Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por la Abogada LUCY FIGUEROA, Defensora Pública Vigésima (20) adscrita a este Circuito Judicial Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano PEDRO MIGUEL FUENTES SÁNCHEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de octubre de 2006, por la Juez Décimo Sexta de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Abg. MARÍA DE LOURDES FRAGACHAN, mediante la cual acordó prescindir de los Escabinos en la causa seguida en contra de su defendido y en consecuencia ordenó la constitución del tribunal unipersonal, de conformidad con la Sentencia N° 3744, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de diciembre de 2003.

El 03 de noviembre de 2006, el Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal realizó el emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, librando la correspondiente boleta de notificación a la Fiscalía Centésimo Vigésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; quien en fecha 10-11-2006, quedó notificada, como se desprende de la boleta de notificación cursante al folio 184 de la segunda pieza del presente expediente.

El 5 de diciembre de 2006 el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, remitió el presente expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, la cual el día 12 de diciembre de 2006, asignó el asunto a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal; se le dio entrada en el libro de causas respectivo, asignándose con el N° 2179-2006 (Aa) S-6, y se designó como ponente al Juez integrante de esta Sala RICARDO HECKER PUTERMAN.

En fecha 13 de diciembre de 2006, esta Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo la oportunidad para decidir sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en los artículos 432, 435, 436, 437, 447, 448 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITIÓ el recurso interpuesto y acordó resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso legal correspondiente.

En fecha 20 de Diciembre de 2006, este Tribunal dicto auto mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente: “ Visto el contenido del acta número 196 del libro de Acta llevado por este Tribunal Colegiado, en la cual se deja constancia que de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Dr. RICHARDO HECKER PUTERMAN, Juez integrante y ponente en la causa número 2179-2006 (Aa) (S-6), procedió a discutir con los demás jueces integrantes de esta alzada, los puntos que han de considerarse en la presente causa, y en virtud de que los Dres. GLORIA PINHO Y RUBEN DARIO GARCILAZO CABELLO, no estuvieron de acuerdo con el proyecto presentado, en tal sentido se acordó reasignar dicha ponencia conforme a la norma antes descrita al Juez que le corresponda según el orden establecido en el libro de asignaciones de ponencias llevado por esta Sala, correspondiente el turno a la Dra. GLORIA PINHO, tal y como se evidencia en el mencionado libro.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso y estando esta Sala dentro del lapso de ley previsto, pasa a decidir y a lo cual observa:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En decisión de fecha 19 de octubre de 2006, el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal dictó decisión en la cual es del tenor siguiente:

“En fecha 12 de enero de 2006, se recibieron las presentes actuaciones, procedentes del JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, quien en fecha 2 de diciembre de 2005, dictó auto de apertura a juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Atendiendo a la calificación jurídica dada a los hechos y admitida en la fase intermedia, este Tribunal acordó fijar en fecha 19 de enero de 2006, el sorteo en sesión pública previsto en el artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal, como no se pudo constituir el Tribunal Mixto, siendo que hasta la fecha, ha sido imposible su constitución y consecuencialmente la celebración del Juicio Oral y Público. Así las cosas, este Tribunal observa que la presente causa ingresó a la sede de este Juzgado en la fecha antes indicada, de manera que han transcurrido NUEVE (09) MESES Y SEIS (06) DÍAS, sin que se lleve a cabo el acto del Juicio Oral y Público, lo cual a todas luces constituye una violación a la garantía prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 22 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente: (omissis) El carácter vinculante, de la sentencia parcialmente transcrita con anterioridad, fue ratificada en fecha 16 de noviembre de 2004, por la misma Sala Constitucional, y con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, en los siguientes términos: (omissis) De manera que no hay duda, que la imposibilidad de constituir el Tribunal Mixto, en razón a la incomparecencia del ciudadano seleccionados como escabinos (sic), constituye una dilación indebida que se traduce en una violación a la garantía de la celeridad procesal, y al derecho constitucional que tiene todo ciudadano de obtener con prontitud la decisión correspondiente en torno a sus propias pretensiones. Por su parte, ciertamente el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que después de cinco convocatorias, sin que se hubiera constituido el tribunal mixto por inasistencia o excusa de los escabinos, el acusado podrá ser juzgado según su elección, por el Juez profesional que hubiere presidido el Tribunal Mixto. Sin embargo, la Sala Constitucional ha sido clara al establecer que después de dos convocatorias para constituir el Tribunal, sin que esto sea posible, el Juez debe asumir totalmente el poder jurisdiccional sobre la causa, y llevar a cabo el Juicio prescindiendo de los escabinos, criterio que este Tribunal está obligado a acoger, en razón al carácter vinculante del fallo dictado por el máximo Tribunal de la República. De igual manera, es de advertir que pese a que el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, otorga al acusado la posibilidad de escoger entre ser juzgado por un tribunal mixto o por el contrario ser enjuiciado por un tribunal unipersonal, no es menos cierto que la decisión aludida, en nada hace referencia ese poder de elección del acusado, y ello resulta lógico, toda vez que de manifestar el acusado su deseo de ser Juzgado por un tribunal mixto- como ocurre en el caso de marras- pero igualmente este Tribunal no se constituye en un lapso perentorio, se alentaría nuevamente contra la garantía prevista en el artículo 26 Constitucional, lo cual no puede ni debe permitir el Juez que preside el Tribunal, encontrándose en todo caso facultado, conforme al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a llevar adelante el juicio prescindiendo de la participación ciudadana. En razón de ello, considero el tiempo que ha transcurrido desde la fecha de ingreso de la presente causa, y visto que hasta la fecha ha sido imposible la constitución del Tribunal mixto, y por ende la celebración del Juicio Oral y Público, es por lo que este Tribunal resuelve prescindir de la figura de los escabinos en la presente causa, y llevar adelante el juicio oral, conforme a la sentencia 3744, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijándose en consecuencia para el día 13 de noviembre de 2006, a las 10:30 horas de la mañana, para que tenga lugar el acto del Juicio Oral y Público, en consecuencia se acuerda librar las correspondientes boletas de citación a las partes, participándoles lo conducente…”

II
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

La Abogada LUCY FIGUEROA, Defensora Pública Vigésima Penal, en su carácter defensora del ciudadano PEDRO MIGUEL FUENTES SÁNCHEZ, fundamenta su escrito de apelación de la siguiente manera:

“Fundamentando el mismo en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 447 ejusdem. En efecto de las actas que integran el presente expediente, la defensa observa que el Juez de Juicio al dictar el auto de fecha 18 de octubre del año en curso, en el que acordó prescindir del Tribunal Mixto procediendo a fijar el Juicio Oral y Público unipersonal, sin notificar al acusado a los fines de oír su manifestación de voluntad, a los fines que el mismo ejerciera su derecho constitucional de ser juzgado por sus jueces naturales o renunciar a ellos, que en el caso de marras, es el Tribunal constituido con Escabinos, causó a mi defendido un gravamen irreparable, el cual incide directamente en el principio del debido proceso, consagrado en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas, se hace necesario e imprescindible destacar el significado y alcance del mencionado ordinal 5°. Surge de inmediato la pregunta ¿Qué debe entenderse por gravamen irreparable? (omissis)
CAPITULO TERCERO
CONSIDERACIÓN DE DERECHO
Como ya quedó sentado precedentemente, en fecha 19 de julio del año en curso, el referido Juzgado de Juicio, dictó auto con un fundamento en decisión del Tribunal Supremo de Justicia, el cual entre otras cosas, reza el tenor siguiente: (omissis) De la parcial transcripción que antecede, se evidencia que si bien, en relación con los artículos 26 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , toda persona tiene derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable y sin dilaciones indebidas, no es menos cierto que de acuerdo al texto Adjetivo Penal, es imprescindible, en primer lugar, que se agoten las cinco convocatorias, sin que se hubiere constituido el tribunal Mixto, por inasistencia o excusa de los escabinos, y en segundo lugar que el imputado manifieste expresamente su voluntad de renunciar al tribunal mixto, para que el Juez profesional proceda a tomar el poder jurisdiccional sobre la causa. En este sentido, se hace necesario precisar que el Tribunal de la causa una vez recibidas las actuaciones, procedió a fijar el sorteo ordinario de escabinos para el día 12-01-06 conforme a lo dispuesto en el artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal, librándose las correspondientes boletas de notificación a las partes y escabinos seleccionados. En fecha 19-01-06 se llevó a cabo el sorteo de escabinos con la presencia de la defensa pública y se dejó constancia de la identificación de los ocho ciudadanos seleccionados como escabinos (omissis) En el caso que nos ocupa, el Tribunal de Juicio no obstante haber cumplido el número de convocatorias legalmente requeridas a los ciudadanos sorteados como posibles escabinos, no es menos cierto que la ley aduce que dichas citaciones deben ser EFECTIVAS, y de la revisión de las actas procesales y carpetas separadas llevada por el Despacho, se desprende que ninguna de las convocatorias llegó a sus destinatarios, vale decir que las citaciones fueron infructuosas, pero no por renuencia o contumacia de los ciudadanos sino por falta de notificación personal eficazmente realizadas. Es evidente que el tribunal de Juicio no siguió el procedimiento establecido ni en la Ley adjetiva penal ni en la sentencia en la que se apoya para prescindir del Tribunal Mixto, puesto que no se realizaron EFECTIVAMENTE, como establece la ley, las cinco convocatorias, es decir, al no concurrir las personas candidatas a escabinos, lo ajustado a derecho era agotar las citaciones en forma personal y una vez que constare las resultas positivas de las mismas actas, solo así podría consultarse previamente al acusado sobre la posibilidad de renuncia del escabinado, a los fines de garantizar el derecho que tiene el imputado de ser Juzgado originalmente por sus jueces naturales, vale decir, por un tribunal mixto o en caso de renuncia por juez unipersonal.- Estima la defensa que el hecho de prescindir de la presencia al acto de juicio oral del escabinado, como expresión máxima de la garantía de la participación ciudadana en la realización de los juicio penales, violenta el principio del juez natural así como el debido proceso judicial, conquistas y espacios alcanzados en el actual sistema de enjuiciamiento de corte acusatorio y garantista (omissis) Y esta omisión en la citación personal es una formalidad que atañe a la eficacia y validez de la decisión adoptada por este Juzgador, al prescindir de la constitución del Juzgado Mixto, que la vicia de nulidad absoluta por violentar las garantías constitucionales y, procesales antes aducidas, ya que mal podría concurrir un ciudadano común a cumplir el derecho-deber como escabinos en determinado acto procesal si no fue convocado al mismo a través de las formas legales predeterminadas (omissis) Por todas las razones antes expuestas, solicito de su competente autoridad, como jueces tutores de la constitucionalidad, garantes del absoluto respeto a la supremacía de las normas constitucionales, declare CON LUGAR el presente recurso interpuesto por encontrarse afectada de NULIDAD la decisión dictada en fecha 19 de julio de 2006, mediante la cual ACORDÓ CONSTITUIRSE EN FORMA UNIPERSONAL PRESCINDIENDO DE LOS ESCABINOS, por vulnerar la garantía constitucional y procesal del juez natural, componente del debido proceso judicial, y por cuanto antes de proceder a ello, obvió estimar la manifestación de voluntad del acusado en tal sentido, y no se cumplió con el número de convocatoria (sic) requeridas legalmente y el requisito fundamental de la efectividad de las mismas (omissis)
CAPITULO CUARTO
PETITUM
En virtud de todos los argumentos de derecho anteriormente expuestos, es por lo que quien suscribe, solicita a la respectiva Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, que declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en contra del auto de fecha 10 de octubre de 2006 dictado por el Tribunal Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, anulando dicha decisión e instando al Tribunal de Juicio a que convoque al acusado a los fines de ser oído con las garantías legales sobre la renuncia expresa o no al Juzgamiento por el Tribunal Mixto y en caso de negativa, s ele inste para que continúe practicando las diligencias necesarias para lograr constituir el Tribunal Mixto, sin menoscabo de la jurisprudencia reiterada del alto Tribunal de la República, referente a la aplicación de la nulidad de oficio, fundamentada en el artículo 257 de la Carta Magna y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para anular todas las actuaciones contrarias a los derechos y garantías constitucionales.”

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Pasa la Sala a resolver el presente recurso de apelación, debiendo examinar, las actas procesales y verificar si efectivamente asiste la razón a la recurrente, así tenemos:

1. En fecha 28.11.05, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, realizó la audiencia preliminar dictando el auto de apertura a juicio, dictando el auto motivado el 02.12.05. (Folios 223 al 243 de la primera pieza).

2. En fecha 12 de enero de 2006, el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio recibe las presentes actuaciones seguidas en contra del acusado PEDRO MIGUEL FUENTES SÁNCHEZ, ordenando, mediante auto de sustanciación, la celebración del Sorteo Público de Escabinos para el día 19 de enero de 2006, todo de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 65 y 163 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. En fecha 19 de enero de 2006, se lleva a cabo el Sorteo Ordinario para la elección de los Jueces Escabinos que conocerían de la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 155 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando seleccionados los ciudadanos: 1) LUISA ELENA PASCAL; 2) GLEYSA MATEA LINARES APONTE, 3) JOSÉ LOS REYES PEREZ GARNICA, 4) GLADYS SOFIA GUERRERO ROJAS, 5) MIGUEL ÁNGEL GAYOSO DOLDAN, 6) CARMEN CECILIA PACHECO URBINA, 7) MARIA CRICELDA CORREDOR MARQUEZ y 8) JUAN PABLO LLANEZA FERNÁNDEZ, librando las respectivas boletas de notificación.

4. En fecha 6 de febrero de 2006, en virtud de la incomparecencia de las personas seleccionadas como Escabinos el A-quo acuerda ratificar las boletas de notificaciones libradas, no se constataron las resultas de las boletas de notificación emitidas, el 19.01.06.

Sin embargo, posteriormente a la ratificación de expedición de las boletas de notificación, se constató a los folios 29, 30, 31, 32 y 33, las resultas de las boletas de notificación de:

PEREZ GARNICA JOSE DE LOS REYES, al dorso se lee: “El sector es una zona de alto riesgo”.

- Resulta de GUERRERO ROJAS GLADYS SOFIA, al dorso se lee: “Alta Peligrosidad”.

- PASCAL LUISA ELENA, al dorso se lee: “Alta peligrosidad”.

- LINARES APONTE GLEYSA MATEA, al dorso se lee: “Comparezco ante este Tribunal con el fin de consignar la presente copia, en virtud que me dirigí a al dirección mencionada en la misma y una vez en el lugar procedí a colocar la original de la boleta en el buzón de correo del edificio, asimismo antes de retirarme del lugar tome nota del póster de alumbrado publico ubicado frente de la entrada del edificio 55K1401”.

- GAYASO DOLDAN MIGUEL ANGEL, al dorso se lee: Colocado por debajo de la puerta previamente indagando con los vecinos del Edificio los cuales manifestaron conocer al ciudadano”.

5. En fecha 7 de marzo de 2006, en virtud de la incomparecencia de las personas seleccionadas como Escabinos el A-quo acuerda celebrar un Sorteo Extraordinario de Escabinos para el día 16 de marzo de 2006.

- No constató el a-quo que a los ciudadanos LINARES APONTE GLEYSA MATEA Y GAYASO DOLDAN MIGUEL ANGEL, se les dejó las boletas de notificación en sus residencias, pudiendo hacerlos comparecer, mediante los mecanismos procesales existentes.

6.- En fecha 16 de marzo de 2006 se lleva a cabo Sorteo Extraordinario de Escabinos por ante la Oficina de Participación Ciudadana, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando seleccionados los ciudadanos: 1) FERNANDO GOIS DE NORIEGA, 2) HORACIO ALBERTO MOROS CAVICCHIONI, 3) ANDRES RAFAEL GARCIA LUNA, 4) OSCAR EDUARDO SANCHEZ PINTO, y 5) XERAXIE XAMERY VERGEL GAÑANGO, se sortearon sólo cinco, siendo que el artículo 163, prevé 8, sin embargo, de las notificaciones, emitidas constan las resultas de GARCIA LUNA ANDRES RAFAEL, que al dorso se lee: “ Me dirigí al apartamento asignado y manifestando la dueña del mismo, esta me informó que tiene años viviendo allí y no lo conocía”.

- VERGEL GAÑANGO XERAXIE XAMERY, al dorso se lee: “ El sector es una Zona de alto Riesgo”.

- SANCHEZ PINTO OSCAR EDUARDO, al dorso se lee: “ La presente Boleta fue dejada en el Buzón del Edificio, por cuanto no se encontraba nadie en el apartamento”.

7. En fecha 6 de abril de 2006, en virtud de la incomparecencia de las personas seleccionadas como Escabinos el A-quo acuerda celebrar un Sorteo Extraordinario de Escabinos para el día 11 de abril de 2006, sin verificar las resultas de las notificaciones, y proceder conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal para hacer comparecer a los Escabinos localizados.

8. En fecha 11 de abril de 2006, se lleva a cabo Sorteo Extraordinario de Escabinos por ante la Oficina de Participación Ciudadana, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando seleccionados los ciudadanos: 1) JULIO CESAR VELASQUEZ, 2) ANTONIO JOSÉ BIGOTT HERNÁNDEZ, 3) GRECIA CAROLINA BLANCO CEBALLO, 4) IRIS DAISIRA BOLIVAR RIVAS, 5) NILDA JOSEFINA CANDURI SILVA, 6) RUBEN NOE ACHIQUE PAREDES, 7) RODOLFO JOSÉ MARTINEZ RAMOS y 8) MILAGROS JOSÉ UGOLINI SUAREZ, se libraron las respectivas boletas de notificación, sin embargo, consta en autos sólo las resultas de MORROS CAVICCHIONI HORACIO ALBERTO, la cual al dorso se lee: “ Me entreviste con la Sr. HIDA DE MORRO, .manifestando…(ilegible)”.

- ACHIQUES PAREDES RUBEN NOE, al dorso se lee: “La original de la presente boleta fue introducida en el día de hoy, en el buzón del Correo”.

9. En fecha 9 de mayo de 2006, en virtud de la incomparecencia de las personas seleccionadas como Escabinos el A-quo acuerda celebrar un Sorteo Extraordinario de Escabinos para el día 24 de mayo de 2006.

10.- En fecha 24 de mayo de 2006, se lleva a cabo Sorteo Extraordinario de Escabinos por ante la Oficina de Participación Ciudadana, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando seleccionados los ciudadanos: 1) FRANKLIN RAFAEL SILVA NUÑEZ, 2) SANTIAGO ORTIZ LUENGO, 3) KAROL JENNI DIAZ BUSTAMANTE, 4) BENJAMÍN MARTINEZ, y 5) LUIS DOMINGO RIVERO MENDOZA.

- Se sortearon sólo cinco (5) nombres, de ocho (8) que prevé el artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal, se libraron las notificaciones, sin embargo, no constan las resultas de las mismas.

11.- En fecha 08 de junio de 2006, en virtud de la incomparecencia y sin advertir las resultas de las notificaciones, el a-quo acordó fijar nuevo sorteo extraordinario de Escabinos.

- DIAZ BUSTAMANTE KAROL JENNI, al dorso se lee: “Los moradores del sector las luces manifestaron no conocer a la notificada”; el a-quo sin embargo y luego de emitido el auto acordó celebrar un sorteo extraordinario de Escabinos para el día 21 de Junio de 2006.


12.- En fecha 22 de junio de 2006, el A-quo dicta Auto mediante el cual acuerda fijar nuevamente la celebración del Sorteo Extraordinario de Escabinos en la presente causa para el día 4 de julio de 2006, en virtud de no haberse despachado en ese Tribunal por problemas de salud de su titular.

12.- En fecha 4 de julio de 2006, se lleva a cabo Sorteo Extraordinario de Escabinos por ante la Oficina de Participación Ciudadana, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando seleccionados los ciudadanos: 1) ÁNGEL CONTRERAS, 2) ISABEL DEL VALLE PRADO MOLINA, 3) INES AMINITA GUZMAN, 4) WILLIAM JOSÉ AGUANES NADALES, 5) CARMEN ELENA ECHEZURIA GUERRERO, 6) JUANA CARMEN ROSILO VELASQUEZ, y 7) GONZALO FRANCISCO MERINO VALERI.

- Se constata al folio 119 de la segunda pieza, la resulta de la boleta de notificación de GUZMAN INES AMINITA, de la cual se lee al dorso: “Deja la Boleta en la residencia”.

14.- En fecha 7 de julio de 2006, en virtud de la incomparecencia de las personas seleccionadas como Escabinos el A-quo acuerda celebrar un Sorteo Extraordinario de Escabinos para el día 2 de agosto de 2006, no verificó el Juzgador las resultas de las notificaciones, libradas en el sorteo de fecha 04-07-06, antes de proceder a realizar un nuevo sorteo Extraordinario de Escabinos.

15.- En fecha 2 de agosto de 2006, el A-quo dicta Auto mediante el cual acuerda fijar nuevamente la celebración del Sorteo Extraordinario de Escabinos en la presente causa para el día 10 de agosto de 2006, en virtud de no haberse recibido la comunicación librada a tal fin a la Oficina de Participación Ciudadana de este Circuito Judicial Penal.

16.- En fecha 10 de agosto de 2006, el A-quo dicta Auto mediante el cual acuerda fijar nuevamente la celebración del Sorteo Extraordinario de Escabinos en la presente causa para el día 21 de agosto de 2006, en virtud de no haberse recibido la comunicación librada a tal fin a la Oficina de Participación Ciudadana de este Circuito Judicial Penal.

17.- En fecha 18 de septiembre de 2006, el A-quo dicta Auto mediante el cual acuerda fijar nuevamente la celebración del Sorteo Extraordinario de Escabinos en la presente causa para el día 25 de septiembre de 2006, en virtud del receso judicial acordado por el Tribunal Supremo de Justicia desde el 15 de agosto de 2006 hasta el 15 de septiembre de 2006.

18.- En fecha 25 de septiembre de 2006, el A-quo dicta Auto mediante el cual acuerda fijar nuevamente la celebración del Sorteo Extraordinario de Escabinos en la presente causa para el día 4 de octubre de 2006, en virtud del proceso de rotación de Jueces acordado por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

19.- En fecha 4 de octubre de 2006, se lleva a cabo Sorteo Extraordinario de Escabinos por ante la Oficina de Participación Ciudadana, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando seleccionados los ciudadanos: 1) CARLOS EDUARDO ALVARADO HERRERA, 2) CAMBELL ENRIQUE CUMANA SUAREZ, 3) DALMIRO FRANCISCO ZÚÑIGA SIMANCAS, 4) JO COCHI, 5) LISELY OMAÑA AGUILAR, 6) EDGAR ALEJANDRO SOAZ GAMA, 7) CLAUDIA MARIELA GIRALDO NIETO y 8) XIMENA TORO ITRIAGO.

En fecha 18 de septiembre del 2006, la Juez Décimo Sexta de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Abg. MARÍA DE LOURDES FRAGACHAN, dictó auto mediante el cual acordó prescindir de los Escabinos en la presente causa y en consecuencia ordenó la constitución del tribunal unipersonal, de conformidad con la Sentencia N° 3744, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de diciembre de 2003.

Examinada la situación procesal, este Tribunal Colegiado constató:

En cuanto a la Constitución del Tribunal Mixto:

El artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

DESIGNACIÓN. El Juez presidente elegirá por sorteo, en sesión pública, previa notificación de las partes quince días antes del juicio oral, ocho nombres de la lista a que se refiere el artículo 155, de los cuales dos primeros serán titulares y los restantes serán los suplentes en el mismo orden ñeque fueron escogidos.
Esta designación se les notificará a los ciudadanos escogidos, para que conjuntamente con las partes concurran a la audiencia a que se refiere el artículo siguiente.
El sorteo no se suspenderá por inasistencia de alguna de las partes.

Con fundamento en la norma anterior, este Tribunal Colegiado, considera:

a) Que la recurrida, no dio estricto cumplimiento a las normas establecidas, para la constitución del Tribunal Mixto, quebrantando lo previsto en los artículos 185, 186, 187 y 164 del Código Orgánico Procesal Penal.

b) Que la recurrida en los sorteos de fechas 16.03.2003 y 24.05.06, extrajo un número de personas inferiores a los señalados en el artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal.

c) Que antes de proceder a realizar cualquier sorteo extraordinario de Escabinos, debió verificar si en autos constaban las resultas de las notificaciones libradas a los ciudadanos sorteados, y en caso de que dichas personas no pudieron ser localizadas, el artículo 187 de la norma adjetiva penal, prevé el mecanismo procesal que debe utilizar el Juzgador para proceder a realizar dichas notificaciones, es decir, debió encomendar a la policía la labor de citarlos en el lugar donde se encontraban, máxime cuando en algunas resultas al dorso se dejó constancia, de lugares de alta peligrosidad.

d) El artículo 164 en su parte in fine, establece:

CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL. “Dentro de los tres días siguientes a las notificaciones hechas a los ciudadanos que actuarán como Escabinos, el presidente del Tribunal fijará una audiencia pública para que concurran los Escabinos y las partes, y se resuelva sobre las inhibiciones, recusaciones y excusas, y constituya definitivamente el tribunal mixto.
Realizadas efectivamente cinco convocatorias, sin que se hubiese constituido el Tribunal mixto por inasistencia o excusa de los Escabinos, el acusado podrá ser juzgado, según su elección, por el Juez profesional que hubiere presidido el tribunal mixto”.

Asimismo, es doctrina reiterada y se estableció con carácter vinculante y reiterado en la decisión de fecha 2598 del 16-11-04, Sala Constitucional, lo siguiente:

“en miras a ordenar el proceso penal en relación con los artículos 26 y 49 numeral 3 Constitucionales y los derechos que ellos otorgan, consideró que es una dilación indebida la que ocurre cuando el tribunal con Escabinos no puede constituirse después de dos convocatorias, y que ante esa situación el Juez profesional que dirigiera el juicio, debe asumir totalmente el poder jurisdiccional sobre la causa, por lo que debe llevar adelante el juicio prescindiendo de los Escabinos. El carácter vinculante de ese criterio fue establecido en el mismo fallo, e igualmente fue reiterado en la reciente decisión 2598 del 16-11-2004”.

De igual forma, en relación a la convocatoria, para la constitución del Tribunal Mixto en Sentencia N° 2684 de fecha 12-08-05, Magistrada ponente, Luisa Estella Morales, estableció entre otras cosas, lo siguiente:

“(omisis) En efecto, considera esta Sala que la constitución del Tribunal Unipersonal siempre es posible a los fines de evitar retardos procesales y garantizar el debido proceso, una vez que conste la opinión del imputado y la infructuosidad de la convocatorias a los Escabinos, pues la Ley adjetiva señala que es una posibilidad para el imputado solicitar su juzgamiento a través de un tribunal Unipersonal, ya que este se encuentra interesado en la pronta celebración del juicio oral pues- en la mayoría de los casos- esta sometido a un régimen restrictivo o privativo de libertad.
En tal sentido, en el caso de que el imputado solicite su juzgamiento a través de un tribunal mixto, no quiere decir que el juicio oral nunca se celebrará- tal como lo indica el quejoso-, por cuanto los jueces como directores del proceso cuentan con mecanismos legales dispuestos para garantizar la celebración del juicio con Escabinos, en consecuencia, no se verifica la violación a ludida por el quejoso al respecto, y así se decide. (omisis) “.

Con fundamento en lo examinado anteriormente, las normas procesales, la doctrina y la sentencia de la Sala Constitucional, considera este Tribunal Colegiado, que el Juez de la recurrida, debió verificar la infructuosidad de las convocatorias de los Escabinos, y la opinión del acusado de autos, para proceder a constituir el Tribunal Unipersonal, lo cual no realizó, en virtud de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LUCY FIGUEROA, Defensora Pública Vigésima (20) adscrita a este Circuito Judicial Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano PEDRO MIGUEL FUENTES SÁNCHEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de octubre de 2006, por la Juez Décimo Sexta de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Abg. MARÍA DE LOURDES FRAGACHAN, mediante la cual acordó prescindir de los Escabinos en la causa seguida en contra de su defendido y en consecuencia ordenó la constitución del tribunal unipersonal, de conformidad con la Sentencia N° 3744, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de diciembre de 2003; en consecuencia se anula la decisión recurrida y por ende los actos que guardan relación con la sentencia anulada, debiendo un Juez distinto al que emitió el fallo apelado, realizar los trámites contenidos en el Capítulo II del título V del libro primero del Código Orgánico Procesal Penal, en lo concerniente a la Constitución del Tribunal Mixto, con prescindencia de los vicios constatados en la presente decisión y proceder a realizar sin dilaciones indebidas y respetando las garantía procesales y constitucionales de las partes el Juicio Oral y Público. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Se acuerda dictar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LUCY FIGUEROA, Defensora Pública Vigésima (20) adscrita a este Circuito Judicial Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano PEDRO MIGUEL FUENTES SÁNCHEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de octubre de 2006, por la Juez Décimo Sexta de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Abg. MARÍA DE LOURDES FRAGACHAN, mediante la cual acordó prescindir de los Escabinos en la causa seguida en contra de su defendido y en consecuencia ordenó la constitución del tribunal unipersonal, de conformidad con la Sentencia N° 3744, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de diciembre de 2003.

SEGUNDO: SE ANULA la decisión recurrida y por ende los actos que guardan relación con la sentencia anulada, debiendo un Juez distinto al que emitió el fallo apelado, realizar los trámites contenidos en el Capítulo II del título V del libro primero del Código Orgánico Procesal Penal, en lo concerniente a la Constitución del Tribunal Mixto, con prescindencia de los vicios constatados en la presente decisión y proceder a realizar sin dilaciones indebidas y respetando las garantía procesales y constitucionales de las partes el Juicio Oral y Público.

Regístrese, diarícese, publíquese y notifíquese a las partes de la presente decisión. Cúmplase.