señalados expresamente en ella. Entre estos derechos se encuentra el derecho a la libertad personal que tiene todo individuo -artículo 44- el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar esta garantía constitucional de tan vital importancia y, con ello, el orden público constitucional."Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, esta defensa al asumir la misma, procedió a indagar con los familiares de mi defendido, a los efectos de determinar la verdad de los hechos imputados, los mismos me informaron que la progenitura de la niña Valentina y concubina de mi defendido, les había informado que en fecha 25/07/06, el Dr. José Alonzo, Médico Forense de la Delegación del Llanito, le había informado que la niña no presentaba ninguna lesión en sus partes genitales ni signos de intento de violación y no se explicaba el porque ese muchacho estaba detenido, asimismo les informó que le enseñó el informe médico y que se lo había entregado a una funcionaría de la Policía del Municipio Sucre. Seguidamente procedí a indagar con unos funcionarios policiales de ese mismo Municipio, y me informaron que ciertamente el informe del médico patólogo había sido recibido en su sede y enviado a la Fiscalía el día 26/07/06; un día después de haber sido presentado y privado de su libertad. Seguidamente, una vez nombrado por mi defendido y juramentado en el respectivo tribunal de control, procedí a solicitar el expediente y al practicar una revisión minuciosa en busca del Informe Médico, pudiendo constatar que el mismo no había sido agregado a los autos, por lo que procedí a solicitar copia certificada del expediente y el cual consignare ante esta Sala de Corte de Apelaciones en su debida oportunidad procesal. Ahora bien, con fecha 10/08/06, interpuse por ante el Tribunal A-Quo, una revisión de la medida y en virtud de no haberse aún pronunciado el tribunal y ante la eventualidad de que a partir del día 15 de los corrientes comienzan la vacaciones judiciales, mi defendido se encuentra privado de su libertad en el Internado Judicial del El Rodeo, siendo inocente del hecho que se le imputa, en virtud del dictamen del Médico Forense, prueba irrefutable de su inocencia, y de la cual aún no cursa en autos, ante el peligro que corre su vida y la espera del transcurso de los Treinta (30) días que según el fiscal, debe esperar para presentar sus actos conclusivos, es la razón por la cual ocurro ante ustedes en nombre de mi defendido solicitando justicia. De manera pues, narrados los hechos acontecidos en el Juzgado Cuadragésimo Quinto en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Solicito a esta Corte de Apelaciones con el debido respeto, en primer lugar, se inste al Ciudadano representante del Ministerio Público, a presentar por ante esta Corte de Apelaciones a su digno cargo, el informe original del Médico Forense, en el cual se prueba la inocencia de mi defendido; en segundo lugar, si esta Corte de Apelaciones lo considera pertinente, se cite con carácter de urgencia, al Ciudadano Dr. José Alonzo, Médico Forense del servicio de Ciencias Forenses de la Sub-Delegación de la Comisaría El Llanito, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), a los fines de que tenga bien a exponer los exámenes practicados a la niña Moneada Badillo Valentina y cuales fueron sus resultados. Por último, solicitó respetuosamente al Ciudadano Presidente y demás Jueces d esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que conocerá del presente AMPARO CONSTITUCIONAL con fundamento a los antes expuesto y las normas Constitucionales antes citadas, se sirva admitir, tramitar y sustancias el presente escrito de Amparo Constitucional conforme a derecho y proceder a dictar sentencia de pleno derecho con el propósito de que se restablezca la situación jurídica infringida.”

Esta Sala de la Corte de Apelaciones, a los fines de emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la Acción de Amparo interpuesta, pasa a considerar primero el aspecto relativo a su competencia para decidir el presente caso, en razón de lo cual observa:

DE LA COMPETENCIA

Dispone el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:

“Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud del amparo. En caso de duda, se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia en razón de la materia. Si un Juez se considerare incompetente, remitirá las actuaciones inmediatamente al que tenga competencia. Del amparo de la libertad y seguridad personales conocerán los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, conforme al procedimiento establecido en esta Ley”.

El ciudadano JOSE FRANCISCO VIVAS MEDINA, Abogado en ejercicio e inscrito debidamente por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 70.734, actuando como defensor del ciudadano ALCIBER ENRIQUE GAMEZ TOUCEL, señala como agraviante constitucional al Juez Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentando la misma en los artículos 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 4° único aparte de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En tal sentido, la acción de amparo propuesta es contra decisión judicial dictada u omitida de dictarse por un Tribunal de Primera Instancia de Este Circuito Judicial Penal.

En tal sentido, el fallo producido con carácter vinculante por el Tribunal Supremo de Justicia por intermedio de su Sala Constitucional, ha dejado establecido (Caso Emery Mata Millán), que las violaciones a la Constitución que cometan los jueces serán conocidas por los jueces de la apelación. Esta determinación de la Sala Constitucional del Supremo Tribunal, es consecuente con lo establecido en el artículo 4, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual, a la letra reza:

“Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva”.

En razón de lo anterior, y según la afirmación del accionante por haberse cometido la violación de derechos constitucionales por un Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, es por lo que corresponde a la Corte de Apelaciones conocer de la presente acción de amparo, puesto que resultaría contrario a derecho que un Juez de la primera instancia revisara una decisión promulgada o dictada por otro de la misma categoría. En razón de ello, esta Sala se considera COMPETENTE para conocer la acción de amparo intentada por el ciudadano JOSE FRANCISCO VIVAS MEDINA, Abogado en ejercicio e inscrito debidamente por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 70.734, actuando como defensores del ciudadano ALCIBER ENRIQUE GAMEZ TOUCEL. Así se decide.-

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Hechas las anteriores precisiones relativas a la competencia de esta Sala, de la acción de amparo propuesta, se observa:

1. Mediante la decisión Judicial que se objeta, en primer término, el Juzgado de Control cuestionado por el accionante decretó medida judicial preventiva privativa de libertad al ciudadano ALCIBER ENRIQUE GAMEZ TOUCEL.

2. Por otra parte, se denuncia, que posteriormente a haberse dictado la citada decisión de privar preventivamente de la libertad al ciudadano ALCIBER ENRIQUE GAMEZ TOUCEL, el mismo accionante solicitó del señalado Juez de Control, revisión de dicha medida, siendo que, con respecto a este pedimento, el Juez de Control a la fecha de interponerse este amparo no había emitido pronunciamiento sobre la indicada solicitud de revisión.

Efectuada la relación anterior, que concreta los términos y pretensiones expresados en la acción de amparo que nos ocupa, se emiten por la Sala, actuando en el presente caso como Juez Constitucional, las consideraciones que siguen.

En cuanto a lo señalado en el primer punto antes referido, de tratarse la acción de amparo en este caso, un mecanismo impugnatorio contra del decreto de medida judicial preventiva privativa de libertad al ciudadano ALCIBER ENRIQUE GAMEZ TOUCEL, es nuestro criterio, que en tal agravio, de haberlo, no es restituible su perjuicio mediante la vía de la acción de amparo. Tal considerando tiene fundamento, por cuanto la decisión cuestionada fue dictada por un Juez competente de la República, en cabal ejercicio de sus facultades. Siendo por ello, una decisión emanada de un órgano regular encargado de administrar la justicia, y en el presente caso, un Juez ordinario de la Jurisdicción Penal, la decisión que se impugna mediante la acción de amparo propuesta, ha debido recurrirse por otros medios, esto es, por vía del recurso de apelación de autos, pues como se sabe, trátase el caso de una medida judicial preventiva que privó de la libertad a un ciudadano, por considerar procedente la aplicación de esa medida preventiva. De no estar de acuerdo la parte o su defensa, con la decisión dictada, atenderá esta a proponer los remedios ordinarios de ley y de no haberlos, y constituir al propio tiempo la decisión dictada por el órgano jurisdiccional, violación a derechos constitucionales de la persona, pude recurrirse entonces la extraordinaria vía de la acción de amparo.

Pero es que en el presente caso observamos, en primer lugar, cuando un Juez Penal dicta una medida preventiva, bien privativa o sustitutiva de medida privativa de libertad, está simplemente canalizando su actuación con fundamento en una previsión legal. Sobre este aspecto concreto dicta la pauta el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

2. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

El accionante sin embargo denuncia, que en el caso que nos ocupa el Juez de Control dictó una decisión ilegal, por cuanto, según estima, no se llenaron los requisitos mínimos para dictarla, y que por otra parte, así se extrae del contexto de la acción planteada, se trata, bajo su visión, de un caso donde no debía actuar como lo hizo el Ministerio Público, por tratarse la violación un caso de delito de acción privada, que haría menester, en ese caso concreto, la denuncia de la propia víctima o de sus familiares.

Al respecto, el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 24. Delitos de instancia privada. Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, y su enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial regulado en este Código.

Sin embargo, para la persecución de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II y III, Título VIII, Libro Segundo del Código Penal, bastará la denuncia ante el Fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones penales competentes, hecha por la víctima o por sus representantes legales o guardadores, si aquella fuere entredicha o inhabilitada, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales.

En todo caso, trátase de una decisión judicial dictada conforme a lo dispuesto en la ley adjetiva penal, es decir, en claro cumplimiento a una atribución asignada a los Jueces de la Jurisdicción Penal, siendo por ello inadecuado que para su impugnación, existiendo las vías regulares u ordinarias previstas en la ley, se recurra a la vía extraordinaria de la acción de amparo.

Por otra parte, como se señaló, se observa también, que posteriormente a haberse dictado la citada decisión de privar preventivamente de la libertad al ciudadano ALCIBER ENRIQUE GAMEZ TOUCEL, el mismo accionante solicitó del señalado Juez de Control, revisión de dicha medida, siendo que, con respecto a este pedimento, el Juez de Control a la fecha de interponerse este amparo no había emitido pronunciamiento sobre la indicada solicitud de revisión.

Esta última ejecución de la defensa, es indicativo inequívoco de que utilizó medios de defensa a favor de su patrocinado, siendo que, además, pudo en su oportunidad ejercer el recurso de apelación en contra de la medida privativa dictada mediante auto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal, que dispone:
“Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
…
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva”.

A manera de abundamiento, es necesario analizar sin embargo, el dictado del artículo 6º de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que dispone:

"Artículo 6.- No se admitirá la acción de Amparo: 1…; … 5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”.

Cabe citar al respecto al autor Rafael Chavero Gazdik, quien, sobre este asunto concreto sostiene criterio que comparte la Sala, así:

"En efecto, ya indicamos que a pesar de que antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Amparo existían importantes controversias en cuanto al requisito de admisibilidad que estamos analizando, la Ley no consagró nada al respecto, es decir, guardó silencio en lo que se refiere al carácter subsidiario o extraordinario de la acción de amparo constitucional. Ello a pesar de que este requisito es sin duda la médula espinal de esta institución, pues difícilmente pueda plantearse una controversia de amparo constitucional sin que salga a relucir el tema del carácter extraordinario de esta acción. Además, como se dijo antes, mantener un sano equilibrio entre esta institución y el resto de los mecanismos judiciales legalmente previstos es vital para el sano funcionamiento de la administración de justicia.
Ante esta deficiencia, la jurisprudencia ha tenido que romper con los esquemas tradicionales y consolidados de interpretación jurídica, al punto de tener que interpretar en forma extensiva una causal de inadmisibilidad (la prevista en el numeral 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo). En efecto, en este ordinal se dispone como causal de inadmisibilidad de la acción de amparo cuando "el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes". Como puede observarse, la mencionada causal está referida, en principio, a los casos en que el particular primero acude a una vía ordinaria y luego pretende intentar la acción de amparo constitucional. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido, para rescatar el principio elemental del carácter extraordinario del amparo, que no solo es inadmisible el amparo constitucional cuando se ha acudido primero a la vía judicial ordinaria, sino también cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía no se hace, sino que se utiliza el remedio extraordinario.
Es decir, se ha tenido que interpretar extensivamente una causal de inadmisibilidad, en contra de los principios jurídicos más elementales, para dar cabida al requisito indispensable de equilibrio y subsistencia entre el amparo y los demás remedios judiciales." (CHAVERO GAZDIK, Rafael J. "El Nuevo Régimen del Amparo Constitucional en Venezuela". P. 249. Editorial Sherwood. Caracas 2001).

En atención al criterio anterior, que sigue la Sala, es elocuente a su vez, la orientación jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el carácter no sucedáneo de la acción de tutela constitucional una vez que se ha verificado la existencia de Recursos Ordinarios en el catálogo de remedios procesales en la Ley Adjetiva Penal. Es conveniente citar al respecto los siguientes dictados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

“…no es cierto que per se cualquier trasgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela de amparo, y menos las provenientes de la actividad procesal, ya que siendo todos los jueces de la República tutores de la integridad de la Constitución, ellos deben restablecer, al ser utilizadas las vías procesales ordinarias (recursos, etc.), la situación jurídica infringida, antes que ella se haga irreparable” (Sentencia 848/00)…
_________o__________
“Para que sea estimada una pretensión de amparo constitucional es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender Utilizar el proceso de amparo, cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela…haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de amparo constitucional, referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas”… (331/2001)
____________o__________
“…la acción de amparo constitucional, opera en su tarea especifica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.
La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejecutados los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.
La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles…" (2369/01)

Por otra parte, la procedencia de la acción de amparo contra decisiones judiciales, pasa por admitir que el juez agraviante, lo sea porque actúa “…fuera de su competencia…", incompetencia eventual ésta que para ser considerada susceptiva de ser garantizada a través de la excepcional y extraordinaria acción de amparo, debe vulnerar un derecho constitucional.

En tal sentido, como se observó, el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal que dictó la decisión presuntamente agraviante, lo realizó en virtud de una precisa competencia procesal de origen legal, a saber, el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, esta Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal Constitucional, considera, que en el presente caso, la acción de amparo propuesta debe declararse INADMISIBLE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 ordinal 5 de la Ley de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto el agraviado, al no ejercer en su oportunidad el recurso de apelación al cual tenía derecho, de conformidad con lo expresado en el ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, no optó “por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes” y de haber ejercido el recurso, la misma disposición impide que se admita, por haber optado a las mismas. Pero además, como se observa, el hecho de haber solicitado la revisión de la medida judicial preventiva privativa de libertad, que es un “medio judicial preexistente”, independientemente de si ejerció o no el recurso de apelación, es indicativo inequívoco de que utilizó medios de defensa a favor de su patrocinado. Así se decide.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE, la presente acción de amparo interpuesta por el abogado JOSÉ FRANCISCO VIVAS MEDINA, inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 70.734, quien actuó como defensor del ciudadano ALCIBER ENRIQUE GAMEZ TOUCEL. La INADMISIBILIDAD declarada se decide de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto el agraviado, al no ejercer en su oportunidad el recurso de apelación al cual tenía derecho, de conformidad con lo expresado en el ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, no optó “por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”, pero además, como se observa, el hecho de haber solicitado la revisión de la medida judicial preventiva privativa de libertad, que es un “medio judicial preexistente”, independientemente de si ejerció o no el recurso de apelación, es indicativo inequívoco de que utilizó medios de defensa a favor de su patrocinado. Así se decide.
Dada, firmada y sellada en la sede de esta Sala N° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los Dieciséis (16) días del mes de Agosto del año Dos Mil Seis (2.006).
Publíquese, regístrese la presente decisión, déjese copia certificada de la misma, notifíquese a las partes.
EL JUEZZ PRESIDENTE

DR. RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS

EL JUEZ PONENTE EL JUEZ

DR. JOSE GREGORIO RODRIGUEZ TORRES DR. ÁNGEL ZERPA APONTE

LA SECRETARIA

ABG. ROSA CADIZ RONDON.

RDGR/JGRT/AZA/RCR/Ag.-
CAUSA N° SA-5- 06-2005