TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
AÑOS: 196° Y 147°

DEMANDANTES: DILIA DOS ANJOS GONCALVES DE SOUSA, JOAO PAULO DE SOUSA GONCALVES y CARLOS ANTONIO SOUSA GONCALVES, de nacionalidad portuguesa los dos primeros y el tercero de los nombrados venezolano, mayores de edad, domiciliados en Aveiro, Portugal, titulares de los billetes de identidad portuguesa Nos 2.837.450 y 13.432.430, y cédula de identidad No. V- 13.068.520, respectivamente.
APODERADA
JUDICIAL: MARY ISABEL CARMONA, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 37.534.

DEMANDADOS: JUAN CARLOS DE SOUSA SALAZAR y ANGEL GABRIEL DE SOUSA SALZAR, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cedulas de identidad Nos. 13.643.292 y 16.620.666, en el mismo orden.
APODERADO
JUDICIAL: NO CONSTA EN AUTOS

MOTIVO: PARTICION DE COMUNIDAD HEREDITARIA (Solicitud de medida innominada)

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

EXPEDIENTE: 06-9689

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada en razón del recurso de apelación ejercido en fecha 09 de noviembre de 2005, por la abogada MARY ISABEL CARMONA actuando en su carácter de apoderada judicial de parte actora, los ciudadanos DILIA DOS ANJOS GONCALVEZ DE SOUSA, CARLOS ANTONIO SOUSA GONCALVES y JOAO PAULO DE SOUSA GONCALVES, contra el auto proferido el 31 de octubre de 2005 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida innominada solicitada, referida a la designación de un administrador que provea la conducción, control y contabilidad de entrada y salida de mercancías así como también la compra, deposito y venta de las mismas, a los fines de asegurar la integridad del patrimonio del fondo de comercio denominado “INVERSIONES LOS LIDERES DEL COLOR C.A.”, por considerar que a los jueces no corresponde tal designación, sino a los accionistas de la empresa facultados por la asamblea de accionistas.

El referido medio recursivo se oyó en un solo efecto por el juzgado a quo, mediante auto de fecha 18 de noviembre de 2005, ordenando la remisión de las copias que a bien tuvieran las partes y el tribunal señalar. Posteriormente en fecha 10 de marzo de 2006, el juzgado a quo, ordenó la corrección del auto de fecha 18 de noviembre de 2006 en el cual por error involuntario se ordenó remitir las copias certificadas antes referidas en lugar de ordenar la remisión del cuaderno de medidas, ordenando así la remisión del mismo al Juzgado Superior Distribuidor de turno, quien al cumplir con dicho trámite asignó en fecha 31 de enero de 2006, el conocimiento y decisión de la presente incidencia a esta superioridad, por lo que mediante auto de fecha 02 de febrero de 2006, se le dio entrada al expediente y se fijó oportunidad para la presentación de los Informes.

En la oportunidad para que tuviera lugar la presentación de los mencionados Informes, ninguna de las partes compareció para hacer uso de su derecho, dejándose expresa constancia mediante auto fechado 17 de febrero de 2006, que la causa entró estado de sentencia, la cual fue diferida el 20 de marzo de 2006.

Cumplido el trámite de sustanciación conforme al procedimiento de segunda instancia para sentencias interlocutorias, se entró en la fase decisoria que nos ocupa.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estando en la oportunidad para dictar sentencia con respecto al recurso de apelación ejercido, este Tribunal pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

Se defiere el conocimiento de las presentes actuaciones a esta alzada en razón del recurso de apelación ejercido en fecha 09 de noviembre de 2005, por la abogada MARY ISABEL CARMONA actuando en su carácter de apoderada judicial de parte actora, ciudadanos DILIA DOS ANJOS GONCALVEZ DE SOUSA, CARLOS ANTONIO SOUSA GONCALVES y JOAO PAULO DE SOUSA GONCALVES, contra el auto proferido el 31 de octubre de 2005 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida innominada solicitada, referida a la designación de un administrador, en el juicio que por partición de herencia siguen en contra de los co-hederos JUAN CARLOS y GABRIEL DE SOUSA SALAZAR, con base a lo siguiente:

“Este juzgado observa que el actor en su escrito libelar solicita a este juzgado que decrete Medida Innominada consistente en la DESIGNACION DE UN ADMINISTRADOR que provea la conducción control y contabilidad de la entrada y salida de mercancías así como también la compra, deposito y venta de las mismas.
Ahora bien cabe destacar que las designaciones de administradores de una Sociedad Mercantil son propias de las asambleas de accionistas, tal y como lo establece el Código de comercio en su artículo 275, (.../...)
No siendo esta facultad del Juez, ya que el mismo no puede inmiscuirse en las decisiones tomadas por los accionistas, por las razones de hecho y derecho antes expresadas, es por lo cual este Juzgado no se encuentra facultado para tal designación y en consecuencia NIEGA dicho pedimento. Y ASI SE DECIDE.”.

Expuesto lo anterior, debe determinar previamente este juzgador los límites en que ha quedado planteada la presente incidencia o tema a decidir, el cual está referido a la pretensión de la actora que en el libelo de demanda solicita se decrete medida innominada destinada a la designación de un administrador con funciones de conducción, control y contabilidad de la entrada y salida de las mercancías, así como de las adquisiciones, depósitos y ventas derivadas de dichas mercancías, ello con el fin de garantizar el aseguramiento del patrimonio del fondo de comercio INVERSIONES LOS LIDERES DEL COLOR, C.A., hasta la partición y liquidación de la comunidad sucesoral, lo cual fue negado por el a quo con los fundamentos antes expresados. Ahora bien, teniendo en cuenta los hechos narrados en el auto que se pronuncia con respecto a la medida solicitada se debe traer a colación y en términos de ilustración general los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse el presente caso de una solicitud de un medida cautelar innominada, que en el sub iudice trata de la designación de un administrador con funciones como ya fue expuesto, de conducción, control y contabilidad, que para su decreto, además del periculum in mora y el fomus bonis iuris, debe constituirse el tercer requisito referido al periculum in damni.

En este sentido, cabe destacar que en materia de medidas preventivas, la doctrina ha establecido que se trata de una cuestión de hecho pudiendo los jueces acordar o negar cualquier medida preventiva con vista y apreciación de los elementos que en la solicitud de dicha medida hayan sido alegados. No obstante, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora) lo que indica que el juez antes de proceder a decretar la medida solicitada, debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris), lo que se traduce que deben llenarse concurrentemente los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, es decir, si demostrados los requisitos antes indicados, el Juez aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional, negara sin motivo justificado la medida solicitada, incurriría en arbitrariedad.

En cuanto al (periculum in damni), además de los requisitos ya señalados, el primer parágrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil plantea otra exigencia normativa que no es más que la facultad que tienen los jueces de acordar las providencias cautelares que consideren adecuadas (medidas innominadas) cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra ó el llamado -periculum in damni- lo que se traduce que deben llenarse estos tres extremos exigidos cuando se trate de medidas cautelares innominadas.

Así, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este titulo las decretara el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.
Artículo 588: (…) Parágrafo primero:“Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.“.

Para decidir se observa, que la pretensión de la parte actora que motiva la incidencia tiene por objeto que se decrete medida innominada consistente en la designación de un administrador, que ejerza actividades de conducción, control y contabilidad de la entrada y salida de mercancías, compra, depósito y venta de las mismas, a los fines de asegurar la integridad patrimonial del fondo de comercio INVERSIONES LOS LIDERES DEL COLOR, C.A., situado en la Quinta Avenida Transversal del Boulevard de Catia, entre las Avenidas Brasil y Argentina. Catia. Parroquia Sucre, Municipio Libertador del Distrito Capital, hasta la partición y liquidación de la comunidad sucesoral, debiendo estar investido de las facultades de administración necesarias, para atender el giro comercial del referido fondo de comercio, verificando a través de un inventario la existencia de bienes muebles y accesorios que conforman el capital del fondo de comercio, cuyo valor fue estimado y declarado a efectos sucesorales ante el Fisco Nacional en la suma de TREINTA MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 30.342.333,00), lo que a criterio de quien aquí decide, demuestra ab initio, la presunción del buen derecho que se reclama, determinándose así el cumplimiento del primer requisito requerido para el decreto de las medidas cautelares, y así se declara.
Con respecto al segundo requisito del “periculum in mora”, la doctrina ha señalado que en diversas ocasiones es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 eiusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y demostrar, al menos presuntivamente tal alegación, sin que se desprenda de autos que el demandado este realizando actos que pongan en peligro la ejecución del fallo, motivo por el cual se debe observar la ausencia de este requisito, así se declara.
En cuanto al tercer requisito, esto es, el periculum in damni se evidencia de autos que la parte actora no hace mención al supuesto de hecho ut supra citado consagrado en el parágrafo único del artículo 588 eiusdem, refiriendo únicamente en el libelo que los ciudadanos JUAN CARLOS y ANGEL GABRIEL DE SOUSA SALAZAR, estén actuando con intención de malversar el capital del fondo de comercio denominado INVERSIONES LOS LIDERES DEL COLOR, C.A., sin que se evidencie de autos en forma objetiva el requisito in comento, y así se declara.
Igualmente, se debe destacar que en materia de medidas preventivas en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arrieche G., primeramente se había establecido lo siguiente:

“En materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “... de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos.”.

El anterior criterio, quedó abandonado conforme a sentencia dictada el 21 de junio de 2005 por la Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero, que asentó lo siguiente:

“Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.
No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: (Omissis)
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.
En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.”.

Adcionalmente, se debe indicar con respecto a la medida innominada peticionada, la cual está referida a la designación de un administrador con funciones de carácter conductivo, contralor y contable tanto de los ingresos y egresos de las mercancías del fondo de comercio denominado INVERSIONES LOS LIDERES DEL COLOR, C.A., antes aludido, quien aquí decide comparte el criterio esgrimido por el a quo para negar la misma, considerando que no corresponde a los jueces tal designación, por cuanto son atribuciones inherentes a la asamblea de accionistas de la compañía tantas veces aludida, señalando el artículo 275 del Código de Comercio lo siguiente:

“ La Asamblea Ordinaria:
1º Discute y aprueba o modifica el balance, con vista del informe de los comisarios.
1) Nombra los administradores, llegando el caso.
2) Nombra los comisarios
3) Fija la retribución que haya de darse a los administradores y comisarios, si no se halla establecido en los estatutos.
4) Conoce de cualquier otro asunto que le sea sometido.”.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, dejó asentado lo siguiente:

“… La medida innominada que persigue los anteriores fines, queda a criterio del juez, hasta el punto que él acuerda las providencias cautelares que considere adecuadas (artículo 588 del Código de Procedimiento Civil) y ellas consisten en autorizar o prohibir determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. De esta manera se deja a criterio del juez el decreto de la providencia cautelar innominada, la cual, puede asumir cualquier forma.
El límite de estas medidas innominadas y de la creatividad judicial para otorgar la cautela, viene dado porque con ellas no se violen leyes vigentes y menos la Constitución.
Este tipo de medidas no pueden rebasar ni las limitantes legales expresas ni las teleológicas, pero el ser implementadas respetando esas fronteras, pueden adquirir gran dinamismo a fin de lograr la finalidad cautelar.
Consecuente con estos principios, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia actuando como juez constitucional, en decisión de fecha 8 de julio de 1997 (caso Café Fama de América) sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir a los órganos de las compañías, ni a la asamblea, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin, no podrían ir contra lo establecido en el Código de Comercio...”.

Todo lo antes expuesto, sin obviar que el juez puede ordenar la ampliación de la prueba en caso de considerarlas insuficientes, se puede constatar que en el sub iudice el juez a quo negó el decreto de la medida innominada solicitada actuando ajustado a derecho, al sustentar su criterio conforme a la norma mercantil que rige el asunto jurídico debatido, con fundamento en que la designación de los administradores de una sociedad mercantil es atribución que le es propia a los miembros de la asamblea de accionistas, tal y como lo prevé el artículo 275 del Código de Comercio ut supra citado, por lo que no estando el juez facultado para ello, mal puede inmiscuirse en tales decisiones, menos aún designar un administrador con las funciones pretendidas por la actora, lo que sirvió de base al juzgador de la primera instancia para negar la medida de marras, criterio que es compartido por quien aquí decide y conforme al criterio jurisprudencial antes citado, resultando forzoso confirmar el auto recurrido. Y ASÍ SE DECIDE.

III
DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 09 de noviembre de 2005, por la abogada MARY ISABEL CARMONA, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, en contra del auto de fecha 31 de octubre de 2005 proferido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida innominada solicitada. En consecuencia, queda confirmada la decisión recurrida.

SEGUNDO: Dada la naturaleza de lo decidido, no hay especial condenatoria en costas.

Se ordena expedir por Secretaría copia certificada de la anterior sentencia a los fines de su archivo, ex artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE
Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas. Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación, a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil seis (2006).
EL JUEZ,

ARTURO MARTINEZ JIMENEZ

LA SECRETARIA TEMPORAL

AMERICA GOMEZ PEREZ
En esta misma fecha, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.), se registró, publicó y agregó al expediente la anterior decisión.
LA SECRETARIA TEMPORAL

AMERICA GOMEZ PEREZ

Exp. No. 06/9689
AMJ/AGP/dr.-