TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, diez (10) de agosto de dos mil seis (2006)

196° y 147°

Asunto N° AP21-R-2006-000633

PARTE ACTORA: ROBERT GARZON GALINDO, WILMER DIAZ y RICARDO PEREZ, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad N° 16.341.074, 10.958.604 y 7.821.885, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JESYRETH VARGAS, MARIA HERNANDEZ y SOLCIRET TOVAR, abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 85.902, 95.681 y 69.664, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: AGENCIA DE FESTEJOS SAN ANTONIO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de noviembre de 1988, bajo el N° 24, Tomo 63-A-Sgdo., y el CENTRO PORTUGUÉS, inscrito en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador, en fecha 09 de mayo de 1958, bajo el N° 54, Tomo 8.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA AGENCIA DE FESTEJOS SAN ANTONIO, C.A: RICARDO SAYEGH, MARIA PIOL, ENRIQUE SABAL, JAIME SABAL, MARY CIANCIARULO y MARIA LLOVERA, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nos. 4.655, 26.729, 37.716, 73.898, 66.621 y 111.952, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA CENTRO PORTUGUÉS: CESARINA DA CORTE y VICTOR GONCALVES, abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 44.937 y 44.936, respectivamente.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA CENTRO PORTUGUÉS: FERNANDO GUERRERO, abogado en ejercicio, inscrito en Inpreabogado bajo el N° 8.496.

Han subido a esta alzada las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por las abogadas María Josefina Piol Puppio y Cesarían Da Corte, procediendo con el carácter de apoderadas judiciales de la empresa Agencia de Festejos San Antonio, C. A. y Centro Portugués de Caracas, respectivamente, contra la decisión de fecha 12 de junio de 2006, dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio seguido por los ciudadanos Robert Garzón Galindo, Wilmer Díaz Querales y Ricardo Pérez contra la empresa Agencia de Festejos San Antonio, C. A. y la asociación civil Centro Portugués de Caracas.

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

Los respectivos representantes judiciales de las codemandadas, en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expusieron:

Por la codemandada Agencia de Festejos San Antonio, C. A. se señaló que hay un accionante que desistió del presente proceso y en la sentencia fue condenado; la sentencia carece de inmotivación pues no hay fundamentos para condenar solidariamente, por el socio, a la Agencia de Festejos San Antonio; los accionantes laboraban para otra empresa.

Por la codemandada Centro Portugués, se alegó que el Centro Portugués no se llama Centro Portugués de Caracas; la notificación no se llevó a cabo conforme a la Ley pues consta al folio 35 que la persona fue notificada en la portería y esa persona no es asistente de la demandada; el cartel no puede ser pegado en la portería, el Centro Portugués tiene oficinas administrativas y de secretaría y allí ha debido entregarse el cartel y no consta que se hubiera entregado; uno de los socios de las dos demandadas es el mismo pero eso no vincula que exista conexidad entre las dos demandadas; la finalidad del Centro Portugués no es mercantil pues es una asociación civil sin fines de lucro y no una empresa como sí lo es la Agencia de Festejos San Antonio que presta sus servicios en las instalaciones del Centro Portugués; no hay relación de dominio entre ambas demandadas, la junta directiva es diferente, no utilizan denominaciones parecidas y la actividad que desempeñan son diferentes; como el Centro Portugués no tiene objetivos de lucro no paga utilidades; se debe excluir al Centro Portugués.

La representación judicial de la parte actora expuso que no hubo falta de citación; que la demandada reconoció en el recurso de hecho que eran trabajadores los accionantes; no se demostró la existencia de un contrato de arrendamiento; los actores trabajaban en las instalaciones del Centro Portugués; las demandadas quedaron confesas.

Al folio 37 de la pieza 1 cursa acta de fecha 13 de julio de 2005, en la que se lee:

“En el día de hoy 13 de Julio de 2005, siendo las 9:00 AM, oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar en el presente juicio, se deja constancia de que se encuentra presente la abogada JESYRETH MORELA VARGAS GUILLEN, inscrita en el IPSA bajo el Nº:85.902 en su carácter de apoderada judicial de la parte actora WILMER RAMON DIAZ QUERALES, RICARDO JOSÉ PÉREZ OQUENDO, y ROBERT GARZON GALINDO este último no se encuentra presente en la audiencia, todos ampliamente identificados en los autos, tal como consta de poder que cursa en los autos. En este estado el Tribunal deja constancia de la no comparecencia a esta Audiencia de la parte demandada AGENCIA DE FESTEJOS SAN ANTONIO, C.A y CENTRO PORTUGUES DE CARACAS, ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sentenciará el dispositivo en la presente causa, siempre que los hechos alegados por la parte actora no sean contrarios a derecho. (…)”

Del contenido del acta copiada en precedencia se evidencia, de manera indubitable, que las demandadas no comparecieron a la celebración de la audiencia preliminar, afirmación que se fortalece cuando las respectivas representaciones judiciales de las empresas demandadas no alegaron en la audiencia de parte en el superior, como defensa, la justificación de la incomparecencia, por razón de caso fortuito o fuerza mayor.

Sin embargo, como sostuvieron razones de hecho para tratar de dejar sin efecto la audiencia preliminar llevada a cabo el 13 de julio de 2005, esta alzada procede a su examen y valoración a los efectos de un pronunciamiento sobre las mismas.
Alega la codemandada Agencia de Festejos San Antonio, C. A. que hay un accionante que desistió del presente proceso y en la sentencia se condenó al pago de conceptos y sumas de dinero a favor del trabajador que desistió.

Al respecto se observa:

Al folio 236 de la pieza 1 cursa diligencia de fecha15 de marzo de 2006, suscrita por el ciudadano Ricardo José Pérez Oquendo, debidamente asistido de abogado, así como el representante judicial de la codemandada Agencia de Festejos San Antonio, C. A., en la que se lee:

“El señor RICARDO JOSÉ OQUENDO, antes identificado expone: DESISTO DE LA PRESENTE ACCIÓN Y DEL PRESENTE PRECEDIMIENTO (Sic), por cuanto de una revisión que hice de mis condiciones de trabajo me percaté de que yo no prestaba servicios de mesonero para ninguna de las co-demandadas, sino para el Concesionario La Carabela. Por su parte la Dra. MARIA JOSEFINA PIOL PUPPIO, antes identificada, expone: Que acepto expresamente en nombre de mi representada el anterior desistimiento. Ambos comparecientes declaran que no tienen nada mas que reclamarse mutuamente ni por éste ni por ningún otro concepto, por lo que ambas partes se otorgan el más amplio y total finiquito. Asimismo solicitan que el presente desistimiento sea homologado por el Tribunal.”

Al folio 238 se encuentra inserto auto del a quo, de fecha 21 de marzo de 2006, en el que se lee:

“Visto el escrito de fecha 15 de marzo de 2006, presentado por el ciudadano RICARDO JOSE PEREZ OQUENDO, en su condición de parte co-demandante en la presente demanda asistido por la abogado ANA MARIA LIBERTELLA, y la ciudadana MARIA JOSEFINA PIOL PUPPIO, en su condición de apoderada judicial de la parte codemandada AGENCIA DE FESTEJOS SAN ANTONIO C.A, mediante el cual desiste de la Acción y del Procedimiento, haciendo alusión de que “percató que no prestaba servicios de mesonero para ninguna de las codemandadas, sino para el concesionario la Carabela”.Asimismo este Juzgador después de revisar el escrito homologa el presente Desistimiento única y exclusivamente en lo que concierne al Procedimiento. Con respecto a la Acción, este Juzgador afirma de conformidad con la Doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que los derechos del trabajador son irrenunciables, en consecuencia no se puede Desistir de la Acción.”

Del auto del 21 de marzo de 2006, transcrito en precedencia, el cual quedó firme al no haberse atacado oportunamente, se desprende, indubitablemente, que el a quo homologó el desistimiento en lo referente al procedimiento, no así en cuanto a la acción, lo que precisó de manera concreta, por lo que al haberse manifestado el deseo de desistir del procedimiento, estar de acuerdo una de las demandadas, (sin haberse pronunciado la otra), debe tenerse como desistido en procedimiento en cuanto a la demanda incoada por el ciudadano Ricardo José Pérez Oquendo. No ha debido condenarse a la parte demandada al pago a favor del ciudadano Ricardo José Pérez Oquendo, cuando éste desistió del procedimiento, declarándose la procedencia de la apelación por este motivo, revocándose la condenatoria sobre el pago al trabajador Ricardo José Pérez Oquendo. Así se resuelve.

De acuerdo a lo señalado supra, el presente pleito continúa, pero incoado sólo por los ciudadanos Robert Garzón Galindo y Wilmer Díaz Querales. A título ilustrativo abona este sentenciador que los mencionados demandantes estuvieron presentes en la audiencia oral en el Superior, no así el trabajador que desistió del procedimiento.

Por lo que se refiere a la defensa relativa a que los accionantes laboraban para otra empresa, esa defensa ha debido oponerse en su oportunidad, pero no incompareciendo a la celebración del inicio de la audiencia preliminar, para luego hacerlo, por primera vez, en la audiencia de apelación en la alzada, independientemente de que se manifestó tal circunstancia de manera vaga, imprecisa, sin el aporte de la información necesaria. Así se resuelve.

En cuanto a los fundamentos esgrimidos por la codemandada Centro Portugués, relativa a que su denominación es Centro Portugués y no Centro Portugués de Caracas, se observa de las actas procesales contentivas de los poderes otorgados por el referido codemandado, que ciertamente su denominación como asociación civil es Centro Portugués, con domicilio en la ciudad de Caracas, de lo cual se toma debida nota a los efectos de una correcta identificación en la sentencia. Así se declara.

Por lo que se refiere a la notificación de la codemandada Centro Portugués, argumentando que dicha notificación no se llevó conforme a derecho porque, a su decir, la persona fue notificada en la portería y esa persona no es asistente de la demandada, además que el cartel no puede ser pegado en la portería, el Centro Portugués tiene oficinas administrativas y de secretaría y allí ha debido entregarse el cartel y no consta que se hubiera entregado.

Al respecto se observa:

El procedimiento establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo conlleva una serie de novedades, de máxima importancia la gran mayoría de ellas, y otras, de menor consideración, que en conjunto coadyuvan a materializar los principios que orientan el procedimiento laboral, contenidos en la Constitución Nacional y en la Ley Adjetiva.

Uno de los mayores logros fue el haber sustituido el viejo sistema de la citación –en la cual debe buscarse, contactarse, la persona del representante legal de la demandada- por el nuevo procedimiento de la notificación que hace más ágil, más célere, la forma de poner en conocimiento del demandado la causa incoada en su contra.

El artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, expresa:

“Admitida la demanda se ordenará la notificación del demandado, mediante un cartel que indicará el día y la hora acordada para la celebración de la audiencia preliminar, el cual será fijado por el Alguacil, a la puerta de la sede de la empresa, entregándole una copia del mismo al empleador o consignándolo en su secretaría o en su oficina receptora de correspondencia, si la hubiere. El Alguacil dejará constancia en el expediente de haber cumplido con lo prescrito en este artículo y de los datos relativos a la identificación de la persona que recibió la copia del cartel. (...)”

La orden de notificación de los demandados consta al folio 22 de la pieza 1 y el texto del cartel a ser fijado a la puerta de la sede de cada demandada consta a los folios 23 y 24 de la pieza 1.
En cuanto a la notificación en sí, por lo que se refiere al codemandado Centro Portugués, se advierte que al folio 34 de la pieza 1, cursa diligencia de fecha 27 de mayo de 2005, suscrita por el alguacil encargado de la notificación, en la que se lee:

“Me trasladé el día VEINTICINCO (25) de MAYO del DOS MIL CINCO (2005), con la finalidad de hacer entrega del CARTEL DE NOTIFICACIÓN, a la empresa CENTRO PORTUGUES DE CARACAS ubicada en: AV. LUIS DE CAMOENS, CENTRO PORTUGUES, CARACAS, siendo recibido por el(a) NELSON REYES en su condición de ASISTENTE de la empresa demandada, asimismo procedí a fijar cartel en la puerta principal que da acceso a las instalaciones de la señalada empresa, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Consigno adjunto a la presente diligencia, copia del Cartel de Notificación recibido.”

Al folio 35 de la pieza 1 cursa la copia del cartel entregado a la empresa en la cual se lee que fue recibida por el ciudadano Nelson Reyes 4.428.515 y además que lo recibió en el Centro Portugués (portería) a las 10:55 a m, del día 25 de mayo de 2005.

De la constancia que surge de las dos actas procesales –folios 34 y 35 de la pieza 1- se desprende que el cartel fue fijado a la entrada de la sede de la demandada, como ordena la disposición adjetiva; ésta no dice que tiene que ser en alguna oficina determinada.

En cuanto a la entrega de la copia, se hizo en la persona del ciudadano Nelson Reyes, como trabajador de la codemandada Centro Portugués, independientemente de que sea asistente o detente otra denominación del cargo en dicho Centro; empeñarnos en este caso concreto, no para todos, en esta sutileza, equivale a desconocer el principio contenido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Como máxima de experiencia este juzgador es del conocimiento que en los clubes o centros de recreación y entretenimiento de carácter privado –no público- está restringido el paso a su interior de las personas que no son sus miembros o no estén debidamente autorizados.
Un funcionario –en este caso alguacil con la función de notificar- no está autorizada por sí para pasar a las instalaciones que tienen restricción de paso público, por lo que no le es fácil cumplir con su función, bastaría con que le impidieran el paso para verse frustrada su misión. Como también sabemos por máximas de experiencia, se ponen obstáculos a quien emplaza al demandado; de ahí la necesidad que hubo de cambiar la citación por la notificación, con las particularidades del proceso laboral.

Por otra parte, la demandada, si quiere que la copia del cartel se entregue en sus oficinas administrativas, al tratarse de un funcionario que tiene el cometido de notificar, puede dar instrucciones a quien se encuentra en la portería de negarse a recibir el cartel en la portería y pasar de inmediato al funcionario a las oficinas a los efectos de poder hacer la entrega del cartel.

En el presente caso se advierte que el alguacil encargado de la notificación fijó el cartel en la puerta de la sede de la demandada y entregó el cartel que fue recibido, como consta del folio 35, en cuyo caso, si la persona que recibió el cartel –empleado de Centro Portugués- no hizo entrega a su patrono de dicha copia y nadie vio el cartel fijado a la entrada, no es un vicio que pueda acarrear para su corrección ordenar la celebración de una nueva audiencia preliminar; en todo caso, sería un claro problema de comunicación entre un empleado –encargado de restringir la entrada al público y recibir la correspondencia, cartas, carteles, comunicaciones- y su empleador.

Y agregaríamos, que tratándose de dos demandados, con haber concurrido uno de ellos a la audiencia preliminar bastaba para que no se produjeran los efectos que acarrea su incomparecencia, establecidos en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Como consecuencia de lo expuesto, no puede prosperar en este punto la defensa de la codemandada Centro Portugués, entendiéndose como bien notificada esta codemandada.

Considerados los argumentos expuestos por la parte demandada, procede este sentenciador con la cuestión de fondo a resolver, entre las que se incluyen las defensas de la codemandada Centro Portugués, sobre la conexidad y las utilidades a pagar:

A los folios del 253 al 270 de la pieza 1 se encuentra inserta la sentencia apelada –fundamentada en la incomparecencia de las demandadas a la audiencia preliminar-, desprendiéndose de la misma que fue declarada parcialmente con lugar la demanda incoada por los ciudadanos Robert Garzón Galindo, Wilmer Díaz Querales y Ricardo Pérez “contra la unidad económica” integrada por Agencia de Festejos San Antonio, C. A. y Centro Portugués de Caracas, condenándose a éstas a pagar los conceptos de antigüedad, utilidades, vacaciones y bonos vacacionales, indemnizaciones por despido injustificado, días de descanso y feriados, por un monto global de Bs. 57.632.546,21, más intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios y corrección monetaria, acordándose una experticia complementaria del fallo para la cuantificación de estos tres últimos conceptos.

Sobre la incomparecencia de alguna de las partes para el inicio de la audiencia preliminar, el legislador a considerado varias consecuencias jurídicas, de orden procesal, dependiendo del no compareciente: si no acude el actor se entiende desistido el procedimiento y terminado el proceso –artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo- y si quien no concurriere fuere el demandado, se presume la admisión de los hechos alegados por el accionante, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del actor –artículo 131 eiusdem. Sin embargo, también el legislador ha establecido la posibilidad de fijar nuevamente la oportunidad para el inicio de la audiencia preliminar, cuando la parte que no compareció pueda justificarla por razones de caso fortuito o fuerza mayor.

En efecto el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, reza:
“Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante (…).”

Quien suscribe el presente fallo, ha expuesto sobre el tema, que:

“La inasistencia a la mediación tiene que tener una sanción de un importante peso procesal; si fuera voluntaria, su eficacia estaría comprometida con el fin perseguido.
(…)
Si fuere revocada la decisión recurrida, porque considerara quien dictare la decisión firme que hubo razones para el demandado que justificaron su inasistencia, por caso fortuito o fuerza mayor, se ordenará al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que fije nueva oportunidad para la realización de la audiencia preliminar, la que estará a cargo del mismo Juez que dictó la decisión revocada, porque su pronunciamiento no puede considerarse como adelantamiento de opinión porque el fundamento de su fallo está en la aplicación de la sanción impuesta por el legislador, no surge del examen y análisis de las pruebas, no viola el artículo 57 de la LOPT.” (Procedimiento Laboral en Venezuela, Editorial Melvin, Caracas 2004, pp. 109 y 114).

En la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación con la comparecencia de las partes a la audiencia preliminar, se lee:

“(…) 3° debe ser obligatoria, porque la experiencia ha demostrado, al menos entre nosotros que la conciliación voluntaria o la simple facultad atribuida al Juez de la causa, de llamar a las partes a conciliación, ha resultado un estruendoso fracaso, en el derecho procesal del trabajo.

Ahora bien, de nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso, en ambas circunstancias resolverá mediante sentencia oral, que reducirá a escrito, contra esa decisión no hay apelación en ambos efectos y recurso de casación, si hubiere lugar a ello (arts. 130 y 131). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.”

De esta manera, la parte empleadora, cuando no comparece a la audiencia preliminar –o a la audiencia de juicio- y se presume la admisión de los hechos, puede recurrir para ante el Superior, para exponer los motivos que, a su juicio, justifican, por caso fortuito o por fuerza mayor, su incomparecencia a la audiencia, o porque no fue notificada legalmente, existiendo vicios que imponen la reposición, o también porque fue condenada a pagar pretensiones del actor contrarias a derecho.

No aportando la demandada prueba alguna que justificara, por caso fortuito o fuerza mayor, su incomparecencia, ni prosperando la defensa de vicios en la notificación, se procede a revisar la condenatoria, en cuanto a la admisión de los hechos, para determinar que la pretensión de la parte accionante no es contraria a derecho.

Como se indicara supra, el demandante Ricardo José Pérez Oquendo desistió del procedimiento, por lo que la revisión se concentrará en las pretensiones de los ciudadanos Robert Garzón Galindo y Wilmer Díaz Querales.

Por lo que se refiere al codemandante Robert Garzón Galindo, éste comenzó su relación laboral el 12 de enero de 2003, desempeñando el cargo de mesonero para la codemandada Agencia de Festejos San Antonio, C. A., con un salario del 50% del salario mínimo, más el 10% de propinas, siendo despedido el 25 de enero de 2005, por lo que su relación laboral transcurrió por un tiempo de 2 años y 13 días, señalando el salario devengado, con la integración de las utilidades y el bono vacacional, reclamando los conceptos de antigüedad, utilidades pendientes del año 2003 y 2004, vacaciones pendientes del año 2003 y 2004, bono vacacional pendiente de los años 2003 y 2004, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo –antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso- descansos y feriados, para un total de Bs. 27.489.779,15.

En relación con el codemandante Wilmer Díaz Querales, éste comenzó su relación laboral el 21 de agosto de 2002, desempeñando el cargo de mesonero para la codemandada Agencia de Festejos San Antonio, C. A., con un salario del 50% del salario mínimo, más el 10% de propinas, siendo despedido el 27 de agosto de 2004, por lo que su relación laboral transcurrió por un tiempo de 2 años y 7 días, señalando el salario devengado, con la integración de las utilidades y el bono vacacional, reclamando los conceptos de antigüedad, utilidades pendientes del año 2003 y 2004, vacaciones pendientes del año 2003 y 2004, bono vacacional pendiente de los años 2003 y 2004, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo –antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso- y descansos y feriados, para un total de Bs. 27.104.131,31.

Los conceptos demandados por los trabajadores Robert Garzón Galindo y Wilmer Díaz Querales no son contrarios a derecho, están perfectamente contemplados en la legislación laboral vigente para la oportunidad de la prestación del servicio personal, correspondiendo ahora precisar si los montos reclamados exceden lo acordado por la Ley o lo convenido entre las partes.

Revisada la sentencia recurrida, en cuanto a los montos condenados a favor del laborante Robert Garzón Galindo, encuentra esta alzada que el a quo redujo en algunos conceptos los montos reclamados, para ajustarlos a la realidad de los hechos y a los permitidos por la Ley, encontrando que por antigüedad le corresponden Bs. 5.801.996,38; que por vacaciones y bono vacacional de los años 2003 y 2004, le corresponden Bs. 2.083.033,18; por las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de Bs. 7.138.833,20, más las utilidades dejadas de pagar por la parte patronal en los años 2003 y 2004, le corresponden el equivalente al salario de 15 días por año como límite mínimo, pues no está referido por la parte actora ni consta de autos que la parte demandada estuviera obligada a pagar mayor cantidad, más los intereses sobre prestaciones sociales, a ser cuantificados estos dos últimos conceptos por experticia complementaria.

En cuanto al salario de los días de descanso semanal y los feriados, al tratarse de un trabajador con salario mixto –una parte fija representada por el 50% del salario mínimo y el 10% de las propinas, su pago no está incluido en el monto variable, debiendo pagarse por el patrono, al no estar demostrado a los autos que lo haya percibido. En este sentido la trabajador le corresponde el salario de 12 días de fiesta por cada año laborado, lo que alcanza al salario de 24 días, más 52 domingos transcurridos como descanso semanal, sumando por este concepto, en dos años, el salario de 104 días, más el domingo del mes de agosto de 2004, totalizando por feriados y días de descanso semanal el salario de 129 días con base al salario devengado en el mes en que se sucedieron esos días, con exclusión de la parte fija -50% del salario mínimo, porque en esa parte sí está incluido el pago, todo lo cual ha de determinarse por experticia complementaria al presente fallo.

No comparte la alzada el criterio del a quo en el sentido de considerar que el trabajador los laboró, porque ello no surge de las actas procesales; lo que surge es que por ser variable una parte del salario, por esa parte variable ha de calcularse el pago por los días feriados y de descanso semanal.

Por lo que se refiere a los montos condenados a favor del laborante Wilmer Díaz Querales, encuentra esta alzada que el a quo redujo en algunos conceptos los montos reclamados, para ajustarlos a la realidad de los hechos y a los permitidos por la Ley, encontrando que por antigüedad le corresponden Bs. 5.821.844,44; que por vacaciones y bono vacacional de los años 2003 y 2004, le corresponden Bs. 2.258.855,55; por las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de Bs. 7.001.559,10, más las utilidades dejadas de pagar por la parte patronal en los años 2003 y 2004, le corresponden el equivalente al salario de 15 días por año como límite mínimo, pues no está referido por la parte actora ni consta de autos que la parte demandada estuviera obligada a pagar mayor cantidad, más los intereses sobre prestaciones sociales, a ser cuantificados estos dos últimos conceptos por experticia complementaria.

En cuanto al salario de los días de descanso semanal y los feriados, al tratarse de un trabajador con salario mixto –una parte fija representada por el 50% del salario mínimo y el 10% de las propinas, su pago no está incluido en el monto variable, debiendo pagarse por el patrono, al no estar demostrado a los autos que lo haya percibido. En este sentido la trabajador le corresponde el salario de 12 días de fiesta por cada año laborado, lo que alcanza al salario de 24 días, más 52 domingos transcurridos como descanso semanal, sumando por este concepto, en dos años, el salario de 104 días, más el domingo del mes de agosto de 2004, totalizando por feriados y días de descanso semanal el salario de 129 días con base al salario devengado en el mes en que se sucedieron esos días, con exclusión de la parte fija -50% del salario mínimo, porque en esa parte sí está incluido el pago, todo lo cual ha de determinarse por experticia complementaria al presente fallo.

No comparte la alzada el criterio del a quo en el sentido de considerar que el trabajador los laboró, porque ello no surge de las actas procesales; lo que surge es que por ser variable una parte del salario, por esa parte variable ha de calcularse el pago por los días feriados y de descanso semanal.

Corresponde ahora pronunciarse sobre la solidaridad alegada por la parte actora, en relación con la codemandada Centro Portugués.

De las actas procesales surge la demostración del hecho esbozado por los trabajadores en su libelo de la demanda, pues afirman la solidaridad entre Agencia de Festejos San Antonio, C. A. y el Centro Portugués, hecho este que se presume admitido en virtud de la incomparecencia de las demandadas a la audiencia preliminar.

Éstas no comparecieron en la oportunidad establecida en el cartel que se fijo en la sede de cada una de ellas, por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, has de tener las consecuencias procesales contempladas en dicha norma adjetiva.

Cuando los hechos no se compadecen, en criterio de un demandado, con la realidad, debe éste estar presente en todos los actos en los cuales se requiere, por imperio legal, su presencia, para poder hacer oportunamente sus alegatos; pero no puede pretenderse esbozar en la segunda instancia los argumentos que deben, de manera preclusiva, exponerse en la primera instancia.

Si se permitiera en la segunda instancia hacer los alegatos contentivos de defensas de fondos –no habiendo comparecido a la respectiva audiencia en la primera instancia-, se estaría cambiando el espíritu y propósito del legislador, expuesto claramente en la exposición de motivos de la Ley Adjetiva, y, además, se estaría fomentando la incomparecencia a la audiencia preliminar, porque podrían luego, en la alzada, hacer los alegatos que debieron consignar en la primera instancia. La Sala de Casación Social ha sido muy consecuente en estos casos, porque si se flexibiliza más de lo justo las causas de incomparecencia, al final, nadie sería sancionado por la falta de asistencia al inicio de la audiencia preliminar, trastocando una de los motivos para que las partes se vean obligadas a concurrir a la audiencia de mediación.

En conclusión, por no asistir la parte demandada a la audiencia preliminar, no constando a los autos que la realidad sea distinta a los expuesto por los actores en su libelo, no ser contrario a derecho la solidaridad entre dos empleadores que se relacionan, uno por ofrecer áreas de esparcimiento, distracción, entretenimiento, diversión, fiesta, y el otro, por complementar con el servicio (suministro de comida y bebida) la posibilidad de materializar, concretar, el esparcimiento, distracción, entretenimiento, diversión, fiesta, se concluye en la solidaridad, en este caso, lo que no se traduce en que sea una misma unidad económica o socios dentro de una actividad. No se concibe una organización de miembros, de carácter privado, que ofrezcan a sus socios distracción, entretenimiento, diversión, fiesta y que no se les facilite la adquisición de complementos para esos disfrutes, como son la comida y la bebida.

De esta manera, por la incomparecencia de las demandadas a la audiencia preliminar, que se traduce en la presunción de los hechos narrados en el libelo, no siendo contrarias a derecho las pretensiones reclamadas, en el presente caso han de responder las codemandadas a los trabajadores Robert Garzón Galindo y Wilmer Díaz Querales, por el monto de sus derechos laborales. Así se concluye.

Así mismo, este Juzgado Superior, procediendo de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y observando que el fallo dictado en fecha 17 de marzo de 1993 por Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia determinó que:

“Esta Sala, apoyada en la noción de orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores (art. 16 de la Ley Orgánica del Trabajo), conceptúa que el ajuste monetario puede ser ordenado aunque no haya sido procesalmente solicitado por el interesado, basado en que la restitución del valor de las obligaciones de dinero al que poseía para la fecha de la demanda, no es conceder exactamente lo solicitado, teniendo en cuenta que el trabajador tiene derecho irrenunciable a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria. Por consiguiente, este alto Tribunal declara materia relacionada con el orden público social la corrección monetaria en los juicios laborales que tengan por objeto la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores la cual ordenará de oficio a partir de la fecha de publicación del presente fallo”.

Para el cálculo de la corrección monetaria, siguiendo la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 01 de febrero de 2001, deberá excluirse del lapso sobre el cual se aplica la indexación “los períodos en los cuales la causa se encuentra suspendida por acuerdo de ambas partes, pues en dicha suspensión sí tiene responsabilidad el trabajador”, o por causas ajenas a las partes.

En estricto acatamiento a lo allí decidido, se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas en esta decisión por los conceptos de prestaciones sociales, para lo cual el Juez a-quo deberá, en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme, solicitar del Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre la fecha de notificación de la parte demandada y la ejecución del fallo, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador, y así se decide.-

Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora, a calcular desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta la fecha en que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual el tribunal encargado de la ejecución oficiará lo conducente al mencionado organismo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, excluyéndose de este proceso al trabajador Ricardo José Pérez Oquendo y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por los ciudadanos Robert Garzón Galindo y Wilmer Díaz Querales contra la empresa Agencia de Festejos San Antonio, C. A. y la asociación civil Centro Portugués, partes identificadas a los autos, condenándose a las mencionadas empleadoras a pagar los siguientes conceptos y montos: a Robert Garzón Galindo: antigüedad le corresponden Bs. 5.801.996,38; por vacaciones y bono vacacional de los años 2003 y 2004, le corresponden Bs. 2.083.033,18; por las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de Bs. 7.138.833,20, más las utilidades dejadas de pagar por la parte patronal en los años 2003 y 2004, le corresponden el equivalente al salario de 15 días por año como límite mínimo, pues no está referido por la parte actora ni consta de autos que la parte demandada estuviera obligada a pagar mayor cantidad, más descanso semanal y los feriados y los intereses sobre prestaciones sociales, a ser cuantificados estos dos últimos conceptos por experticia complementaria. A Wilmer Díaz Querales: antigüedad le corresponden Bs. 5.821.844,44; por vacaciones y bono vacacional de los años 2003 y 2004, le corresponden Bs. 2.258.855,55; por las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de Bs. 7.001.559,10, más las utilidades dejadas de pagar por la parte patronal en los años 2003 y 2004, le corresponden el equivalente al salario de 15 días por año como límite mínimo, pues no está referido por la parte actora ni consta de autos que la parte demandada estuviera obligada a pagar mayor cantidad, más descanso semanal y los feriados y los intereses sobre prestaciones sociales, a ser cuantificados estos dos últimos conceptos por experticia complementaria. La experticia complementaria se llevará a cabo con base al siguiente fundamento: 1.- La experticia se practicará por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto calculará los conceptos de utilidades, intereses sobre prestaciones sociales e intereses de mora. 3.- La relación de trabajo de Robert Garzón Galindo transcurrió entre el 21 de agosto de 2002 y el 27 de agosto de 2004; la relación de trabajo de Wilmer Díaz Querales transcurrió entre el 21 de agosto de 2002 y el 27 de agosto de 2004. 4.- Para calcular las utilidades el experto determinará el salario promedio de cada trabajador en los años 2003 y 2004, en el entendido de que corresponde a cada uno de estos dos trabajadores 15 días de salario por cada uno de los años mencionados. 5.- Por descanso semanal y feriados le corresponden a cada uno de estos dos trabajadores el salario de 129 días con base al salario devengado en el mes en que se sucedieron esos días, con exclusión de la parte fija -50% del salario mínimo, porque en esa parte sí está incluido el pago. 6.- La parte demandada suministrará al experto la información que éste le requiera para efectuar sus cálculos; si la información no fuera suministrada o si lo hiciera en forma incompleta, el experto hará sus cálculos con la información que obre a los autos. 7.- El experto calculará los intereses sobre prestaciones sociales con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. 8.- El experto calculará los intereses de mora, en la forma indicada en la parte motiva de este fallo. 9.- Si la experticia no se ordenare practicarla por un funcionario público, los honorarios del experto designado son por cuenta de la parte demandada. Corresponden también a estos dos trabajadores la corrección monetaria a determinarse de la manera establecida en la parte motiva de esta sentencia.

Se modifica el fallo apelado. No hay condenatoria en costas al no resultar totalmente vencida alguna de las partes.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil seis (2006).

EL JUEZ

JUAN GARCÍA VARA

EL SECRETARIO

ALEJANDRO JOSÉ BOSCÁN RINCÓN

En el día de hoy, diez (10) de agosto de dos mil seis (2006), se publicó el presente fallo.-

EL SECRETARIO

ALEJANDRO JOSÉ BOSCÁN RINCÓN

JGV/ajbr/mb.-
ASUNTO N° AP21-R-2006-000633