REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 15 de diciembre de 2006 196° y 147° Asunto Principal N° AP21-L-2005-001813 Asunto N° AP21-R-2006-000771 Parte Actora: María Dolores Pérez Arangurez, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 13.618.769. Apoderados Judiciales de la parte actora: Susana Rincón, Ada Benítez, Carmen Cardoza y otros, abogados en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 52.393, 92.732 y 31.381, respectivamente. Parte Demandada: Superkids Day Care Center C.A, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de agosto de 1998, bajo el N° 19, Tomo 263 A Qto. Apoderados Judiciales de la demandada: Elizabeth Limongi Campos, María Catalina Frailán y Anamely Rivas, inscritas en el inpreabogado bajo los números 66.536, 77.213 y 14.350, en ese orden. Motivo: Recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de julio de 2006, que declaró con lugar la demanda (folios 181 al 189, ambos inclusive). I Síntesis Narrativa En fecha 07.08.2006, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 14.08.2006, se fijó la audiencia oral y pública para el día 06.10.2006. Luego, dicho acto fue reprogramado para el día 20.10.2006, cuando se celebró la audiencia, y se prolongó para el día 30.11.2006, y por cuanto no hubo Despacho (conforme Decreto N° 44 emanado de la presidencia de este circuito judicial) fue reprogramada para el día 06.12.2006, fecha esta última, en que la Juez de este Tribunal presentó quebrantos de salud, que ameritaron su hospitalización y posterior reposo médico, razón por la que se fijó el día 14.12.2006, para la continuación de la audiencia, y se dictó el dispositivo oral. II Motiva Alegatos de la Parte Actora: En el libelo de la demanda, la representación judicial de la demandante adujo que: 1) Comenzó a prestar sus servicios para la demandada desde el 04.10.2001, hasta el 08.10.2003, fecha en la cual fu despedida injustificadamente. 2) Se desempeñó como Auxiliar de Preescolar. 3) Devengó como último salario mensual, la cantidad de Bs. 232.000,00. 4) Laboró una jornada de lunes a viernes, desde las 07:00 am., hasta la 06:00 pm. 5) Acudió ante la Inspectoría del Trabajo, a los efectos de solicitar la calificación del despido, reenganche y pago de salarios caídos, el cual fue declarado con lugar según providencia administrativa de fecha 15.09.2004. 6) Por cuanto la accionada no dio cumplimiento a la providencia administrativa, ni le ha cancelado los conceptos derivados de la terminación del nexo laboral, procedió a reclamar el pago de: vacaciones; bono vacacional; utilidades no canceladas; prestación de antigüedad y días adicionales; indemnizaciones por despido injustificado; salarios caídos; intereses sobre prestación de antigüedad, moratorios e indexación. En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la parte demandante señaló: 1) La parte demandada tuvo varias oportunidades para oponerse a la pretensión de la accionante, y no lo hizo. 2) Se hizo una inspección en el preescolar, y la ciudadana Ana Parra, nada adujo respecto a la que la demandante no prestó servicios. 3) Los representantes que declararon como testigos, tienen un interés indirecto porque tienen a sus hijos en la institución. 3) La prueba de la nómina no puede considerarse porque fue elaborada por ella misma. Alegatos de la demandada: En la oportunidad prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la accionada no presentó escrito de contestación a la demanda. En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la parte demandada señaló: 1) En sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció que habrá confesión, cuando la petición no sea contraria a derecho, y no sean desvirtuadas las pretensiones. 2) La demandante no ha probado, a través de ningún documento, solo con testigo, que prestó servicios para su representada. 3) Hay unas notas certificadas, de un testigo de la Inspectoría del Trabajo, de donde se puede evidenciar que estudiaban juntas. 4) La señora Ana Parra, conoce a la demandante, porque ésta le daba clases gratuitamente, en Fe y Alegría. 5) La sentencia de primera instancia silencia respecto a los testigos promovidos por su representada, les da valor probatorio pero nada se dice respecto a los hechos sobre los cuales rindieron su declaración, y que fueron todos contestes. 6) La testigo promovida por la demandante, ciudadana Nancy Meza, manifestó que era auxiliar de enfermería, luego, en la audiencia de juicio señaló que era auxiliar de preescolar, y en la Inspectoría manifestó que era maestra del primer nivel, esta testigo es referencial porque no estuvo presente cuando ocurrió el supuesto despido, y además es amiga de la accionante. 7) La testigo se confunde al hacer mención de la persona que la contrató, con lo cual se puede evidenciar que estaba mintiendo. 8) La señora Sara el día 08 de octubre, cuando ocurrió el supuesto despido, estaba en San Cristóbal, motivo por el cual mal pudo haber despedido a la accionante. 9) Existe contradicción entre el salario que señala la reclamante en la audiencia de juicio y el que señala la testigo Nancy Meza. 10) La testigo Nancy Meza, señaló que ella cuidaba un niño especial, en este sentido, el Ministerio de Educación exige un permiso especial, el cual no ha solicitado su representada. 11) Los testigos promovidos y evacuados, no tienen interés en las resultas del juicio. 12) Invoca el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias. 13) Solicita se declare con lugar la apelación, y se declare sin lugar la demanda. 14) Si una testigo mintió en la Inspectoría del Trabajo, también lo puede hacer aquí. 15) Los padres no tienen un interés indirecto, solo buscan la verdad material. 16) En este caso, se promovieron pruebas que desvirtúan la pretensión de la actora. 17) La sentencia tiene contradicción porque se basa en hechos inexistentes. Decisión del A-quo: La Juez de Juicio resolvió: 1) Dado que la accionada no dio contestación a la demanda, pero si promovió pruebas, existe una admisión de hechos relativa. 2) De una revisión de los elementos probatorios cursante en autos, concluyó que la demandada no desvirtuó la pretensión de la demandante, motivo por el cual declaró con lugar la demanda. Tema a Decidir: De una revisión de los argumentos expuestos por las partes, así como de lo elementos probatorios cursantes en autos, tenemos que el tema a decidir por esta Alzada se circunscribe a: 1) Revisar el fallo recurrido, en atención a la denuncia de la parte demandada, referida al supuesto silencio de pruebas. 2) Determinar si existió o no un nexo laboral entre las partes de este proceso. 3) De ser necesario, revisar la procedencia o no de los conceptos reclamados. A continuación se realizará el análisis de las pruebas aportadas por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, tal como lo prevé el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Pruebas promovidas por la parte demandante: 1) Documentales: 1.1) Cursan a los folios 09 al 44, ambos inclusive, copias certificadas del procedimiento administrativo, incoado por la demandante ante la Inspectoría del Trabajo en el Este. Se le otorga valor probatorio. De éstas se desprende que la accionante tramitó ante dicha autoridad, un procedimiento de solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos; el día que correspondió dar contestación a dicha solicitud, la accionada incompareció a dicho acto (folio 19); en la oportunidad legal correspondiente, la parte reclamante presentó escrito de promoción de pruebas, a los fines de su evacuación, entre las cuales tenemos la testimonial de la ciudadana Nancy María Meza, titular de la cédula de identidad N° 11.270.294, quien manifestó haber laborado para el Preescolar Maternal Superkids, en el cargo de maestra de primer nivel, conoce a la demandante, que también prestó servicios para el mismo preescolar (folio 30); igualmente, promovió la testimonial de la ciudadana Ydalia Margarita Villarroel, quien rindió declaración, y manifestó que conoció a la demandante del Preescolar Superkids; mediante providencia administrativa de fecha 16.09.2004, se declaró con lugar la solicitud, y en consecuencia, se ordenó el reenganche de la accionante, así como el pago de los salarios caídos desde el 08.10.2003 hasta su efectiva reincorporación (folios 34 al 38); en fecha 02.12.2004, dicha providencia fue notificada a la accionada, en fecha 02.12.2004, según consta del folio 40; en fecha 02.12.2004, el funcionario del trabajo competente, se trasladó a la sede de la demandada, los efectos de verificar y constatar el cumplimiento de la providencia administrativa, y dejó constancia de la no materialización del reenganche ni el pago de los salarios caídos. Las anteriores actuaciones, serán valoradas conjuntamente con los demás elementos probatorios cursante en autos, en las conclusiones de este fallo. Así se establece. 1.2) Mediante diligencia de fecha 10.01.2006 (folios 155 al 158), la representación judicial de la accionante, consignó cinco fotografías. Al respecto, esta Alzada observa que conforme a lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la oportunidad para promover pruebas, es al inicio de la audiencia preliminar, motivo por el cual mal podría esta Juzgadora, otorgarle valor probatorio alguno, ya que su promoción fue extemporánea. A todo evento, no consta en autos, la autoría de estos medios de reproducción audiovisual, motivo por el cual no le son oponibles a la parte demandada. Así se establece. 2) Testimoniales: De 5 ciudadanos, 2 comparecieron a rendir su declaración, en los siguientes términos: Nancy Meza, quien fuera repreguntada sin caer en contradicciones, señaló: 1) Conoce a la demandante desde aproximadamente cinco años. 2) La conoció en un servicio odontológico médico donde hizo guardias, y la demandante iba allí. 3) Trabajaron juntas para la accionada. 4) Supo que despidieron a la accionante. 5) Ella era la auxiliar de los niños más pequeños, y la Sra. Sara, llamó a la demandante, pensaron que era para pagarle porque era la quincena, y la despidieron. 6) Con ellas trabajó Maigualida Solano, Jenny Díaz y la señorita María Pérez. 7) Conoce a la señora Ana, de Super Kids, ya que la señorita María Pérez, fue al consultorio odontológico y le dijo que necesitaban a una persona, ella fue, estuvo a prueba dos días y siguió trabajando. A las repreguntas manifestó: 1) Laboró para la demandada desde el 04.10.2001 hasta el 17.12.2003, era la maestra de los bebé de maternal, los cambiaba, les daba merienda, teteros, le hacía juegos, cataban, a los de un año les asignaba una actividad. 2) Tenía nueve niños pequeños y uno grande que era especial. 3) El niño especial, no podía hablar, no coordinaba con los otros niños, los empujaba, lo mantenía en un coche, tenía 3 años. 3) Entretenían a los niños con juegos y actividades. 4) No había una canción especial que identificara al preescolar. 5) Interrelacionaba con los padres una que otra vez, cuando los entregaban, porque la encargada de entregarlos era Maigualida Solano, y cuando ella no podía, salía ella y entregaba a los niñitos pequeños. 6) Casi no tenían contactos con los padres. 7) No conoció a la señora Ana Zurita, y mientras ella laboró allí no fue directora. 8) El preescolar está ubicado en la calle Sorocaima, en la Trinidad. 9) Está conformado por una quinta, donde viven ellos, hay tres salones. 10) El preescolar no tenía personal paramédico. Sus dichos, serán analizados conjuntamente con lo demás elementos probatorios cursantes en autos, en las conclusiones de esta decisión. Así se establece. Rosa María López Hernández, quien expresó: 1) Conoció a la demandante por medio de la señora Nancy Meza, el día que le pidieron el favor para que su esposo buscara en su sitio de trabajo, una cama que le habían regalado. 2) De la empresa conoce a Maigualida Solano y Mirian Villegas, las conoció el día que fueron a hacer la mudanza. 3) No trabajó en Super Kids. 4) Conoce a la demandante es de la mudanza. 5) La demandante era auxiliar de preescolar, la vio varias veces en ese preescolar. 6) Siempre las veía a ella trabajando. 7) Siempre las veía en la parada del metrobús. 8) Le contaron que el horario era de siete de la mañana a seis de la tarde. 9) La demandante le dijo que la habían despedido. La anterior declaración, analizada, en sana crítica en cuanto a la controversia y demás elementos de prueba aportados de acuerdo al resumen expuesto, nada aporta a la controversia, toda vez que respecto a la prestación se servicios de la demandante es un conocimiento referencial, motivo por el cual no se aprecian sus dichos. Así se establece. 3) Requerimiento de Informes: Cuya admisión fue negada por el a quo, según consta del folio 164, y al no evacuarse, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Pruebas promovidas por la demandada: 1) Documentales: 1.1) Cursan a los folios 72 al 87, 89 y 90 copias simples y originales de cédulas de identidad y comunicaciones de los ciudadanos Luís Gerardo Figueira, Damaris Acero de González, Carmen Delia Huerta Leal, Elizabeth Nuñez, Josefa Fleury de Patiño, Beatriz Hernández, Ivette González, Ana Zurita, y Josefa Garces, mediante las cuales manifiestan que en ningún momento supieron de la “existencia de la persona antes mencionada”, la demandante, ni de sus servicios para la accionada. Se tratan de instrumentos, contentivos de declaraciones de terceros que no son parte en este proceso, y que en todo caso debieron ser ratificadas en juicio, lo cual no se hizo, motivo por el cual mal podría esta Juzgadora otorgarles valor probatorio alguno como ratificación de instrumental. En el caso de los ciudadanos Luís Gerardo Figueira, Carmen Delia Huerta Leal, e Ivette González, si bien no ratificaron expresamente el contenido de estas documentales, su declaración en calidad de testigos, serán analizadas más adelante, adminiculado con todos los elementos probatorios cursantes en autos. Así se establece. 1.2) Al folio 88, cursa copia simple de un titulo universitario, otorgado a la ciudadana Ana Gabriela Zurita Sánchez, como Licenciado en Educación. Es impertinente, ya que esta ciudadana, no es parte en este juicio. Así se establece. 1.3) Rielan a los folios 91 al 93, ambos inclusive, certificación de calificaciones de la demandante y de la ciudadana Ydalia Margarita Villarreal, por estudios cursados en la U.E. Radiofónico Fe y Alegría. Son demostrativas de las notas obtenidas por estas ciudadanas, por los estudios cursados. Nada aporta a los hechos controvertidos en el presente caso, motivo por el cual resultan impertinentes. Así se establece. 1.4) Insertas a los folios 94 y 95, cursan originales de constancias emanadas del Instituto Radiofónico Fe y Alegría, y del Centro de Cultura Popular “María Auxiliadora”, de fechas 01.11.2005 y 27.10.2005, demostrativas del hecho que la ciudadana Ana Parra, se desempeñó como orientadora voluntaria y realizó labor social, respectivamente, lo cual no está controvertido en la presente causa. Además, son documentales que emanan de un tercero, que no es parte en el juicio, y debieron ser ratificadas en la audiencia de juicio, a través de la testimonial. A todo evento, en la audiencia oral y pública celebrada ante esta Alzada, la ciudadana Ana Parra, manifestó que conoció a la demandante, porque le dio clases en dichos institutos, lo cual por sí solo no es excluyente de la invocada prestación de servicio. Así se establece. 1.5) Cursan a los folios 96 al 149 del expediente, originales de las nóminas del personal de la accionada, desde el 01.10.2001 hasta el 30.12.2003, son documentales elaboradas por la propia accionada, y conforme al principio de la alteridad de la prueba, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno, en su propio beneficio. Así se establece. 1.6) Insertas a los folios 150 al 152, cursan copias simples de las planillas de “Declaración definitiva de rentas y pago para personas jurídicas, comunidades y sociedades de personas, incluyendo actividades de hidrocarburos y minas”, presentadas por la accionada en los años 2001, 2002 y 2003. Nada aportan a los hechos controvertidos al presente caso, por tanto, resultan impertinentes. 1.7) Al folio 199, cursa original de reconocimiento otorgado a la ciudadana Ana P. de Cascarano, en fecha 19 de julio de 1998, por los integrantes del noveno grado del Colegio María Auxiliadora, entre los cuales se encuentra la demandante. Nada aporta a la controversia ante esta Alzada. A todo evento, en la audiencia oral y pública celebrada ante esta Alzada, la ciudadana Ana Parra, manifestó que conoció a la demandante, porque le dio clases en dicho instituto. Así se establece. 2) Testimoniales: De 10 ciudadanos, solo 4 comparecieron a rendir su declaración, en los siguientes términos: 2.1) Ivette González, quien declaró: 1) En su vida había visto a la señora María Pérez. 2) Tiene a su hijo en la guardería desde abril de 2003. 3) Desde abril de 2003 a octubre de 2003, no vio a la demandante en la guardería. 4) Hay una canción especial que identifica al preescolar y todos los niños la conocen. 5) No tienen niños especiales. 6) Atienden niños de meses hasta los cuatro o cinco años. 7) La guardería tiene rescarvencito. 8) Los padres entran a la guardería, conocen a la instalaciones, conocen al personal, ella en su caso, conoce a todas las personas que atienden a su niño. 9) Está contenta con el servicio que presta la guardería. 10) Los niños son entregados por las maestras, o a veces, se bajan los padres a buscarlos. 11) Hay constante comunicación con los directores de la guardería. 12) Nunca vio a la demandante, ni tuvo conocimiento de ella, nunca la oyó nombrar. A las repreguntas señaló: 1) Su hijo comenzó en la guardería en abril de 2003, y tenía meses. 2) Nació en noviembre de 2002. 3) Comenzó en el primer nivel, y dos personas lo atendían, Maigualida y Sara. 4) En segundo nivel Anita y Jenny. 5) No hay un tercer nivel. 6) Su hijo comía allí. 7) La encargada de preparar la comida es la abuela de colegio. 8) Se imagina que el descanso de las maestras es en las vacaciones de los niños. 2.2) Ana Judith Parra, quien manifestó: 1) Desde que se inició la guardería, es directora. 2) Conoció a Ana Zurita, quien fue maestra de Super Kids, desde 2001 hasta julio 2004. 3) La demandante tuvo que haber conocido a la señora Ana Zurita. 4) Trabajan con niños a partir de 5 meses, hasta alrededor de 4 años, se lleva lo que es la parte asistencial y la parte pedagógica. 5) Se trabajan todas las áreas de desarrollo de cada uno de los niños, llevan textos en inglés y en español, todo va de acuerdo a la edad y madurez de cada niño. 6) No tienen cuidado de niños especiales. 7) La guardería no tiene servicio paramédico diariamente. 8) No tienen servicio de emergencia. 9) Si algún niño tiene algún malestar se llama a los padres para que los busquen. 10) Trabajan con rescarvencito, para cualquier emergencia, pero eso es opcional, algo corporativo. 11) Es la encargada de las inscripciones, y su trabajo con los padres es muy directo. 12) Ana Gabriela Zurita era una asistente, tenía el cargo de auxiliar. 13) En el tiempo que la demandante alega que laboró, solo tenía una auxiliar. 14) En esa época, tenían 3 maestras interinas, en caso de requerirse para suplencia. 15) Las personas les llevan su currículo, y la junta hace el estudio, preferiblemente profesional, el perfil, tiene que ser una persona sensible, que conozca de preescolar, que posea la capacidad para trabajar con los niños, sea técnico superior o licenciada. A las repreguntas contestó: 1) La maestra Jenny Díaz, era interina, por eso no aparece en la nómina. 2) En algunos momentos solicitó permiso, para talleres de especialización, de una y hasta dos semanas. 3) La señora Maigualida, también era maestra interina en esa época, hoy en día, es parte del personal fijo. 4) La persona que prepara los alimentos es la abuela de colegio, la señora María Zurita de Cascaran, y también ha pedido permisos de una semana o quince días máximo. 2.3) Carmen Delia Huerta Alvarado, quien señaló: 1) Su hijo está en la guardería desde mayo de 2003. 2) No conoce a la demandante. 3) Diariamente tiene comunicación con los maestros de la escuela, cuando buscan a los niños. 4) Ana y Sara, son las que siempre están al mando del colegio, y Maigualida y Jenny que son las que están diariamente con ellos. 5) Ana Zurita era como la auxiliar de ellas. 6) Si hay una canción que identifique al colegio, 7) Que ella sepa no atienden a niños especiales. 8) La abuela de colegio es la mamá de Sara, quien cocina. 9) Tienen una póliza de rescanvercito. 10) No tiene idea de quien es la demandante. A la repreguntas contestó: 1) Su hijo nació el 10 de diciembre de 2002. 2) En el primer nivel, siempre interactuó con Ana y Sara. 3) La señora Sara es la dueña del colegio, y la directora es Ana. 4) Del niño se encargaban Jenny, Maigualida, y Ana Zurita. 5) A veces le manda la comida al niño, o a veces come allá. 6) Los maestros siempre están allí. 2.4) Luís Gerardo Figueira, quien manifestó: 1) Es cliente de la demandada, desde abril de 2003, tiene a su hija en el colegio. 2) No conoce a la demandante. 3) No tuvo conocimiento que ella cuidara a su hija. 4) La maestra de su hija es Ana y con ella está Maigualida, quien la entrega todas las tardes. 5) Conoce a todos los maestros. 6) La abuela de la escuela, es la mamá de Sara y le hace el almuerzo a los niños. 7) Tiene entendido que en la escuela no atienden niños especiales. 8) Tiene contactos con las maestras de la escuela y la directora. 9) La maestra de su hija es Ana, pero desconoce si el apellido es Zurita. A las repreguntas manifestó: 1) Ana Zurita le dio clases en el preescolar a su hija. 2) Ingresó al año y va para cuatro años. 3) Conoció a Maigualida y Jenny, y las ve diariamente. 4) Su hija nació el 08 de febrero de 2002. Respecto a la declaración de la ciudadana Ana Judith Parra, tenemos que se desempeña como directora de la accionada, motivo por el cual es lógico concluir, que su imparcialidad para rendir declaración, se ve afectada, ya que obviamente tienen un interés directo en que la accionada salga favorecida en el presente asunto, sin embargo, sus dichos, serán concatenados con los demás elementos probatorios cursantes en autos. Así se declara. En referencia a los dichos de los ciudadanos Ivette González, Carmen Huerta y Luís Figueira, serán analizados en las conclusiones del presente fallo. Declaración de Parte En la audiencia de juicio, la ciudadana María Dolores Pérez, en su carácter de demandante, señaló: 1) prestó servicios para la demandada desde julio de 2001, en el plan vacacional, que posteriormente la dejaron fija. 2) Su trabajo era en el salón con los niños. 3) Su pago lo realizaban en efectivo. 4) Cumplía un horario era de 7:00 am a 6:30 pm. 5) Devengó como último salario mensual, la cantidad de Bs. 232.000,00 bolívares. 6) En las vacaciones siempre hacían plan vacacional y que solo se iban una semana de vacaciones. La representante de la accionada, ciudadana Cesaria Cascarano, expresó: 1) La demandante jamás trabajó con ellos. 2) Todos los que trabajan allí son familia. 3) Conoce a la actora porque fue profesora ad honoren de Fe y Alegría y los días domingo en el colegio María Inmaculada. En la audiencia oral y pública, celebrada ante esta Alzada, los representantes de la accionada, manifestaron: 1) La guardería tiene como meta cuidar niños. 2) Se rigen por el libre ejercicio de la profesión de su cuñada que es licenciada en educación. 3) El primer órgano al que tiene que acudir es a la Alcaldía de Baruta, para que le otorguen el permiso. 4) El segundo paso, es la inscripción en el Ministerio de Educación, lo cual fue delegado a la Alcaldía de Baruta. 5) Las maestras tienen que ser profesionales, también pueden ser estudiantes de educación. 6) Las auxiliares pueden ser bachilleres, y deben recibir un curso de inducción. 7) No reciben ninguna inspección respecto al personal. 8) Las personas que constituyeron la guardería, tienen experiencia docente. 9) En la guardería está la directora, la maestra y pasantes (escogidas por la directora). 10) A las pasantes las controlan sus directoras y maestras, y presentan un informe. 11) La falla procesal es no repetir el escrito que se presentó en la audiencia preliminar. 12) La demandante, tenía confianza con la directora de la empresa, y la visitaba. 13) Le daban clases y las muchachas de fe y alegría, los sábados y domingos, en educación para adultos. 14) No niegan la relación de amistad de la señorita Pérez y ellos. 15) En fe y alegría, daban clase a nivel básico y diversificado. 16) Nunca le pidieron a la demandante, colaboración o ayuda para el preescolar. 17) En el momento señalado por la demandante, el control lo ejercían los padres. 18) Conocieron a muchas muchachas del colegio María Auxiliadora, porque en julio y en diciembre, solían hacer reuniones intercambios de regalos con ellas. 19) La casa donde funciona la guardería, es su casa de habitación. 20) En esa época se manejaban con 15 o 20 niños. 21) La amistad que existe, era por su capacidad de prestar un servicio social. La demandante, señaló: 1) Tiene 32 años. 2) Es asistente de preescolar. 3) Es bachiller en humanidades. 4) Conoció a los representantes de la demandada, en el liceo que ellos mencionaron. 5) Comenzó a prestar servicios en el año 2001. 6) Una señora llamada Mirian, que trabajaba para ellos como doméstica, fue quien la contactó para trabajar en el preescolar. 7) Ella estudio preescolar en el Instituto Luisa Cáceres de Arismendi. 8) El 08 de octubre de 2005, le noficaron la decisión que tomaron de que no siguiera prestando sus servicios. 9) Trabajó para ellos por 2 años. 10) Le pagaban en efectivo. 11) Le decían que le iban a pagar un bono, que nunca le pagaron. 12) Ellos no están inscrito en el Ministerio de Educación. 13) Cuando ella entró a trabajar estaban la maestra Maigualida Solano, y Karen, y cuando ella estaba allí la señora Maigualida ni siquiera tenía el curso de preescolar. Estas declaraciones, serán analizadas conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en las conclusiones de esta decisión, y conjuntamente con los demás elementos probatorios cursantes en autos. Conclusiones: Conforme al tema a decidir establecido por parte de esta Alzada ut supra, tenemos: En referencia a la revisión del fallo, tenemos que la parte actora, aduce que en la decisión recurrida, existe silencio de prueba, ya que respecto a los testigos promovidos por su representada, les dio valor probatorio pero nada adujo en cuanto a los hechos sobre los cuales rindieron su declaración, y que fueron todos contestes. Para verificar esta denuncia, debe revisarse el cumplimiento o no de las etapas mínima de cualquier proceso de formación de una sentencia, a saber: 1) Apreciación y calificación de los hechos fundamentales; 2) declaración de verdad y certeza de los hechos fundamentales; 3) declaración jurídica del hecho concreto presupuesto de la norma aplicable; 4) aplicación del derecho al hecho y, 5) determinación del efecto jurídico. Revisado el fallo recurrido evidenciamos que se cumplieron las etapas de formación del proceso lógico de la sentencia, igualmente, se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto fueron analizados todos los alegatos y probanzas que cursan en autos, incluyendo las testimoniales, ya que se señaló que manifestaron desconocer a la demandante, conforme a las reglas de la sana crítica y máximas de experiencia, tal como lo prevé el artículo 10 eiusdem. La sentencia es un todo y así debe analizarse. Por tanto, inexiste silencio de prueba en fallo recurrido. Así se establece. En cuanto a la existencia o no de un nexo laboral entre las partes de este proceso: Tenemos que la accionada en la oportunidad prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, incumplió con su carga procesal del dar contestación a la demanda, no hubo, motivo por el cual se le debe tener como confeso, en cuanto a los hechos invocados por la accionante, tal como la prestación de servicios a favor de la demandada, y verificar que lo peticionado no sea contrario a derecho. En tal sentido, de una revisión del contenido del escrito libelar, se evidencia que los conceptos peticionados por la parte actora, no son contrarios a derechos, y están vinculados a una invocada prestación de servicios personales para la accionada. Ahora bien, a pesar que la accionada no presentó escrito de contestación, existe en autos pruebas promovidas por sus representantes judiciales, que deben analizarse a los efectos de verificar si logró desvirtuar la confesión iuris tantum de nexo laboral que dimana de a confesión ficta y falta de contestación a la demanda. Los elementos probatorios de autos, deben analizarse conforme a las reglas de la sana crítica, que se fundamenta en máximas de experiencia y lógica jurídica, que es la lógica de lo posible en cada caso, todo ello en una forma integral, y analizados conjuntamente con el principio de la primacía de la realidad sobre las apariencias, conforme a lo previsto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En el presente caso, tenemos que la accionada promovió: A) documentales, cursantes del folio 72 al 153, ambos inclusive. Luego de un análisis exhaustivo de las mismas, tenemos que en modo alguno desvirtúan la presunción del nexo laboral, al resultar impertinentes a la prestación o no de servicios de la actora para la demandada: nóminas elaboradas por ésta, y declaraciones de Renta, y por el otro lado inconducentes por sí solas, según la sana crítica para desvirtuar la presunción legal a favor de la actora. Deben valorarse conjuntamente con las declaraciones en juicio de sus firmantes. B) Testimonial de la ciudadana Ana Parra, tenemos que se desempeña como directora de la accionada, motivo por el cual es lógico concluir, que su imparcialidad para rendir declaración, se ve afectada, ya que obviamente tienen un interés directo en que la accionada salga favorecida en el presente asunto, sin embargo, sus dichos, serán concatenados con los demás elementos probatorios cursantes en autos. C) Testimoniales de los ciudadanos Ivette González, Carmen Huerta y Luís Figueira, que si bien coincidieron en los siguientes hechos: 1) sus hijos estudian en la accionada; 2) nunca oyeron nombrar a la demandante como trabajadora del preescolar demandado; 3) conocen a las maestras que le imparten clases a sus niños; 4) la comida del preescolar es elaborada por la señora María Zurita (la abuela del colegio); 5) la escuela tiene una canción que la identifica y que los niños conocen; 6) Las maestras son Maigualida, Sara, Jenny, Ana Parra, y en su momento, Ana Zurita, y 7) el preescolar tiene una póliza de rescarvencito; no es menos cierto que sus declaraciones son insuficientes para desvirtuar la existencia de una nexo laboral entre las partes, por los siguientes motivos: Por máximas de experiencias, sabemos que los padres acuden al preescolar o colegio donde sus hijos estudian, para dejarlos en la mañana, retirarlos al mediodía o en la tarde, según sea el caso, asistir a las reuniones, y demás responsabilidades que tal rol implica, más no están durante todo el día en el aula de clases, o en las instalaciones del ente educativo, para poder tener un conocimiento certero de cómo se desarrolla y quiénes dirigen o ayudan en las actividades internas del preescolar. Ahora bien, dicha máxima de experiencia, debe verse en un contexto general, en una lógica razonable y estableciéndose consecuencias, a la conducta procesal de las partes en este juicio. Lo declarado por los testigos, de conocer quienes son las maestras de sus hijos y que el preescolar cuenta con una póliza de rescanvencito (que es opcional), adminiculado con la declaración de la directora Ana Parra, quien señaló que Maigualida y Jenny Díaz, eran maestras interinas (en el período invocado por la demandante), es decir, realizaban suplencias cuando se requirió. También se concatenan con el hecho de que unos padres afirman no haber escuchado nunca el nombre de la demandante, a la par que con la declaración de parte de los dueños del preescolar, ante esta Alzada, referida a que la accionante los visitaba, ya que existía una relación de amistad con ella, y que tenía la confianza de la directora del preescolar. En general, adminiculado todo lo anterior, nos permite concluir, que el conocimiento de los testigos presentados por la demandada, sobre los hechos controvertidos, es referencial, insuficiente para desvirtuar la presunción legal del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. Aunado a lo anterior, la testigo promovida por la parte actora, ciudadana Nancy Meza, quien afirmó que prestó servicios, al igual que la demandada, para la accionada, y quien fuera debidamente repreguntada, nos merece una confianza de veracidad sobre sus dichos, dado que declaró ante estos Tribunales y ante la Inspectoría del Trabajo. Aquí hemos de resaltar la conducta de la accionada, contumaz ante el llamado de la Inspectoría del Trabajo (oportunidad que tuvo para repreguntar a esta testigo) y el descuido procesal en juicio de omitir la presentación de la contestación, tal conducta es contraria al deber de colaboración que tienen los ciudadanos con la Administración de Justicia y de responsabilidad social en la medida de sus posibilidades, forma parte del respeto a los poderes públicos. Por ello, se extrajo de conformidad con el artículo 48 in fine, elementos de convicción de la conducta procesal de los partes. Así se decide. Por tanto, al no desvirtuarse la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, se tienen por ciertos los alegatos de la actora, referidos al despido injustificado, el tiempo de prestación del servicio, y los salarios devengados. Así se decide. Declarado lo anterior, corresponde a esta Alzada, revisar la procedencia o no de los conceptos reclamados, en tal sentido, tenemos que revisados los cálculo realizados por el a quo, y compartiendo el método aritmético utilizado para efectuar éstos, proceden a favor de la demandante, el pago de los siguientes montos y conceptos: 1) Prestación de antigüedad y días adicionales: Bs. 920.779,06, por 115 días de salario integral, para cuyo cálculo el a quo consideró los salarios señalados en el escrito libelar, discriminados de la siguiente manera: Desde el 04.10.2001 hasta el 30.04.2002: El salario de Bs. 180.000,00, es decir, Bs. 6.000,00, diarios, más la inclusión de las alícuotas de utilidades y bono vacacional, calculados por el a quo en Bs. Bs. 240,00 y Bs. 60,00, respectivamente, lo que totaliza un salario diario integral la cantidad de Bs. 6.300,00, que multiplicados por los 25 días correspondientes a este período, arroja un total de Bs. 157.500,00. Desde el 30.04.2002 hasta le fecha de finalización del nexo laboral (081.10.2005), el salario básico mensual de la demandante, fue de Bs. 232.000,00, es decir, Bs. 7.733,33 diarios, más la inclusión de las alícuotas de utilidades y bono vacacional, calculados por el a quo en Bs. 309,33 y 77.33, respectivamente, lo que totaliza un salario diario integral la cantidad de Bs. 8.119,99, que multiplicados por los 90 días correspondientes a este período, arroja un total de Bs. 730.799,10. Conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden a la demandante, 4 días adicionales de prestación de antigüedad, sobre la base del salario integral de Bs. 8.119,99, lo cual arroja la cantidad de Bs. 32.479,96. 2) Indemnización por despido injustificado: Bs. 487.199,40, por 60 días del último salario integral de Bs. 8.119,99, conforme a lo previsto en el artículo 125 eiusdem. 3) Indemnización sustitutiva del preaviso: Bs. 487.199,40, por 60 días del último salario integral de Bs. 8.119,99, conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. 4) Utilidades año 2001: Bs. 18.720,00, por 3,12 días sobre la base del salario diario normal de Bs. 6.000,00. 5) Utilidades 2002: Bs. 115.999,95, por 15 días sobre la base del salario diario normal de Bs. 7.733,33. 6) Utilidades 2003: Bs. 115.999,95, por 15 días sobre la base del salario diario normal de Bs. 7.733,33. 7) Bono Vacacional 2002: Bs. 54.133,31, por 7 días sobre la base del salario diario normal de Bs. 7.733,33. 8) Bono Vacacional 2003: Bs. 61.866,64, por 8 días sobre la base del salario diario normal de Bs. 7.733,33. 9) Salarios caídos: desde el 08.10.2003 (fecha del despido) hasta 03 de junio de 2005 (fecha en que e notificó a la accionada en este procedimiento), con la exlusión de los días en que la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a las partes, así como los lapsos por inactividad procesal, tales como vacaciones judiciales o huelgas de funcionarios tribunalicios, es decir, 595 días, a razón del último salario básico devengado por la actora (Bs. 232.000 mensual, Bs. 7.733,33 diarios), da un total de Bs. 4.601.331,35. Todas las anteriores cantidades, suman un total de seis millones ochocientos sesenta y tres mil doscientos veintinueve bolívares con seis céntimos (Bs. 6.863.229,06), más el monto correspondiente a la indexación judicial, intereses de mora e intereses sobre prestaciones sociales, a cuyo efecto se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, según las siguientes directrices: A) Los cálculos deben realizarse por único experto contable. B) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total condenado, desde la fecha de la terminación del nexo laboral (08.10.2003), con exclusión del monto correspondiente por salarios caídos. C) Los intereses legales de prestación de antigüedad se calculan sobre el monto acumulado de la prestación de antigüedad, y conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. D) La indexación correrá desde la fecha de admisión de la demanda (31-05-2005), con exclusión de los períodos en que las partes hayan suspendido la causa, así como la paralización de ésta por causas no imputables a las partes, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias. 3) Los intereses moratorios, los intereses sobre prestación de antigüedad y la indexación, se calculan hasta la fecha en la cual quede definitivamente firme la sentencia, en el entendido que de acuerdo al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el caso de una ejecución forzosa se solicitará ante el juez de sustanciación mediación y ejecución, nueva experticia complementaria del fallo para calcular, a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago, todo lo anterior deberá ser calculado por un Único Experto Contable. Así se establece. En referencia a las denuncias por fraude procesal, se observa que, independientemente que las partes deben tramitar lo pertinente por el procedimiento aparte, según lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, destaca que aparte de las peticiones de principios de ambos sujetos procesales, no hay elementos de prueba que nos permita determinarlo de los elementos cursantes en autos. Así se declara. III Dispositiva Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de julio de 2006. Segundo: Con lugar la demanda incoada por la ciudadana María Dolores Pérez contra Super Kids Day Care Center C.A, y se condena a esta última a pagar la cantidad de seis millones ochocientos sesenta y tres mil doscientos veintinueve bolívares con seis céntimos (Bs. 6.863.229.06), más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo, ordenada en la parte motiva del esta decisión, a los efectos de los cálculos por concepto de intereses por prestación de antigüedad, moratorios e indexación. Tercero: Se confirma el fallo recurrido. Cuarto: Se condena en costas a la parte demandada, conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día quince (15) del mes de diciembre de dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación. Ingrid Gutiérrez Domínguez de Querales La Juez Adriana Bigott Secretaria Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. Adriana Bigott Secretaria IGDQ/mga. "2006 BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR”