REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 13 de diciembre de 2006 196° y 147° Asunto Principal N° AP21-L-2005-003425 Asunto N° AP21-R-2006-001087 Parte Actora: Sonia Semiramis Báez, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 641.418. Apoderados Judiciales de la parte actora: Armando Izaguirre, Amaloha La Rocca, Vanesa Clavier y Yonell Lucena, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 62.984, 62.983, 59.043 y 78.145, respectivamente. Parte Demandada: Banesco Banco Universal, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de junio de 2002, bajo el N° 1, Tomo 102 A Pro. Apoderados Judiciales de la demandada: René Plaz Bruzual, Enrique Itriago Alfonzo, Alfredo De Armas Basterrechea, Pedro Vicente Ramos, Carlos Castro Bauza, Manuel Alfredo Rincón Suárez, José Gregorio Fereira, Carlos Urbina, Angelo F.Cutolo Alvarado, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos 2.907, 7.515, 22.804, 31.602, 52.985, 71.805, 77.227, 83.863, 91.872, 107.436 y 112.762, en ese orden. Motivo: Recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de octubre de 2006, que declaró sin lugar la demanda (folios 109 al 120, ambos inclusive, de la pieza principal). I Síntesis Narrativa En fecha 27.10.2006, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 03.11.2006, se fijó la audiencia oral y pública para el día 24.11.2006, cuando se celebró, y se dictó el dispositivo oral. II Motiva Alegatos de la Parte Actora: En el libelo de la demanda, la representación judicial de la demandante adujo que: 1) Comenzó a prestar a favor del Banco Unión, en fecha 16.10.1964, hasta el día 15.06.2005, cuando renunció al cargo que venía desempeñando. 2) Dicha institución bancaria, se fusionó con Caja Familia C.A., luego, se creó Unibanca C.A., Banco Universal, que después fue absorbida por Banesco Banco Universal. 3) Por todo lo anterior, aduce que operó la sustitución de patrono. 4) La demandante, nunca fue informada de un cambio en sus condiciones de trabajo. 5) La cláusula 23 de la convención colectiva del Banco Unión, establece que los requisitos para el disfrute del beneficio de jubilación, es que debe tener 55 años de edad y 25 años de servicio, los cuales cumplía la demandante al momento de la fusión, motivo por el cual reclama el otorgamiento de este beneficio. 6) Aduce que devengó bonos especiales por cumplimiento de metas, y en tal sentido, en el último año, recibió la cantidad de Bs. 38.022.155,55. 7) Invoca que en la Convención Colectiva de Banesco, se establece que el salario integral se encuentra compuesto por los elementos señalados en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, más el aporte patronal a la caja de ahorros. 8) En la Cláusula 25 del mencionado acuerdo colectivo, la demandada convino en aportar el 11% del salario del trabajador a la Caja de Ahorro. 9) El salario percibido en el último año de servicios fue de Bs. 81.112.715,00 anuales (Bs. 225.313,09 diarios) compuesto por los siguientes conceptos: Bs. 39.648.000,00 por sueldo básico anual; Bs. 38.022.155,55 por comisiones anuales; Bs. 3.442.560,00 anuales por aporte patronal a la caja de ahorros. 10) Por comisiones y otros beneficios laborales, percibió los siguientes montos anuales: Año 2005: Bs. 126.557.085,75; Año 2004: Bs. 107.636.003,40; Año 2003: Bs. 98.755.282,40; Año 2002: Bs.73.666.775, 20; Año 2001: Bs.45.462.271,55; Año 2000: Bs.39.151.654,00; Año 1999: Bs.31.275.526,55 y Año 1998: Bs.26.942.322,55. 11) A los efectos del pago de las prestaciones sociales, la demandada no consideró todos estos conceptos, ya que la demandante devengó un salario variable y no fijo, motivo por el cual reclama diferencias derivadas de su incidencia, en los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, domingos y feriados, a pesar de no haberlos trabajado. 12) También reclama el pago de la pensión de jubilación, y pensiones estimadas en 20 años de vida. En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la parte demandante señaló: 1) En la sentencia de primera instancia se reconoce que la demandante cumple con los requisitos para optar al beneficio de jubilación. 2) Cuando se realizó la notificación de la sustitución de patrono, y se le informó que se regirían por la convención colectiva de Banesco, que desmejora a la trabajadora. 3) No se le puede desconocer el derecho del cual ya era beneficiaría del beneficio de jubilación. 4) Si se observa las pruebas marcadas P, tenemos que se retenía un 30%, monto distinto al acordado del 20%, y solicita se incluya como salario. 5) Insiste en que la demandante devengó comisiones, lo cual se puede evidenciar de los estados de cuenta, cuya exhibición se solicitó y la Juez no se pronunció al respecto, con lo cual existe un silencio de prueba. 6) Desconoció, en el Tribunal de instancia el recibo que firmó la demandante, que hicieron ver como una transacción y ni fue tal. 7) Los treinta y ocho millones de bolívares se corresponden con las comisiones. 8) Solicita se declare con lugar la apelación. Alegatos de la demandada: En la contestación a la demanda, la accionada, admitió la prestación se servicios invocada por la demandante, así como su fecha de inicio y culminación. Igualmente, admite los hechos invocados, respecto a la fusión del Banco Unión con Caja Familia C.A., y la absorción de Banesco. Negó que: 1) La demandante, tenga derecho a jubilación, conforme con lo previsto en la cláusula 23 de la convención colectiva del Banco Unión, toda vez que mediante comunicación de fecha 31.07.2002, la actora fue notificada de la sustitución de patrono, e igualmente se le notificó que el nexo laboral se regiría únicamente por la Convención Colectiva de Banesco, lo cual fue aceptado. 2) La procedencia de lo reclamado por pensiones de jubilación, por los 20 años que representan su expectativa de vida. 3) La accionante devengara, un salario variable, o percibiera bonos especiales por cumplimiento de metas. 4) El monto de tal beneficio, en el último año de servicios haya sido de Bs. 38.022.155,55. 5) El aporte a la caja de ahorros, forme parte del salario base de cálculo de las vacaciones, bono vacacional o utilidades, ya que estos cálculos deben realizarse sobre la base del salario básico y no el integral. 6) Adeude diferencia alguna a la demandante, por los conceptos reclamados. Por otro lado, aduce que: 1) El salario mensual fijo de la reclamante fue de Bs. 3.304.000,00. 2) Consideró la alícuota, del aporte a la caja de ahorros, como parte del salario integral, a los efectos del pago de los conceptos correspondientes, cuya base de cálculo era este salario. 3) La demandante recibió la cantidad de Bs. 38.022.155,55, por concepto de bonificación única especial, a fin de resarcir cualquier diferencia en el pago de sus prestaciones sociales, y dicha bonificación es equivalente a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la parte demandada señaló: 1) La notificación de la sustitución de patrono, tiene que surtir sus efectos, como lo es la aceptación del cambio de condiciones de trabajo, y en tal virtud lo aplicable es la convención colectiva de Banesco, motivo por el cual no le corresponde el beneficio de jubilación. 2) Ni en el libelo de demanda, ni en juicio, la parte actora hizo reclamo alguno respecto al salario de eficacia atípica lo cual resulta un hecho nuevo, inadmisible ante esta instancia. 3) La caja de ahorro, tiene efectos en la base de cálculos de los conceptos que deben cancelarse conforme al salario integral, lo cual si fue considerado, tal como consta de la planilla de liquidación. 4) Los treinta y ocho millones que recibió la parte actora, según se desprende del recibo marcado con la letra E, fue una bonificación única especial, para cuyo cálculo se tomó como guía las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no el pago de comisiones como pretende la parte actora, todo ello a los efectos de cubrir cualquier diferencia derivada del pago de prestaciones sociales. 5) Este recibo, no fue opuesto como una transacción sino como un recibo. Decisión del A-quo: La Juez de Juicio resolvió: 1) En fecha 31.07.2002, se le notificó a la demandante, las nuevas condiciones de trabajo, por tanto, es improcedente la solicitud de aplicación de la convención colectiva del Banco Unión S.A.C.A., por inexistente. 2) La demandante cumplía con los requisitos previstos para ser benrficiaria de la jubilación prevista en la convección colectiva del Banco Unión, pero, al ser notificada de la sustitución de patrono, debió conforme a lo previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Trabajo, exigir su jubilación al Banco Unión, y no lo hizo, por tanto, aceptó las nuevas condiciones de trabajo. 3) No consta en autos prueba alguna, tendiente a demostrar que la demandante recibió el pago de comisiones, por lo que desestimó la petición de ser incluidos como parte del salario integral, por tanto improcedentes las diferencias por prestaciones sociales reclamadas. 4) Declaró sin lugar la demanda. Tema a Decidir: El tema a decidir por esta Alzada se circunscribe a: 1) Revisar el fallo recurrido, conforme la denuncia de la parte actora, respecto al supuesto silencio de prueba. 2) Determinar la procedencia o no del beneficio de la jubilación, a favor de la demandante. 3) Verificar si existe o no una diferencia de prestaciones sociales a favor de la accionante, en virtud de las incidencias salariales reclamadas, y, supuestamente no consideradas por la accionada. 4) De ser el caso, determinar el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, y la fecha a partir de la cual debe cancelarse, y, 5) Establecer la procedencia o no de otros conceptos reclamados. A continuación se realizará el análisis de las pruebas aportadas por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, tal como lo prevé el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Pruebas promovidas por la parte demandante: 1) Documentales: 1.1) Cursan a los folios 11 al 33 del cuaderno de recaudos N° 1, copias simples, de los estatutos sociales, y asambleas extraordinarias, referidas a la fusión de la empresa demandada. Hecho admitido por ambas partes, motivo por el cual resultan impertinentes. Así se establece. 1.2) Al folio N° 34 del primer cuaderno de recaudos, cursa copia simple de la planilla de liquidación de prestaciones sociales, de fecha 15.06.2005, emanada de la demandada a favor de la actora, de la cual se evidencia el pago por los conceptos correspondientes a la actora, a consecuencia de la culminación del nexo laboral. Será analizada en las conclusiones del presente fallo. Así se establece. 1.3) Riela al folio 35 del mismo cuaderno 1, original de constancia emanada de la demandada a favor de la demandante, fechada 21.06.2005, de la que se evidencia que la reclamante recibió como último salario básico mensual, la cantidad de Bs. 3.304.000,00, y una exclusión salarial de Bs. 826.000,00. Así se establece. 1.4) Inserta al folio 36 del cuaderno de recaudos N° 1, cursa copia simple de una comunicación, referida a una supuesta información salarial, a los efectos del cálculo del Impuesto Sobre la Renta, que no se encuentra suscrita por representante alguno de la accionada, por tanto, no le es oponible. Así se establece. 1.5) Cursa al folio 37 del primer cuaderno de recaudos, copia simple de planilla relativa a paquete anual año 1996, emanada del Banco Unión S.A.C.A. no se encuentra suscrita por representante alguno de la accionada, por tanto, no le es oponible. Así se establece. 1.6) Riela al folio 38 del cuaderno de recaudos N° 1, copia de planilla de depósito por la suma de Bs. 75.996.393,35, la cual resulta impertinentes, ya que no se evidencia la causa jurídica de dicho depósito. Así se establece. 1.7) Al folio 39, riela copia simple de comunicación suscrita por la accionante, mediante la cual manifiesta su voluntad de renunciar al cargo que venia desempeñando en la accionada. Hecho admitido por ambas partes, por tanto, resulta impertinente a la controversia ante esta Alzada. Así se establece. 1.8) A los folios 40 al 48 del cuaderno N° 1, cursa copia simple de la convención colectiva suscrita entre la demandada y los representantes del Sindicato de sus trabajadores. En razón que los contratos colectivos tienen naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho, se considera que tales documentales no son prueba como tal, ya que el Derecho no es objeto de prueba. No obstante, las partes –como en el caso de marras- pueden colaborar con el Juez de Trabajo y traer a los autos ejemplares de las convenciones colectivas que en su criterio tengan aplicación. Así se establece. 1.9) Rielan a los folios 49 al 119 del cuaderno de recaudos N° 1, estados de cuenta correspondientes a la cuenta N° 134-0389-9-4-3891114841, cuya titular es la demandante, pero de éstos no se evidencia la causa jurídica de los diferentes depósitos realizados, en los períodos señalados en cada uno de ello, motivo por el cual resultan impertinentes a la presente controversia. Así se establece. 1.10) A los folios 120 al 150 del mismo cuaderno de recaudos N° 1, cursan copias simples de dos decisiones, dictadas por otros Juzgados de este circuito judicial, que no son propiamente una prueba por cuanto no pretenden demostrar hechos relativos a la presente controversia, sino contienen interpretaciones y argumentos de Derecho. Así se establece. 2) Exhibición de documentos: Estados de cuentas y documental que riela al folio 37 del cuaderno de recaudos N° 1, cuyo análisis se realizó en los anteriores puntos 1.5 y 1.9, y valen las mismas consideraciones. Así se establece. Pruebas promovidas por la demandada: Documentales: 1.1) Riela al folio 21 del cuaderno de recaudos N° 2, original de comunicación, suscrita por la demandante, en fecha 16.06.2005, mediante la cual manifiesta su voluntad de renunciar al cargo de gerente de división, que desempeñó para la accionada. Su análisis se realizó en el punto 1.7 del epígrafe “Pruebas promovidas por la parte demandante”, y valen las mismas consideraciones. Así se establece. 1.2) Al folio 22 del cuaderno 2, cursa original de planilla de liquidación, a favor de la accionante, y suscrita por ésta, fechada 21.06.2005, cuya observación se realizó en el punto 1.2, del epígrafe “Pruebas promovidas por la parte demandante”, y valen las mismas consideraciones. Así se establece. 1.3) Cursa al folio 23 del cuaderno de recaudos N° 2, copia de comprobante de pago de prestaciones sociales, a favor de la demandante, cuyo recibo se encuentra suscrito en original por la accionante, de fecha 21.06.2005. Es demostrativa del hecho que percibió por conceptos laborales, la cantidad total de Bs. 37.974.237,80, por cada uno de los conceptos allí discriminados. Así se establece. 1.4) Riela al folio 24 del mismo cuaderno de recaudos 2, original de acta suscrita por la accionante, mediante el cual manifestó que recibió la cantidad de Bs. 38.022.155,55, por concepto de Bonificación Única y Especial, y que dicho monto sería computado a cualquier deuda de carácter prestacional o indemnizatoria que pudiera existir con motivo de la terminación del nexo laboral. Será analizada conjuntamente con los demás elementos probatorios cursantes en autos, en las conclusiones de esta decisión. Así se establece. 1.5) Al folio 26 (cuaderno de recaudos 2), cursa comunicación de fecha 31.07.2002, dirigida a Banesco y suscrita en original por la demandante. Es demostrativa del hecho que la accionante aceptó la exclusión del 20% de su salario, a los efectos de la base de cálculo de todos los beneficios, prestaciones o indemnizaciones derivadas del nexo laboral. Así se establece. 1.6) Inserta al folio 27 del cuaderno de recaudos N° 2, se encuentra comunicación de fecha 31.07.2002, suscrita en original por la accionante. Es demostrativa del hecho que en la mencionada fecha, la demandada le notificó a la accionante la sustitución de patronos, y que las condiciones de trabajo se regirían por lo establecido por la convención colectiva de Banesco Banco Universal. Sus consecuencias, serán analizadas en las conclusiones del presente fallo. Así se establece. 1.7) Del folio 28 al 84 y 86, todos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2, cursan los siguientes documentos: original de planillas de la demandante, referidas a la determinación del porcentaje de retención de impuesto sobre la renta, correspondientes a los años 2002, 2003 y 2004; original de carta suscrita por la accionante, contentiva de su manifestación de adherirse al fideicomiso de prestaciones sociales, de fecha 18.09.1997; original de documento de finiquito, también suscrito por la reclamante, en el cual manifestó que recibió por concepto de bono de transferencia, la cantidad de Bs. 1.245.462,00; original de documento de finiquito (suscrito por la reclamante), en el cual manifestó que recibió por concepto de intereses del bono de transferencia, la cantidad de Bs. 76.728,89; originales de solicitudes y aprobación de anticipos de fideicomiso y prestaciones sociales, con sus respectivos soportes, suscritos por la demandante; original de comunicación de fecha 31.12.2001, mediante la cual la reclamante renunció a la condición de fideicomitente adherente del contrato de fideicomiso constituido por Unibanca Banco Universal C.A; original de comunicación de fecha 06.05.1966, emanada del Banco Unión, contentiva del permiso otorgado a la accionante con motivo de su matrimonio y posterior disfrute de vacaciones; originales de comunicaciones y planillas, emanadas del Banco Unión, a favor de la demandante, referidas a la aprobación del disfrute de los períodos vacacionales de los años 1966 al 1970, 1973 al 1976, 1978, 1980, 1985, 1986, 1987, 1990, 1991, 1993 1994, 1996 al 2003; y, original de comunicaciones suscritas por la demandante, en fechas 25.07.1996 y 04.02.2005, mediante las cuales solicita el disfrute de sus vacaciones correspondientes. Todas las instrumentales antes mencionadas, están referidas a hechos no controvertidos en el presente juicio, razón por la que resultan impertinentes. Así se establece. 1.8) Riela al folio 85 del mismo cuaderno de recaudos N° 2, recibo de pago de fecha 25.02.2002, mediante el cual cancelan a la demandante, un bono vacacional correspondiente al período 2004, pero que no se encuentra suscrito por ella, motivo por el cual no le es oponible. Así se establece. 1.9) Cursan a los folios 87 al 99, del cuaderno 2, recibos de pagos mensuales, emanados de la demandada, a favor de la demandante, de las cuales se evidencia que devengó un salario fijo, pero no se encuentran suscritos por la accionante, motivo por el cual no le son oponibles. Así se establece. 1.10) Desde el folio 100 al 125 del cuaderno de recaudos N° 2, rielan estados de cuenta, correspondiente a la cuenta corriente N° 134-0389-94-3891114841, de la cual es titular la actora, correspondientes a los años 2004 y 2005. No le son oponibles a la actora, conforme al principio del alteridad de la prueba, ya que emanadas de la propia demandada, sin embargo, de éstos se evidencian los depósitos por los salarios realizados a la actora, por un monto fijo quincenal. Así se establece. 1.11) Cursan a los folios 126 al 133, del segundo cuaderno de recaudos, planillas elaboradas por la accionada, relativas a los días y montos abonados a favor de la accionante, por concepto de prestación de antigüedad, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 02.08.1997 al 19.05.2005, sin embargo, no le son oponibles a la actora, conforme al principio del alteridad de la prueba. Así se establece. 1.12) Riela al folio 134 del cuaderno 2, comunicación suscrita por la demandante, de fecha 31.07.2002, mediante la cual autoriza el descuento automático de su nómina, por concepto de cuotas de créditos otorgados a su favor. Nada aporta a la controversia ante esta Alzada. Así se establece. 1.13) Cursan a los folios 135 al 160, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2, copias simples del acta de asamblea general ordinaria, de socios de la caja de ahorros de los trabajadores de la demandada, de fecha 23.03.1995, referida al funcionamiento de dicha asociación civil, sin fine de lucros. Nada aporta a la controversia ante esta Alzada. Así se establece. 1.14) Al folio 161 del cuaderno de recaudos 2, riela impresión de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, referida a consulta de pensiones de la accionante. Será analizada en las conclusiones del presente fallo. Así se establece. 1.15) Desde el folio 162 al 238 del cuaderno de recaudos N° 2, y desde el 02 al 263 del cuaderno de recaudos N° 3, todos inclusive, rielan copias simples de: Convención Colectiva de trabajo del Banco Unión SACA, vigente desde 1993 a 1995; Convención Colectiva del Banco Unión, aplicable en el período 1996-1997; Convenciones Colectivas suscritas entre la demandada y su Sindicato Nacional de Trabajadores (SITRABANESCO), vigentes en los períodos 1995-1998 y 1999 al 2002. En razón que los contratos colectivos tienen naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho, se considera que tales documentales no son prueba como tal, ya que el Derecho no es objeto de prueba. No obstante, las partes –como en el caso de marras- pueden colaborar con el Juez de Trabajo y traer a los autos ejemplares de las convenciones colectivas que en su criterio tengan aplicación o se relacionen con la controversia de cada caso. Así se establece. Declaración de Parte En la audiencia oral y pública, celebrada ante esta Alzada, la ciudadana Sonia Báez, en su condición de demandante, manifestó que: si es beneficiaria desde hace 3 años de la pensión de vejez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de Bs. 500.000,00. Esta declaración, será analizada conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en las conclusiones de esta decisión. Conclusiones: Conforme al tema a decidir establecido por parte de esta Alzada ut supra, tenemos: En referencia a la revisión del fallo, tenemos que la parte actora, aduce que en la decisión recurrida, existe silencio de prueba ya que omitió pronunciamiento en cuanto a la exhibición de documentos promovida. Para verificar esta denuncia, debe revisarse el cumplimiento o no de las etapas mínima de cualquier proceso de formación de una sentencia, a saber: 1) Apreciación y calificación de los hechos fundamentales; 2) declaración de verdad y certeza de los hechos fundamentales; 3) declaración jurídica del hecho concreto presupuesto de la norma aplicable; 4) aplicación del derecho al hecho y, 5) determinación del efecto jurídico. Revisado el fallo recurrido evidenciamos que se cumplieron las etapas de formación del proceso lógico de la sentencia, igualmente, se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto fueron analizados todos los alegatos y probanzas que cursan en autos, conforme a las reglas de la sana crítica y máximas de experiencia, conforme a lo previsto en el artículo 10 eiusdem. La sentencia es un todo y así debe analizarse. Por tanto, inexiste silencio de prueba en fallo recurrido. Así se establece. En cuanto a la jubilación tenemos: De acuerdo a la sentencia N° 3 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 25.01.2005, la protección debida por el sistema de seguridad social constitucionalmente previsto, es de orden público y no puede modificarse, ni por convención colectiva, ni por convenio particular, y, en dicho sistema se encuentran tanto los patronos, las personas jurídicas de orden público y, las empresas o patronos del ámbito privado que hayan implementado planes de pensiones y jubilaciones. Esta Juzgadora ha mantenido el criterio por años, de que, si están dados los requisitos de la jubilación convencional prevista en el acuerdo colectivo, es imprescriptible el derecho a reclamar el beneficio de la jubilación, _no así el de las pensiones vencidas al momento del reclamo_, entre otras razones por inexistir antes de la demanda, la manifestación del interés actual, quizás por razones de edad en estos casos de jubilación contractual anticipada acordada por empresas antes del cumplimiento de la edad legal para jubilarse. A todo evento, la idea es que la seguridad social es una responsabilidad de todos en nuestro Estado Social, de Derecho y de Justicia. El derecho a pedir jubilación, si es de orden público, implica que la jubilación, es irrenunciable, _si se dan los requisitos legales o contractuales previstos_, en razón de la responsabilidad social que le es inherente al patrono al estar integrado al sistema constitucional de Seguridad Social, habida cuenta del valor social y económico que tiene la institución de la jubilación en cuanto a asegurar la calidad de vida en la vejez, en armonía con la dignidad humana garantía prevista en el artículo 80 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas, en el presente caso (pese la notificación realizada por la demandada a la demandante, referida a la sustitución de patrono, en virtud de la fusión entre Unibanca Banco Universal C.A., y Banesco Banco Universal C.A., en la cual también se le informó que en virtud de ese proceso de fusión, a partir del 31.07.2002, la relación de trabajo se regiría por la Convención Colectiva del patrono sustituto [Banesco], según consta del folio 27 del cuaderno de recaudos N° 2), no es posible que de tal hecho se entienda una renuncia tácita de la accionante al derecho de obtener su jubilación, por el simple hecho que siguió laborando por tres años y no realizó ningún reclamo, ni se retiró justificadamente, dentro del lapso establecido en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Trabajo. En todo caso, lo que perdió fue el derecho a invocar este cambio como causa justificada de retiro, pero no el derecho a reclamar el beneficio a su jubilación; podríamos entender la aceptación del cambio de condiciones de trabajo, pero la obtención de la jubilación, más que un cambio de condiciones de trabajo, corresponde por naturaleza, a un Derecho Humano inalienable, por las razones expuestas del orden público y de la responsabilidad social. Para la fecha en que se realizó dicha notificación (31.07.2002), la demandante cumplía con las condiciones de hecho previstas contractualmente para obtener el beneficio de jubilación, es decir 55 años de edad y 25 años de servicio. En consecuencia, debe considerarse que se había causado el derecho para la actora que tenía más de 30 años prestando servicios en la empresa, a obtener su jubilación, de acuerdo a nuestro sistema de previsión social y lo acordado contractualmente. De lo contrario, sería aceptar en contra de los Derechos Humanos del trabajador, que por el hecho de una fusión de empresas se pudieran establecer condiciones potestativas en contra de dichos Derechos. Así se establece. Declarado lo anterior, corresponde a esta Alzada, revisar si existe o no una diferencia de prestaciones sociales a favor de la accionante, en virtud de las incidencias salariales reclamadas, y, supuestamente no consideradas por la accionada: En este sentido, tenemos que en el escrito libelar la parte actora aduce que, en primer lugar, devengó un salario variable, el cual estaba compuesto por el salario básico de Bs. 3.304.000,00, más comisiones (incentivos o bonos por metas), y aporte de caja de ahorro, que conforme a lo previsto en la convención colectiva de Banesco, debe considerarse como parte del salario integral, y en los cálculos realizados para el pago de sus prestaciones sociales, dichas incidencias fueron excluidas, y además, indica que las comisiones pertenecientes a los últimos 12 meses de prestación de servicios, arrojó un total de Bs. 38.022.155,55, según cheque que le fue entregado por la demandada. Por su parte la demandada, negó que la accionante devengara un salario variable, por el contrario, invocó que la actora devengaba un salario fijo, y respecto al monto pagado de Bs. 38.0222.155,55, señaló que es una bonificación única especial que la empresa cancela a ciertos trabajadores, dependiendo del grado del cargo gerencial que ocupe, a los efectos de compensar cualquier diferencia de cálculo que se puede derivar del pago de las prestaciones sociales, y que es equivalente a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero no se corresponde con el pago de comisiones, insistiendo en que la demandante nunca devengó un salario variable; respecto al aporte de caja de ahorro, manifestó que éste debe ser considerado como en efecto se hizo, a los efectos del cálculo de los conceptos que deben calcularse sobre la base del salario integral y no el salario normal como pretende la accionante. Al respecto, esta sentenciadora observa, que corresponde a la parte actora, la carga probatoria respecto al alegato de devengo de un salario variable, y que la cantidad recibida de Bs. 38.022.155,55, fue por concepto de comisiones, siendo así, de un análisis exhaustivo de los elementos probatorios cursantes en autos, tenemos que inexiste probanza alguna que lleve a esta Juzgadora a la convicción que la demandante haya devengado comisiones, incentivos, o bonos por metas, por el contrario, de la constancia de trabajo inserta al folio 35 del cuaderno de recaudos N° 1, se evidencia que devengó un salario fijó, motivo por el cual es forzoso declarar que inexiste a favor de la accionante diferencia por prestaciones sociales, por la supuesta falta de inclusión de esta incidencia en el salario integral, base de cálculo para alguno de los conceptos laborales correspondientes. Así se declara. En cuanto al aporte de caja de ahorro, tenemos que de la planilla de liquidación de prestaciones sociales, aportada por ambas partes (folios 34 y 22 del los cuadernos 1 y 2, respectivamente), se evidencia que el promedio de dicha incidencia, fue considerado a los efectos del cálculo, pero solo de los conceptos cuya base de cálculo es el salario integral, tal como la prestación de antigüedad, y no en todos los conceptos derivados de la terminación del nexo laboral, como pretende la actora, al reclamar la diferencia por utilidades, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, días feriados y descanso, que según lo establecido en la normativa laboral, deben calcularse sobre la base del salario normal o básico, según el caso, razón por la que se declara improcedente el pago de diferencia alguna a favor de la demandante, en este sentido. Así se establece. Declarado lo anterior, corresponde a esta Alzada determinar el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, y la fecha a partir de la cual debe cancelarse: En cuanto al reclamo del pago de pensiones anteriores, revisado el aspecto que tiene que ver con la incidencia de la jubilación en sectores de la sociedad, responsablemente, asume esta Alzada, que a todo evento, dentro del mismo orden de ideas de la sentencia de la Sala Constitucional y la consideración del precedente judicial e impacto económico en general, lo procedente es ordenar el pago de las pensiones que corresponden en derecho a partir del inequívoco precedente judicial que creó la expectativa de derecho a la jubilación y su imprescriptibilidad, es decir a partir del 25.01.2005, en aquéllos casos en que la demanda fue interpuesta antes de la mencionada fecha, pero en caso de marras, tenemos que la solicitud fue interpuesta posterior al 25.01.2005, es decir, el 18-10-2005 (folio 28 de la pieza principal), por tanto, es a partir de allí que corresponde el pago de las pensiones de jubilación a favor de la reclamante. Así se decide. En referencia al salario a considerar para el pago de las pensiones correspondientes a la reclamante, conforme a lo previsto en la cláusula 23 del contrato colectivo del Banco Unión S.A.C.A., será el salario básico devengado al momento de culminación del nexo laboral, en este caso, Bs. 3.304.000,00, al cual debe descontarse lo percibido por la actora (según lo expuesto en la audiencia oral y pública ante esta Alzada) por concepto de pensión de vejez pagada por el Instituto Venezolano de los Seguros Social, equivalente al salario mínimo urbano, debiendo ajustarse en el futuro, proporcionalmente, a los aumentos salariales que emanen de futuras convenciones colectivas de trabajo, suscritas por Banesco que tengan como destinatario a los trabajadores activos en el mismo cargo que desempeñó la accionante de Gerente de División, adscrita a la Gerencia de División Operaciones Internacionales. De igual forma, se debe otorgar a la accionante, todos los beneficios establecidos en la convención colectiva, derivados de dicha jubilación. En cuanto a lo demandado por pensiones estimadas en 20 años de vida: resultan improcedentes, en razón que el régimen de seguridad social, fundamento de lo acordado en este fallo, lo que persigue es garantizar una condición general y un beneficio económico, adecuada para la etapa de jubilación legal o contractual de los trabajadores, y sería contrario en la equidad ordenar su pago, (estimando que se recibió un pago adicional al correspondiente por prestaciones sociales al momento de la terminación del nexo), y toda vez que, también debe considerarse la afectación de la capacidad de pago de la accionada, sin detrimento de los demás trabajadores activos o jubilados o jubilables. Así se decide. En referencia a lo reclamado por intereses de fideicomiso: Al resultar improcedente el pago de diferencia por prestación de antigüedad, resulta también improcedente el pago de intereses derivados de esa supuesta diferencia. Así se establece. Respecto a lo reclamado por pago de feriados bancarios: Tenemos que en autos, inexiste elemento alguno que demuestre que durante esos días la demandante prestó servicios, motivo por el cual se declara sin lugar lo reclamado por este concepto. Así se decide. En canto a la petición de incluir como salario la exclusión del 20% acordado por las partes, de una revisión del escrito libelar, así como del desarrollo de todo este proceso, se puede evidenciar que tal alegato es nuevo, y conforme a lo previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es inadmisible. Así se declara. III Dispositiva Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar, el recurso de apelación ejercido por la parte actora, contra la decisión dictada el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 11 de octubre de 2006. Segundo: Parcialmente con lugar la demanda, y se acuerda el beneficio de jubilación de la ciudadana Sonia Semiramis Báez, a partir del 18-10-2005, de conformidad con lo establecido en la cláusula 23, de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Banco Unión S.A.C.A, y por las razones expuestas en este fallo, por un monto mensual equivalente al salario básico devengado al momento de culminación del nexo laboral, en este caso, Bs. 3.304.000,00, al cual debe descontarse lo percibido por la actora por concepto de pensión de vejez pagada por el Instituto Venezolano de los Seguros Social, equivalente al salario mínimo urbano, debiendo ajustarse en el futuro, proporcionalmente, a los aumentos salariales que emanen de futuras convenciones colectivas de trabajo, suscritas por Banesco que tengan como destinatario a los trabajadores activos en el mismo cargo que desempeñó la accionante de Gerente de División, adscrita a la Gerencia de División Operaciones Internacionales. Tercero: Se revoca la decisión apelada. Cuarto: Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día trece (13) del mes de diciembre de dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación. Ingrid Gutiérrez Domínguez de Querales La Juez Adriana Bigott Secretaria Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. Adriana Bigott Secretaria IGDQ/mga. "2006 BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR”