REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, veinticuatro (24) de agosto de dos mil seis (2006) 196º y 147º ASUNTO: AP21-N-2006-000012 SENTENCIA Se habilita todo el tiempo necesario para la realización de este pronunciamiento conforme a lo establecido en la Resolución N° 72 publicada en Gaceta Oficial N° 38.496 del 9 de agosto de 2006 de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que en materia de amparo constitucional se considerarán habilitados todos los días del período del receso judicial. Se inicia el presente procedimiento por escrito de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de Amparo Cautelar de Suspensión de Efectos y Subsidiariamente Medida Cautelar Nominada, presentado el 04 de agosto de 2006 por el abogado Rodolfo Perera Díaz contra Providencia Administrativa N° OF/US-M/074/2006 dictada en fecha 19 de julio de 2006 por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital, Vargas y Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas, en esa misma fecha previa la distribución aleatoria, correspondió conocer del mismo a este Juzgado Superior Analizadas como han sido, las actas que conforman el presente expediente, se pasa a dictar decisión con base en la siguiente argumentación: DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA Alega el apoderado judicial que la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital, Vargas y Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 17 de abril de 2006, inició procedimiento administrativo en contra de su representada por denuncia interpuesta por los ciudadanos DAVID BELLO y JAVIER PERAZA, titulares de las cédulas de identidad N°s 6.504.871 y 16.359.096, respectivamente, señalando éstos que fueron despedidos después de postularse en fecha 29 y 30 de marzo de 2006 para ser electos Delegados de Prevención ante el Comité de Seguridad y Salud Laboral, y en virtud de haber presuntamente infringido las disposiciones legales contenidas en los artículos 41, numerales 13 y 14, artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, atribuyéndosele la comisión de la infracción preceptuada en el numeral 17 del artículo 120 de la misma Ley; concluyendo dicho procedimiento con la Providencia Administrativa N° OF/US-M/074/2006 dictada en fecha 19 de julio de 2006 que sancionó a su representada con un multa por la cantidad de BOLIVARES CIENO TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CON 00/100, (Bs. 103.488,000,oo), siendo notificado dicho acto a su representada el día 31 de julio de 2006, anexándose la correspondiente planilla de liquidación. Aduce que, la Providencia Administrativa es nula por cuanto la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital, Vargas y Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, no era el órgano competente para determinar si hubo despido o no de los trabajadores, además de fundamentarse en un falso supuesto e hecho y un falso supuesto de derecho, por cuanto los trabajadores renunciaron dos días antes de la denuncia, y uno de ello a través de testimonial reconoció la carta de renuncia, y que los hechos no se subsumen a los artículos 41, 53 y 120 numeral 17 de la LOPCYMAT, resultando desproporcionada la sanción impuesta. En cuanto a la sustentación jurídica de su pretensión nulificatoria, la recurrente señala: Violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la constitución. - DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR 1. Solicitud de tutela constitucional cautelar En primer lugar, la pretensión de amparo cautelar es solicitada por el representante judicial de la parte actora con la finalidad de suspender los efectos del acto recurrido. Indica que el acto administrativo sancionatorio, viola los derechos fundamentales de su representada a la defensa, al debido proceso y a ser notificado. En su argumentación, analiza los requisitos de procedencia de la tutela invocada, indicando: A. Presunción grave de violación de derechos constitucionales (fumus boni iuris) La presunción grave de violación de los referidos derechos constitucionales se deriva de que se impuso la sanción bajo un análisis errado de la situación jurídica concreta e inmotivación del acto administrativo impugnado, lo cual hacen nula la decisión admnistrativa. En cuanto al segundo de los requisitos, la recurrente argumenta lo siguiente: B. Peligro de que pueda crearse un daño irreparable por la definitiva (periculum in mora). Señaló que su representada cuenta con un lapso legal muy breve, de cinco (05) días hábiles, luego de ser notificada, para proceder al pago de la multa, dicho lapso vence en fecha 07 de agosto de 2006, por lo que hacer un desembolso económico de esa magnitud le ocasionaría daños irreparables a la empresa, toda vez que de cumplirse lo ordenado en la Providencia Administrativa, las cantidades pagadas por tal concepto, serían de difícil reintegro para la empresa, en el caso que resultase nulo el acto recurrido. Antes de pronunciarse sobre la admisión del presente recurso es necesario para este Juzgado Superior precisar su competencia. - - DE LA COMPETENCIA La Disposición Transitoria Séptima de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, prevé que hasta tanto no sea creada la Jurisdicción Especial del Sistema de Seguridad Social, serán los Juzgados Superiores con competencia en materia del trabajo, los competentes para conocer y decidir los recursos contenciosos administrativos de nulidad previstos en la precitada Ley; conforme a esta norma corresponde la competencia de conocer del Recurso a este Juzgado Superior. -- DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA Es importante destacar que conforme a lo establecido en la Resolución N° 72 publicada en Gaceta Oficial N° 38.496 del 9 de agosto de 2006, si bien durante el período de receso judicial, permaneciendo en suspenso las causas y no corriendo los lapsos procesales; ello no impide que se practiquen las actuaciones que fueren necesarias para el aseguramiento de los derechos de alguna parte, la cual deberá justificar la urgencia, y en materia de amparo constitucional se considerarán habilitados todos los días del período, por tanto, el pronunciamiento de admisibilidad corresponde a este Juzgado Superior como elemento previo al análisis del recurso de amparo cautelar y, en consecuencia, el imperativo procedimental implica admitir el recurso de nulidad para tal fin, por lo que conforme, a la exigencia de tutela judicial efectiva y la necesidad de celeridad en los procedimientos, debe este Juzgado Superior sobre el amparo cautelar solicitado. En tal sentido, una de las notas características y cualificantes de la tutela cautelar es la urgencia y celeridad en su tramitación, motivo por el cual esperar a la finalización del período de receso judicial para la admisión del recurso interpuesto para, posteriormente, proveer sobre la tutela cautelar solicitada, atenta directamente contra esa urgencia y celeridad y, como consecuencia, no cumple con el deber de tutela jurisdiccional efectiva que, por imperativo del artículo 26 constitucional, se impone a los órganos de administración de justicia. Ante la necesidad procesal de la existencia del proceso a los efectos de pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado (lo cual ocurre con la admisión de la pretensión), este Juzgado observa la posibilidad de que, en el mismo fallo, se pronuncie sobre su competencia, admita la pretensión nulificatoria y se pronuncie inmediatamente sobre la tutela cautelar solicitada, y así efectivamente se hará en la presente sentencia. En tal sentido debe apreciarse si la pretensión así deducida cumple con los parámetros de admisibilidad previstos en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sustituyó al artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone: ”Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o acciónate; o en la cosa juzgada.” En el caso de autos, se observa que la sociedad mercantil recurrente es, efectivamente, destinataria del acto administrativo impugnado lo que demuestra su legitimación ad causam por tanto la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada y no se observa que sea evidente la caducidad de la pretensión, que el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; que no existe prohibición legal alguna para su admisión; que no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; que el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios, que no hay cosa juzgada, que no existe un recurso paralelo y que fue interpuesto en tiempo hábil, razones por las cuales, debe este Juzgado Superior admitir el presente recurso contencioso administrativo de anulación, de conformidad con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Resulta pertinente señalar que el análisis de la admisibilidad efectuada en este fallo debe dejar a salvo la posibilidad de revisar si, sobrevenidamente, se configura alguno de los motivos de inadmisibilidad por efecto de la remisión de los antecedentes administrativos del caso por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y, así también se declara. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR LA TUTELA CAUTELAR SOLICITADA Como quiera que la pretensión cautelar ha sido planteada de manera subsidiaria, este Juzgado Superior una vez determinada su competencia para conocer del asunto de autos y admitida como ha sido la pretensión, pasa a decidirla sobre la base de la siguiente argumentación: La recurrente ha solicitado amparo constitucional con efectos cautelares para lograr detener la “eficacia” del acto impugnado en nulidad, mientras se resuelve la pretensión principal. Han alegado, como fundamento de su pretensión cautelar los mismos argumentos que sustentan su pretensión nulificatoria, lo cual se evidencia al escrito libelar. Esta forma de plantear sus pretensiones es de todo punto de vista completamente incorrecto. El juez constitucional, aun en sede cautelar, no puede constatar una “violación de derechos constitucionales”, y mucho menos, cuando esta misma violación constituye el fundamento de la pretensión principal de nulidad. De aceptarse tal situación, el juez cautelar estaría anticipando indebidamente un pronunciamiento sobre la pretensión nulificatoria, pues, por más que se diga que “no avanza opinión” o que “el juicio es provisional”, lo cierto es que si el juez de la cautelar se fundamenta en las mismas violaciones que sustentan la pretensión de nulidad, se estaría creando una “presunción” de nulidad del acto completamente por efecto de los vicios constitucionales constatados. Sin embargo, la tutela cautelar cuando es constitucional otorga al juez amplias facultades de apreciación e indagación que permite, sin cambiar la pretensión específica del actor, conocer las necesidades de prevención presentes en el caso bajo análisis. 1. Pretensión constitucional de amparo cautelar Respecto de la procedencia de este medio extraordinario de protección constitucional, su base legal se encuentra en el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a cuyo tenor: ”La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.” Se trata, como ha sido reiterado por la jurisprudencia venezolana, de un amparo constitucional con naturaleza y fines cautelares, pues la “suspensión” del acto impugnado en nulidad opera como “prevención” de que la vigencia y eficacia del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de los derechos o garantías constitucionales invocados. En materia de amparo cautelar, el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede ir más allá para lograr el restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida o amenazada a tenor del artículo 27 constitucional. De tal manera que la finalidad primaria del amparo constitucional interpuesto en forma instrumental de la pretensión nulificatoria es la “suspensión” provisional de los “efectos” del acto administrativo impugnado y “como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”, sino que está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales. Además de ello, la profundidad del artículo 27 constitucional permite al juez “restablecer inmediatamente” la situación jurídica infringida y, con mucha más razón, la prevención de las eventuales amenazas de lesión a bienes jurídicos constitucionales. De esta manera, concluye esta Juzgado Superior que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los órganos jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas prohibitivas o positivas (innovativas) que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. Afortunadamente, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, en cuanto a la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia. Estableció la Sala lo siguiente: ”Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho loanterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco). Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa, se permite este Juzgado Superior realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela cautelar constitucional. En efecto, toda cautela debe reunir con algunas “condiciones de admisibilidad” revisadas liminarmente y que se contraen a: 1) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) análisis los intereses en juego (principio de la proporcionalidad). Se trata de realizar un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión principal haya sido admitida, puesto que es una condición necesaria para la validez de la medida que haya “proceso” cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión (salvo que se trata de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en derecho de autor, derecho marítimo, contencioso tributario, la decisión 486 de la Comisión Andina, en materia de niños y adolescentes, etc.). En segundo lugar, es necesario a los efectos de la “admisibilidad” (del latín mittere, esto es, “darle entrada”) que el juez realice una debida ponderación de los intereses generales pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, y resulta evidente que en un Estado social de Derecho y de justicia, deben colocarse en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar, el juez debe fijar la debida “proporcionalidad” de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada. Cumpliéndose ambos requisitos, la medida resulta admisible, pero queda aún por establecer su procedencia. Como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la Sala como esta misma Corte, han precisado que son dos sus condiciones de procedibilidad: 1) El fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. Quizás el uso reiterado de las expresiones latinas haya llevado a un sector de la doctrina y a la jurisprudencia misma, a afirmar que el primero se relaciona con el “buen derecho”. El fumus boni iuris es, en verdad, una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee del cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. El gran maestro de Pisa PIERO CALAMANDREI lo bautizaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Ha dicho la doctrina que este requisito de fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, y ello es verdad, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente, este requisito. El segundo de los requisitos es el periculum in mora, que con el mismo desatino, se ha vinculado como la “mora del proceso” o la “tardanza” del proceso judicial. Esto también es falso. La “causa” para decretar la cautela no está en la actividad o inactividad del juez, es decir, no es la mora del proceso, ni la tardanza de la sentencia de mérito, lo que justifica la adopción de una medida cautelar, sino concretamente la conducta ilegítima de la parte contra la cual obra, o los efectos irreparables que la conducta de la otra persona puede causar. Recordemos que la eventual “tardanza” o “mora judicial” opera en contra del actor y del demandado, luego no podría el juez interferir en la esfera jurídica del demandado por una situación que no le es imputable. El requisito llamado periculum in mora se refiere a un temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. En efecto, la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” son medidas preventivas que adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sea de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”. Dice RAMIRO PODETTI que se trata de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y LEO ROSEMBERG se refiere a hechos que pueda ser “apreciados hasta por terceros” y que se revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene bemoles y características interesantes, que este Juzgado Superior pasa a poner de relieve: 1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican. 2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable. Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro da daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Repárese que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales. Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación. Realizadas estas precisiones de teoría general de la potestad cautelar, pasa este Juzgado Superior a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas. La tutela constitucional cautelar solicitada por los recurrentes es la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad debidamente acompañado a los autos. Ciertamente la recurrente no ha realizado el análisis pertinente sobre la cautela constitucional, sin embargo, como antes se dijo, los amplios poderes del juez en sede constitucional, el cual se comporta como un juez de la Constitución, le permite constatar las necesidades preventivas de los justiciables. Efectivamente, el acto administrativo cuestionado sanciona a la recurrente por incumplimiento a normas contenidas en la LOPCYMAT, lo cual obliga a este órgano jurisdiccional revisar las condiciones de admisibilidad y procedencia de esta especial protección constitucional cautelar de suspensión de sus efectos: Como se dijo, la cautelar constitucional de suspensión de efectos debe reunir condiciones de admisibilidad constituida por a) la previa admisión de una pretensión principal; b) la ponderación de intereses generales, y c) el análisis del principio de proporcionalidad (ponderación de los intereses en juego). En el caso de autos, ya existe un pronunciamiento sobre la admisión de la pretensión nulificatoria; en segundo lugar, la suspensión de los efectos no afecta en modo alguno el interés general de la sociedad ya que solo afecta la esfera de los intereses individuales de la recurrente, y en cuanto al principio proporcionalidad de la cautela se aprecia lo siguiente: si el acto es suspendido a favor de la recurrente y resulta perdidosa en el juicio de nulidad deberá cumplir íntegramente la sanción impuesta, pero, en caso de que resulte vencedora y no haberse suspendido los efectos del acto, la Sala Político Administrativa ha señalado en sentencia N° 1141 del 04 de mayo de 2006, que: “Por otra parte, reitera la Sala en el supuesto de declararse con lugar el recurso incoado, que la Administración estaría obligada a reintegrar la cantidad impuesta como sanción; así como, en caso de haberse solicitado expresamente, deberá proceder al pago de cualquier otra contraprestación de carácter económico suficiente para reparar el eventual daño que pudo haberse causado” En efecto, la práctica forense está demostrando que la habitual diligencia de los recurrentes de retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento desaparece cuando éstos obtienen un pronunciamiento cautelar, ya que les permite dilatar sin consecuencia jurídica alguna el proceso de nulidad precisamente en esta etapa. En cuanto a los requisitos de procedencia esta Corte advierte que: a) en cuando al fumus boni iuris constitucional, la recurrente es destinataria del acto administrativo impugnado, y como tal padece todos sus efectos. Lo cual le otorga la legitimación necesaria para retar su legalidad, y como tal se encuentra en juego los derechos constitucionales a la presunción de inocencia, la legalidad de la actuación administrativa, y los derechos que conforman la garantía del debido proceso. Una tutela judicial efectiva no puede negar que la posición jurídica de la recurrente arroja situaciones y relaciones jurídicas que, apreciadas prima facie, merecen tutela constitucional. En cuanto al periculum in damni constitucional, cabe destacar lo dicho por la Sala Político Administrativa en la sentencia n° 1141 del 04 de mayo de 2006, trancrita ut supra, en el sentido que, en el supuesto de declararse con lugar el recurso incoado, que la Administración estaría obligada a reintegrar la cantidad impuesta como sanción; así como, en caso de haberse solicitado expresamente, deberá proceder al pago de cualquier otra contraprestación de carácter económico suficiente para reparar el eventual daño que pudo haberse causado. Además de lo anterior, de un análisis del escrito libelar, puede constatar este Juzgado Superior que, aparte de las razones que se esgrimieron, no expuso la parte actora alegatos que puedan sustentar de manera idónea la solicitud bajo análisis: En efecto, de la revisión efectuada tanto de la solicitud como de las actas que conforman el expediente, se advierte que no se señaló de manera concreta la naturaleza y extensión de los perjuicios o daños que presuntamente se le ocasionarían si no se suspendiesen los efectos del acto, pues, se reitera, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, aportando al juicio mediante recaudos probatorios los elementos suficientes que permitan a éste órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre su irreparabilidad por la definitiva, y no se evidencia a los autos, instrumentos probatorios que permitan formar convicción a este Juzgador, tales como Estados Financieros debidamente auditados, Declaraciones al Impuesto Sobre la Renta de los últimos años, etc.; pues la parte recurrente se limitó únicamente a consignar como prueba la planilla de liquidación y el acto recurrido, no constituyendo éstos elementos probatorios suficientes. Así se declara. En consecuencia, examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala ante la ausencia de fundamentos que sustenten la medida de suspensión de efectos solicitada, que debe necesariamente ser desestimada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. Finalmente, en consideración a que la ausencia de acreditación por parte de la recurrente de elementos probatorios para sustentar su solicitud cautelar, puede haber sido producto de considerar que la misma operaba automáticamente al solicitarla el actor en su recurso contencioso administrativo, debe esta Sala en consecuencia advertir, que el hecho de que se declare la improcedencia de determinada medida cautelar, no es óbice para que nuevamente pueda ser peticionada, claro está en el marco de acreditar los concurrentes requisitos destacados en el presente fallo, a saber: apariencia de buen derecho y peligro en la demora. Así se establece. Estas razones son suficientes para que este Juzgado Superior esté convencido de la improcedencia de la cautela constitucional solicitada y así lo establecerá en la dispositiva del presente fallo. DECISIÓN En virtud de la argumentación que precede y el razonamiento jurídico expuesto, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: 1) COMPETENTE para conocer de la pretensión de nulidad con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar nominada interpuesto por la sociedad mercantil SERVICIOS DE PERSONAL LA ARENISCA C.A. (inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de septiembre de 2003, bajo el N° 66, Tomo 138-A-Sgdo.), representada por su apoderado judicial, abogado Rodolfo Perera Díaz, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.967. 2) ADMITE la pretensión de nulidad señalada y, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo doce del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en la sentencia N° 1238 de fecha 21 de junio de 2006 de la Sala Constitucional, se ordena citar a los ciudadanos Fiscal General de la República, al Ministerio del Trabajo, al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Director Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital, Vargas y Miranda) y, la Procuradora General de la República, remitiéndoles copias certificadas de la solicitud, de la documentación acompañada a esta y del presente auto. Líbrense oficios.La notificación de la ciudadana Procuradora General de la República se practicará con arreglo a lo ordenado en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Líbrese el cartel a que se refiere el aparte once del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el tercer (3er.) día de despacho siguiente a aquél en que conste en autos las citaciones ordenadas. Se ordena la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un (1) diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. Librese el cartel de emplazamiento. El recurrente deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso, y se ordenará el archivo del expediente Finalmente, por lo que respecta a la solicitud de que se decrete medida cautelar referida a la suspensión de los efectos del Acto Administrativo Impugnado, se ordena abrir el correspondiente cuaderno separado, el cual se iniciará con la incorporación de la referida diligencia solicitud, así como la copia certificada del escrito del Recurso de Nulidad, del presente auto y demás documentos pertinentes. Solicítese los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Vista la solicitud jurando la urgencia del caso en fecha 04 de agosto de 2006, devuélvase el original de la Planilla de Liquidación previa la certificación de una copia fotostática de la misma en los autos. 3) IMPROCEDENTE la pretensión de amparo constitucional cautelar. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de agosto del año Dos Mil Seis (2006). Años: 196° y 147°.- HERMANN VASQUEZ FLORES JUEZ TITULAR LA SECRETARIA Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. LA SECRETARIA EXP Nº AP21-N-2006-000012 “2006, AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR”