REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
En fecha 17 de mayo de 2006 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con suspensión de efectos por el ciudadano DOMINGO FRANCISCO MONACO, titular de la cédula de identidad N° 3.821.616, quien actúa en representación de sus padres GUISEPPE MONACO FALCONE Y ROSA AURORA RODRIGUEZ DE MONACO, según poder que acompañan, representados por los abogados Rafael J. Chavero Gazdik y Nathaly Rodríguez Rangel, Inpreabogado Nos. 58.652 y 104.899 respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el oficio S-CU-06-0047 dictado en fecha 8 de febrero de 2006 por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual declaró improcedente la solicitud de constancia de conformidad de uso solicitada por los recurrentes.
En fecha 24 de mayo de 2006 se ordenó solicitar a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda los antecedentes administrativos del caso.
Mediante diligencia de fecha 27 de junio de 2006 la abogada María Beatriz Araujo Salas, Inpreabogado N° 49.057, actuando como apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda impugnó la copia simple del oficio N° 02316 de fecha 9 de diciembre de 1975 emanada del Concejo Municipal del Extinto Distrito Sucre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual fue anexo al escrito del recurso de nulidad.
En fecha 17 de julio de 2006 se admitió el recurso de nulidad interpuesto, en consecuencia se ordenó citar al Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda y al Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda a objeto de que tuviesen conocimiento del recurso y pudiesen ejercer la defensa del acto recurrido si así lo estimasen conveniente. Igualmente se ordenó notificar al ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda y al ciudadano Fiscal General de la República a los fines de que si lo estimase pertinente éste último opinara en dicho recurso. Asimismo, se dejó entendido que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a que constase en autos que fue practicada la última de las notificaciones ordenadas, se libraría el cartel al cual alude el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Igualmente a los fines de decidir sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, se ordenó abrir cuaderno separado con copias certificadas del escrito libelar, del auto de admisión y copias simples de los recaudos consignados por la parte actora. Consta en autos que se hicieron las referidas notificaciones.
El cuaderno separado se abrió el 03 de agosto de 2006 con las copias que consignara la parte recurrente el 01 de agosto de 2006.
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
Narran los apoderados judiciales que sus representados “son los propietarios de la parcela ubicada en la Av. San Juan Bosco, entre la 5ta y 6ta transversal, Altamira, Municipio Chacao, identificada con el N° de Catastro 201/20-010. Sobre esta parcela ubicada en frente de la Clínica Ávila, se encuentra construido un inmueble con características de comercio, el cual dispone de alrededor de 10 puestos de estacionamientos”.
Que “(i)nicialmente, ese inmueble fue construido como una vivienda residencial, en virtud del Permiso Municipal Clase ‘A’ N° 1453, del 17 de agosto de 1045, otorgado por el entonces Concejo Municipal del Distrito Sucre”.
Que, “es el caso que en fecha 9 de diciembre de 1976, el mismo Concejo Municipal del Distrito Sucre se dirigió a (sus) representados para informarles que en fecha 25 de diciembre de 1975 ese órgano había aprobado el Informe N° 477 de la Comisión de Rentas, en el cual se le recomendó a la Cámara Municipal que revocara la decisión de fecha 22 de septiembre de 1975, contenida en la Resolución N° 663, que había negado la Licencia de Industria y Comercio, disponiendo en consecuencia se concediera la ‘LICENCIA SOLICITADA’”.
Que, “en virtud que de las inspecciones realizadas por el Departamento de Fiscalización de Rentas del Mencionado Concejo Municipal se evidenciaba que a pesar de ubicarse la parcela de (sus) representados en un zona residencial, en las parcelas adyacentes a dicha ubicación se desarrollaban actividades comerciales tales como: FARMACIA EL TOBOGAN (solicitud 941), CREMA PARAISO C.A. (patente N° 2-01-857), JARDIN ALTAMIRA S,R,L, (patente N°2-01-133), JOYERIAS UNIDAS DEL ESTE (patente N° 201-835) y otros distintos ramos que se encuentran funcionando en todo el sector mencionado, indicando en su informe que dicha zona podía señalarse como viciada. En ese Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975, el Concejo Municipal destacó la discriminación en que se incurriría al negarle la licencia de industria y comercio a (sus) representados”.
Que, “(e)s importante destacar, como después veremos más adelante, que el Concejo Municipal, para ese fecha, era quien asignaba los usos correspondientes a las parcelas ubicadas en la Urbanización Altamira. Por ello, la importancia de este oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975, donde se le asignó una nueva zonificación (comercial) a la parcela propiedad de (sus) representados, por el mismo órgano encargado de regular la zonificación de las parcelas en el entonces Distrito Sucre”.
Que, “(e)n tal virtud, desde hace mas de tres décadas en la parcela propiedad de (sus) representados han venido funcionando distintos locales comerciales, para lo cual dispone de los respectivos puestos de estacionamiento y las demás condiciones necesarias para el funcionamiento de un local comercial. Es importante insistir en que actualmente en toda la cuadra donde se encuentra ubicada la parcela propiedad de mis representados existen puros locales comerciales, entre otros, la Clínica Ávila, con más de media cuadra de parcelas con uso comercial”.
Que, “de hecho, diversas decisiones de la jurisdicción contencioso administrativa han reconocido esta circunstancia, y han acordado las medidas cautelares y las sentencias definitivas correspondientes, a través de las cuales se ha respetado el principio de la seguridad jurídica, a través del reconocimiento de los distintos cambios de zonificación que se han producido en esas cuadras, como consecuencia de actos emanados de las propias autoridades municipales o de los Tribunales de Justicia (Véase entre otras, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Contencioso Administrativo, en fecha 16 de junio de 2005, caso: Corporación Autoprestige, por cierto, la cual se refiere a la parcela propiedad de nuestros representados)”.
Que, “es el caso que desde hace más de un año (sus) representados han venido conversando con las autoridades de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, a los fines de poder regularizar la situación de este inmueble, el cual, sencillamente, no se puede destinar a un uso residencial, al tener todas las características de un local comercial, al haber venido funcionando de esta forma desde hace más de 3 décadas, y al estar rodeado de puros locales comerciales, incluyendo la media cuadra de la Clínica Ávila”.
Que, “en este sentido, las autoridades del Municipio Chacao prometieron la reforma de la Ordenanza de Zonificación aplicable a la Urbanización Altamira, a los fines de actualizar los usos de los inmuebles allí ubicados. Sin embargo, han pasado casi dos años desde la fecha de esa promesa y hasta ahora no ha pasado nada”.
Que, “es por ello que, en fecha 16 de diciembre de 2005, (sus) representados presentaron una solicitud formal de Constancia de Conformidad de Uso (la N° CU-05-0669), por ante la Dirección de Ingeniería Municipal, con la finalidad de instalar el uso de farmacia, en el inmueble denominado Quinta ‘Mónaco’, para lo cual cuenta con todas las variables urbanas pertinentes…”.
Que, “(d)icha solicitud fue declarada improcedente por la Dirección de Ingeniería Municipal a través de Oficio N° S-CU-06-0047 del 8 de febrero de 2006, que constituye el acto administrativo aquí impugnado…”.
Que el acto impugnado viola la garantía a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos y la cosa juzgada administrativa. Argumentan al efecto, que producto de un recurso incoado “por (sus) representados al Concejo Municipal del Distrito Sucre, mediante el cual impugnaron el acto que le había negado al inmueble en cuestión el otorgamiento de la Conformidad de Uso y, por ende, la Patente de Industria y Comercio, el Presidente del Concejo Municipal del Distrito Sucre, máxima autoridad administrativa del entonces Distrito Sucre, mediante Oficio N° 02316 de fecha 09-12-1975, le indicó a (sus) representados que se había ordenado revocar la decisión que había negado la Patente de Industria y Comercio y en consecuencia se dispuso el otorgamiento de la ‘LICENCIA SOLICITADA’”.
Que, “el mencionado Concejo Municipal indicó, entre otras razones, que del resultado de las inspecciones llevadas a cabo por el funcionario OSCAR LUIS LUNA, adscrito al Departamento de Fiscalización de Rentas de ese Consejo, quedó establecido, que la cuadra donde se encuentra ubicada la parcela propiedad de (sus) representados es una zona residencial, pero en ésta se evidencia que operan negocios adyacentes al sitio propuesto, por lo tanto, dicha zona puede señalarse como viciada”.
Que, “(l)o anteriormente señalado evidencia que se vulneraron y se siguen vulnerando los derechos constitucionales del propietario de la parcela, en particular, el de igualdad, toda vez que a lo largo de esa cuadra se encontraban muchos otros inmuebles destinados a comercio, lo que sigue sucediendo al día de hoy, hecho éste que fue reconocido expresamente pro la Administración en el ya aludido Oficio emanado del Concejo Municipal del Distrito Sucre”.
Que, “es importante destacar que el argumento central para determinar la nulidad del acto que se apeló ante el Concejo Municipal del Distrito Sucre, es precisamente el hecho de que el uso comercial que tenía asignado la parcela en cuestión era perfectamente legítimo, al haberse convertido todo el sector donde se encontraba ubicado en una zona comercial. Es por ello que el mismo Concejo Municipal consideró pertinente que se revocara la decisión de negar la Licencia de Industria y Comercio y en consecuencia fuera concedida a (sus) representados la ‘LICENCIA SOLICITADA’”.
Que, deben insistir “en que antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, los usos de las parcelas de una determinada urbanización eran asignados mediante Oficios, por parte de los Concejos Municipales. Y si bien, el Oficio que permitió la construcción inicial (año 1945) le otorgó una zonificación residencial, es el caso que luego, el mismo Concejo Municipal, con motivo de la decisión de un recurso administrativo, concedió la zonificación comercial a la parcela. Ello puso fin a esa controversia, y generó cosa juzgada administrativa”.
Que “…el acto administrativo objeto del presente recurso de nulidad pretende insistir en la negativa del otorgamiento de la Constancia de Conformidad de Uso sobre la misma parcela, desconociendo los efectos de la cosa juzgada, al aducir que la zonificación donde ésta ubicado el inmueble (R3-Vivienda), lo que no admite el uso solicitado, cuando lo cierto es que, tal y como precedentemente asentó el Concejo Municipal del Distrito Sucre, en el Oficio supra mencionado, quedó determinado que el uso comercial de dicha parcela era legítimo, la haberse convertido todo el sector donde se encontraba ubicado en un zona comercial” (Subrayado del escrito libelar).
Que “no puede la Dirección de Ingeniería Municipal ignorar que el uso comercial en la parcela es legítimo, al haber operado un cambio de zonificación, con el Oficio N° 02316 de fecha 9 de diciembre de 1975, el cual nunca ha sido revocado o anulado. En efecto, este Oficio comienza señalando que esa Cámara Municipal aprobó las sugerencias de la Dirección de rentas del entonces Distrito Sucre (del cual el Municipio Chacao es una de sus causahabientes, donde se pedía cambiar la zonificación de la parcela propiedad de (sus) representados, a los fines de permitir el uso comercial. Este Oficio nunca ha sido revocado ni anulado por autoridad alguna”.
Que consideran que al haberse declarado improcedente la solicitud de conformidad de uso, “no solo se desconoce el derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos y la garantía de la cosa juzgada, sino que además se atenta contra los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pues no puede pasarse por alto que la parcela propiedad de (sus) mandantes ha sido destinada a un uso comercial durante mas de treinta (30) años, tal y como se evidencia del tantas veces mencionado Oficio N° 02316 de fecha 9 de diciembre de 1975”.
Que el acto impugnado viola el derecho a la defensa y al debido proceso de sus representados. Argumentan al efecto, que “cuando el acto administrativo impugnado desconoce o ignora el contenido y efectos del Oficio N° 02316 de fecha 9 de diciembre de 1975, dictado por el Concejo Municipal del antiguo Distrito Sucre, está revocándolo sin ningún tipo de procedimiento administrativo previo, lo que implica una clara violación al derecho a la defensa de (sus) representados”.
Reiteran que en el Oficio N° 02316 se acogió una solicitud de cambio de zonificación formulada por un Inspector del propio Concejo, de allí que al aprobarse ese informe se modificó la zonificación de la parcela propiedad de (sus) mandantes”.
Denuncian que el acto recurrido viola a sus representados el derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esto al negarle el otorgamiento de la conformidad de uso, a pesar que existe un Oficio emanado del Concejo Mundial donde se cambia la zonificación del inmueble y permite el uso comercial.
Que “(a)l declararse improcedente la solicitud de Conformidad de Uso formulada por (su) representada, desconociendo ese cambio de zonificación, se le está impidiendo a (sus) representados utilizar su inmueble conforme al uso que le fue asignado por el órgano competente para determinar los usos urbanísticos en la Urbanización Altamira”.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Los apoderados judiciales de los recurrentes, solicitan que se acuerde medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Argumentan al efecto que la presunción de buen derecho o Fumus Boni Iuris la derivan de los argumentos jurídicos que demuestran la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto impugnado. Que en particular, luce evidente que se desconoce la cosa juzgada y el derecho a la defensa de sus representados, cuando se ignoran los efectos de un oficio emanado del órgano competente (Concejo Municipal), donde se le asignó un uso comercial a la parcela propiedad de sus representados. Agregan que el mejor medio de prueba que evidencia la presunción de buen derecho es precisamente el mencionado Oficio N° 02316 de fecha 9 de diciembre de 1975, dictado por el Concejo Municipal del antiguo Distrito Sucre, el cual nunca ha sido revocado o anulado por autoridad alguna por tanto sus efectos no pueden desconocerse arbitrariamente. Que además existe otro elemento que evidencia la existencia clara de una presunción de buen derecho, esto es que ante un caso idéntico, recaído sobre el inmueble colindante con el de sus representados, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital acordó una medida cautelar destinada a otorgarle a la empresa arrendataria de ese inmueble la respectiva Conformidad de Uso, sobre todo tomando en cuenta que el propio Concejo Municipal del Antiguo Distrito Sucre, mediante Oficio, ordenó el cambio de zonificación de la parcela propiedad de sus representados, la cual ha venido siendo utilizada para fines comerciales desde hace mas de 30 años.
Que el periculum in mora lo hacen derivar del hecho de que sus mandantes no podrían esperar la decisión definitiva del presente recurso de nulidad, toda vez que ello implicaría un retardo al menos durante varios meses, del inicio de las actividades económicas previstas en el inmueble de su propiedad.
Que cualquier ponderación que se realice sobre los intereses en juego en el presente caso arrojaría un resultado favorable para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, toda vez que el retardo en el inicio de las actividades comerciales de sus mandantes es sencillamente devastador, mientras que el Municipio no sufriría ningún perjuicio si tiene que permitir el inicio de estas actividades, hasta tanto se decida en forma definitiva el presente recurso, pues siempre podrá ordenarse la clausura del establecimiento comercial.
Que es bueno recordar que la Conformidad de Uso solicitada por sus representados no autoriza la apertura del local comercial, pero si la continuación de los trámites necesarios para hacerlo, como sería el caso de la solicitud de la respectiva Licencia de Actividades Económicas.
III
MOTIVACIÓN
Los apoderados judiciales de los recurrentes solicitan la suspensión de los efectos del acto impugnado. Ahora bien los requisitos de procedencia de las cautelares, entre las cuales se inserta la aquí solicitada, cualquiera sea requieren la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora. Ello requiere la comprobación por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y además que se esté corriendo efectivamente un peligro de sufrir un daño que resulte imposible de revertir por el tiempo que normalmente dura la sustanciación del juicio. Para sustentar esos requisitos los apoderados judiciales de los recurrentes argumentan que la presunción de buen derecho la derivan de los argumentos jurídicos que demuestran la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto impugnado, en virtud que la Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda desconoció los efectos de la cosa juzgada y derecho a la defensa de sus representados, al ignorar los efectos de un oficio emanado del órgano competente (Concejo Municipal) donde se le asignó un uso comercial a la parcela propiedad de sus representados, que de ese Oficio emanado del Órgano Competente así como la decisión del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (caso Corporación Autoprestige C.A.) en la cual se acordó una medida cautelar destinada a otorgarle a la empresa arrendataria de ese inmueble la respectiva Conformidad de Uso, deriva ese requisito. En tal sentido estima este Tribunal que no le es posible derivar del tantas veces referido Oficio así como de la sentencia que invocan los apoderados judiciales de los recurrentes, que la presunción de que la zonificación hubiese sido cambiada en forma particular, en efecto, determinar si el oficio es sustitutivo de Conformidad de Uso, es un pronunciamiento que sólo podrá hacer este Tribunal en la decisión de fondo, no sólo porque de hacerlo ahora vaciaría de contenido el recurso mismo de nulidad, sino porque para ese momento se contará con el acervo probatorio; así mismo estima este Tribunal que la referida sentencia que invocan como presunción de buen derecho, sólo decide un caso en concreto.
Por lo que atañe al periculum in mora se observa que el mismo se refiere a eventuales pérdidas económicas no susceptibles de invocarse para una actividad que aún no se ha iniciado, por tanto la suspensión de efectos solicitada resulta IMPROCEDENTE, y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano DOMINGO FRANCISCO MONACO, actuando en representación de sus padres GIUSEPPE MONACO FALCONE Y ROSA AURORA RODRIGUEZ DE MONACO, representados por los abogados Rafael J. Chavero Gazdik y Nathaly Rodríguez Rangel, contra el acto administrativo contenido en el oficio S-CU-06-0047 dictado en fecha 08 de febrero de 2006 por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.
Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativa de la Región Capital, en Caracas a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
LA JUEZ,
TERESA GARCÍA DE CORNET
EL SECRETARIO TEMPORAL,
CESAR CANTILLO CARDENAS
En esta misma fecha diez (10) de agosto de 2006, siendo las nueve (09:00 m.) de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO TEMPORAL,
Exp: 06-1559 ap
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