REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Caracas, diecinueve (19) de diciembre de 2006. 196º y 147º Exp Nº AP21-R-2006-0001202 PARTE ACTORA: GUSTAVO ADOLFO MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 12.567.593. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: HEBERTO EDUARDO ROLDAN LOPEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 7.589. PARTE DEMANDADA: MULTICINE LAS TRINITARIAS, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 11 de mayo de 1995, bajo el número 51, Tomo 182 – A Sgdo.- APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: MIRIAM RODRIGUEZ, FRANCISCO VERDE MARVAL, IBRAHIM GARCIA CARMONA, TADEO ARRIECHE FRANCO, ORLANDO GUTIERREZ ALVAREZ, MARIA FERNANDA PULIDO FEBRES y OSCAR ENRIQUE CASTILLO, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 49.256, 64.573, 61.189, 90.707, 92.280, 97.725 y 112.664, respectivamente ASUNTO: Prestaciones Sociales. SENTENCIA: Definitiva. MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha seis (06) de noviembre de dos mil seis (2006), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano GUSTAVO ADOLFO MARTINEZ contra la empresa MULTICINE LAS TRINITARIAS. Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado HEBERTO ROLDAN, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha seis (06) de noviembre de dos mil seis (2006), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano GUSTAVO ADOLFO MARTINEZ contra la empresa MULTICINE LAS TRINITARIAS. Recibidos los autos en fecha 21 de noviembre de 2006, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha 28 de noviembre de 2006, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral el día martes doce (12) de diciembre de 2006, a las 2:00 p.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia oral, en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: CAPITULO I DEL OBJETO DE LA APELACIÓN El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró Sin lugar la demanda intentada por el ciudadano GUSTAVO ADOLFO MARTINEZ RUIZ contra la empresa MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve. CAPITULO II DE LA AUDIENCIA ORAL La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral adujo que la diferencia de prestaciones sociales nace por el cobro de horas extras, la cual intentó probar a través de la prueba de exhibición del Libro de Novedades, por lo que consignó una copia, que no obstante la prueba fue negada por el a quo . Que la Juez no inquirió la búsqueda de la verdad el cual se reflejaba en el Libro de Novedades, ya que allí están todos los domingos reclamados por el actor en su libelo; por lo que la carga probatoria al trabajador, de probar las horas extras en una carga diabólica. Por su parte, la parte demandada reitera lo señalado por el a quo, de que la parte actora no demostró que prestó servicio los días domingos, lo cual fue negado en la contestación de la demanda. Que la sentencia recurrida, en cuanto a los aspectos de derecho, la procedencia de la prima dominical, conforme al artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que la sentencia del a quo al declarar sin lugar la pretensión, señala que al trabajador si le correspondía la prima, que no obstante ordenó su pago. Igualmente consigna sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 23 de noviembre de 2006. CAPITULO III DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes: Por su parte la representación judicial de la parte actora adujo que su representada inició la prestación de sus servicios para la demandada, en fecha 22 de octubre de 2001 desempeñando el cargo de subgerente de operaciones, hasta el 16 de julio de 2.004, cuando presentó su renuncia al cargo.- Que la liquidación de sus prestaciones se produjeron dentro de los parámetros previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo el hecho que se evidencia de la liquidación que nunca le cancelaron los días Domingos en la condición de Feriados, es decir el pago del día como tal y el día feriado por haberlo trabajado.- Que la empresa le adeuda el pago de 130 días domingos en la condición de feriado correspondientes a los meses señalados en el libelo a razón de: 10 domingos para el año 2001, por un monto de 322.875 bolívares; 46 domingos para el año 2002, por un monto de 2.044.125 bolívares; 46 domingos para el año 2003, por un monto de 2.248.365 bolívares; 28 domingos para el año 2004, por un monto de 1.656.129,99 bolívares; Igualmente demandó el pago de intereses de mora y la corrección monetaria correspondiente. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA: En la oportunidad respectiva la parte demandada negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, la demanda, tanto en los hechos como en el derecho. Admitieron la prestación de servicio, la fecha de inicio y terminación, el ultimo cargo desempeñado, el salario devengado y el pago de las prestaciones sociales al accionante. Negaron, rechazaron y contradijeron que su representada adeude monto alguno por concepto de supuestos domingos laborados en su condición de feriados al accionante y que el mismo haya laborado domingo alguno y que su representada tenga la obligación de cancelarlo. Alegaron que el demandante no se encuentra amparado por la convención colectiva. Que en el supuesto negado que el accionante demuestre a este Tribunal que laboró durante los días domingos señalados en su libelo de demanda, la empresa demandada se encuentra dentro de los supuestos de excepción a los cuales se refiere el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, por razones de interés público en aplicación concatenada con lo previsto en el artículo 115, literal i, de su Reglamento.- CAPITULO IV DEL ANALISIS PROBATORIO De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Prueba instrumental: Cursante al folio treinta y nueve (39) al noventa y siete (97) del expediente, corren insertas documentales a las cuales se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se aprecia las reclamaciones realizadas por el grupo de trabajadores de Multicine Las Trinitarias (Cines Unidos) contra dicha empresa, solicitando la cancelación de los domingos laborados, ante el Ministerio del Trabajo.- Prueba de exhibición: Cursa a los folios noventa y ocho (98) al ciento cuatro (104) del expediente, documentales de las cuales se promovió su exhibición sin embargo al momento de la celebración de la audiencia de juicio la parte llamada a exhibir manifestó que si bien la empresa lleva dichos libros las anotaciones en los mismos son llenados por los mismos trabajadores en consecuencia mal puede exhibir dichas instrumentales, visto lo señalado por la parte demandada esta Juzgadora aplica la consecuencia jurídica prevista en la norma como lo es tener como exacto el texto del instrumento pero en cuanto a su contenido, al ser elaborado por el propio promovente de la prueba no le confiere valor probatorio de conformidad con el principio de alteridad de la prueba y así se decide.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Prueba instrumental: Cursa a los folios ciento once (111) al ciento catorce (114) del expediente planilla de liquidación de la parte actora, de la cual se evidencia el pago de la empresa demandada al trabajo el pago de sus prestaciones sociales por un monto total a cobrar de Bs. 7.375.451,80, en fecha 23-08-04, carta de renuncia del actor de fecha 16 de junio de 2004, que de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le concede valor probatorio, no obstante su mérito probatorio nada ayuda a esclarecer la controversia que estriba en el presente juicio. Cursa a los folios ciento quince (115) al ciento cincuenta (150) del expediente corren insertas documentales a las cuales se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se evidencia el registro mercantil de la empresa demandada.- En relación a las documentales cursantes a los folios ciento cincuenta y uno (151) al ciento cincuenta y seis (156) del expediente corre inserta documental a las cuales no se les concede valor probatorio en virtud que la jurisprudencia de la Sala de Casación Social debe ser aplicada por el Juez y no constituye un medio de prueba .- CAPITULO VI DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Oídos los alegatos de las partes y revisadas como se encuentran las pruebas aportadas a los autos, este Tribunal observa: Que el punto central de la controversia gira en torno a la pretensión de la parte actora referido al pago de los dias domingos como feriados los cuales no le fueron cancelados por lo que solicita que dichos dias se le cancelen con un recargo del 50% obligación que tenía el patrono de conformidad con lo previsto en los artículos 212, 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por su parte la demandada en su contestación alegó, que se encuentra encuadrada dentro de los supuestos de excepción a los cuales se refiere el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto la actividad de su representada se subsume en razones de interés público. En tal sentido quien aquí sentencia considera necesario pronunciarse previamente con respecto a dicho alegato, haciendo referencia a las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, en sentencia de fecha 23 de noviembre de 2006, la cual ratifica el criterio expuesto en el juicio del Hotel Punta Palma, se pronuncio al respecto de la siguiente manera: “…Las disposiciones sobre el régimen de descanso semanal se encuentran reguladas y desarrolladas en la Ley Orgánica del Trabajo en el Título IV De las Condiciones de Trabajo, Capítulo IV de los Días Hábiles para el Trabajo, en los artículos 211 al 218, ambos inclusive, y en los artículos 114 al 117 de su Reglamento, en las cuales se establece que en principio todos los días son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados, en los cuales se suspenderán las labores y no se podrán efectuar trabajados de ninguna especie, salvo aquellas actividades que por razones de interés público, razones técnicas o circunstancias eventuales no puedan interrumpirse, caso en el cual, sí hay prestación de servicio. Por regla general el día de descanso semanal es el domingo de acuerdo con el artículo 212 eiusdem, no obstante, por las razones señaladas, las empresas de proceso continuo cuyas actividades no sean susceptibles de interrupción, pueden acordar con el trabajador que el día de descanso sea otro distinto al domingo. En relación con el salario, en las empresas autorizadas por la Ley para prestar servicio durante los días feriados, el pago del salario no implica, como lo estableció la recurrida, que deba pagarse con los recargos previstos en los artículos 154 y 218 de la Ley Sustantiva Laboral, esto es, el salario que le corresponda por razón del trabajo realizado en ese día, más un recargo del cincuenta (50%) del salario ordinario, pues ello constituye una excepción a la regla, toda vez que el día de descanso semanal para este tipo de empresas, puede ser otro distinto al día domingo, siendo éste un día hábil normal de trabajo…” Por consiguiente, si bien la empresa demandada desarrolla una actividad que implica que debe permanecer abierta al público, habilitada para efectuar trabajos en días feriados atendiendo al interés colectivo, ello no implica que dicho dia deba pagarse con los recargos previstos en los artículos 154 y 218 de la Ley Organica del Trabajo, ya que a la situación fáctica presentada por las partes se le aplica la normativa vigente para ese momento. Así se establece.- Resulta oportuno acotar que ante la problemática que se venía planteando y la diversidad de criterios en cuanto al pago del día domingo laborado en las empresas que deben permanecer abiertas al publico dada su actividad el nuevo Reglamento de la Ley Organica del Trabajo estipula de manera específica el pago del trabajo en dia de descanso de la siguiente manera Artículo 88.- Descanso semanal: El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esta norma resulta aplicable desde que entró en vigencia dicho Reglamento por lo que no puede aplicarse a la situación fáctica del presente expediente, ya que se refiere a hechos sucedidos con anterioridad a la vigencia de la norma reglamentaria. Asi se establece. Aunado a todo lo resuelto anteriormente, se observa que la parte actora debió demostrar en todo caso que había laborado durante los dias domingos que reclama ya que a ella le competía la carga de la prueba tal como se hapronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, tal y como se ha expresado en Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de casación Social de fecha 27-10-2004, caso: Milton Cacique Ramírez contra C.A. Editora El nacional Ha establecido la Sala de Casación Social, de manera reiterada, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, es decir, en el presente caso probar que ciertamente trabajó todos los domingos que aduce. Ahora bien, de la revisión del acervo probatorio y habiendo reclamado el actor el pago de 130 días domingos laborados y no pagados, se evidencia que el mismo no probó haber laborado dichos días, en consecuencia debe declararse improcedente dicho reclamo, tal como lo declaró el a quo. Así se declara. En consecuencia, al no haber pruebas en autos, que demuestren que efectivamente el actor laboró los dias domingos que reclama, se declara la improcedencia de dicha pretensión y se confirma la decisión recurrida. DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado HEBERTO ROLDAN LOPEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha seis (06) de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, todo en el juicio seguido por el ciudadano GUSTAVO ADOLFO MARTINEZ contra la empresa MULTICINE LAS TRINITARIAS. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda por diferencia de Prestaciones sociales, ha incoado el ciudadano GUSTAVO ADOLFO MARTINEZ contra la empresa MULTICINE LAS TRINITARIAS. TERCERO: Se confirma el fallo recurrido, pero con otra motivación. No hay condenatoria en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil seis (2006). DRA. MARJORIE ACEVEDO GALINDO JUEZ TITULAR. SECRETARIA ABG. ADRIANA BIGOTT NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. SECRETARIA ABG. ADRIANA BIGOTT MAG/hg EXP Nro AP21-R-2006-001202. “2006, BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACION PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR”