REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, cinco (05) de diciembre de dos mil seis (2006) 196º y 147º ASUNTO: AP21-R-2006-000956 PARTE ACTORA: JOSE DE LOS SANTOS COLPA HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 82.181.373 APODERADA JUDICIAL DEL ACTOR: AWILDA CARVALLO CARUTO, inscrito en el inpreabogado bajo el número 63.521. PARTE DEMANDADA: FESTEJOS MAR, C.A de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de marzo de 1965, bajo el N° 66, Tomo 6-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: GUSTAVO MATA BORJAS, BERNARDO PRIWIN AGUERREVERE, ALBINO FERRERAS GARZA, CHRISTIAN BELTRAN MORENO, CARMEN MATA BORJAS, JUAN JOSE FIGUEROA, MARIA CLAUDINA PACHAS, FRANCISCO JIMENEZ GIL, CAROLINA CARUSO BOET y LUZ MARIA CHARME NUNES, DESIREE QUINTERO RUIZ, MANUEL BAQUERO MENDEZ, ROSANGEL HERRERA BARRIOS, inscritos en el inpreabogado bajo los números 15.186, 15.351, 24.425, 60.320, 65.375, 70.418, 78.423, 98.526, 98.500, 100.388, 89.249, 118.790 y 118.212 respectivamente. ASUNTO: Prestaciones sociales SENTENCIA: Interlocutoria CAPÍTULO I DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN Apelación formulada por la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 10 de agosto de 2006 por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. En fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil seis (2006), por sorteo aleatorio fue distribuida la presente causa a este Juzgado Tercero Superior, dándosele formalmente por recibido al expediente, mediante, auto de fecha veintisiete (27) de septiembre del dos mil seis (2006), y siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día lunes dieciséis (16) de octubre de dos mil seis (2006) a las 11:00 a.m. En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública. Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones: CAPITULO II DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN La representación judicial de la parte demandada fundamentó su apelación en los siguientes términos: 1.- el 14 de julio de 2006 se encontraba presente el apoderado judicial de la demandada no firmó el registro pero sí firmó el acta, el alguacil lo llevó ante el Juez. No se establece como requisito legal el suscribir el control de asistencia, incluso, puede haber personas que acudan a la audiencia pero no suscriben el registro o control de asistencia; ello es solo un control interno del Circuito Judicial. 2.- La sentencia presume la incomparecencia, siendo, una presunción que admite prueba en contrario, como se desprende de la suscripción del acta y que le permitieron el acceso al despacho del Juez. El 07 de marzo, el 17 de febrero de 2004, y el 25 de marzo de 2004 sentencias de la Sala que se pronuncian sobre la contumacia de la parte demandada. Si se desvirtúa la contumacia es procedente continuar la audiencia preliminar. Por su parte la apoderada judicial de la parte demandante expresó que; el que haya suscrito el acta no significa que compareció a tiempo. La audiencia fue a las 2:30 pm hora en la que las personas tienen libre ingreso a la Sala. La demandante le indicó al alguacil la audiencia de la demandada; luego, comenzó a hacer el anuncio con 5 minutos de retraso. La presunción parte que la demandada se encontraba en la sala. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 2831/2003 establece la puntualidad de los abogados como formalidad y que ser sancionado por admisión de hechos. DE LAS PRUEBAS Memorandum No. 139/2006 suscrito por el ciudadano Felix Gamboa, Jefe de Seguridad, en el que se anexó registro de ingreso a las instalaciones de los Tribunales Laborales de los ciudadanos Juan José Figueroa, José de los Santos y Atilda Carvallo. La presente documental adquiere pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Testimonial, ciudadano Ricardo Enrique González Isturiz, quien se identificó con el número de cédula 13.139.452, actividad que realiza en el Circuito Judicial Alguacil. De las preguntas que le hiciera este Juzgador contestó: anuncio la audiencia el día 14 de julio de 2006 correspondiente al asunto AP21-L-2005-003738 en la acción incoada por José de los Santos contra Festejos Mar, que hizo el anuncio a las dos de la tarde se cierra la puerta a las dos en punto según el listado de registro y el alguacil sume a las partes a la audiencia, que el anuncio lo hizo él, el anuncio comenzó según el reloj de la sala de audiencia, las personas que no se encuentran registradas es porque no llegaron a las dos y media y no se encuentran en la sala. Justamente antes de anunciar el anuncio yo mandé a cerrar la puerta de la sala las últimas personas entraron y arranqué el anuncio, después el pleno anuncio una persona me iba a interrumpir yo le dijo un momento estoy anunciando en ese momento somos bastante estrictos cuando arrancamos un anuncio se hizo el anuncio y después que terminé de hacer el anuncio e inmediatamente atendí a la persona y era la persona que no se había anotado que estaba dentro de la sala de audiencia, pues eso pasa, están dentro de la sala y no se anotan porque uno no lo permite porque vamos arrancar el anuncio, no recuerdo el rostro pero si me recuerdo muy bien de la situación; la puerta siempre la cierra, los abogados están muy pendientes de la hora, el anuncio y la puerta, yo por lo menos trato de ser muy estricto, que ya estaba en la sala de anuncio, no recuerdo a la persona que me iba a interrumpir pero sé que fue un caballero y le dije un momento, que estaba en la sala desde antes, yo estoy en el mesón y yo mando a los otros alguaciles que vayan al área del ascensor, justamente cuando yo mando a cerrar la puerta y dejo pasar a las personas, cuando la puerta está cerrada allí de verdad no se abre, pero en el momento que se está cerrando todavía le queda chance de repente en ese momento entró la persona yo no estaba en la puerta estaba arreglando las hojas. CAPITULO III MOTIVACION El Juez Vigésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo mediante auto de fecha 10 de agosto de 2006, declaró la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar fijada a las 2:30 pm, ordenando la remisión de las actas del expediente al Juzgado de Juicio. El Juez se basó en la información que le fuera suministrada por la Coordinación Judicial de este Circuito Judicial del Trabajo mediante oficio 629/2006 de fecha 4 de agosto de 2006, al cual, se anexó copia certificadas del control de asistencia de prolongaciones y audiencias preliminares del 14 de julio de 2006 y donde se evidencia a la página 12 la no suscripción del apoderado judicial de la demandada. Señaló el Juez que se presumía que el apoderado judicial de la demandada no estuvo presente en la sala de espera cuando el personal de alguacilazgo efectuó el anuncio a las partes para la prolongación de la audiencia preliminar ese día 14 de julio de 2006. Este Juzgado Tercero Superior conforme al debate solicitó mediante oficio a la oficina de seguridad de esta sede, información sobre la hora de ingreso de los ciudadanos Juan José Figueroa Torres, José de los Santos Colpa Hernández y de Atilda Carvallo. El Jefe encargado de la oficina de seguridad ciudadano Felix Gamboa, remitió registro de ingreso a las instalaciones de los Tribunales Laborales el día 14 de julio de 2006. Del anexo se constató que el ciudadano Juan José Figueroa Torres ingresó a las 14:27:20 en la planta baja torniquete número 01. En función de las diligencias probatorias consignadas a los autos y a fin de recabar la verdad este Juzgador procedió a interrogar al ciudadano Manuel Ramón López Guerra quien indicó que, al momento del anuncio en la sala de espera se presentó una trifulca entre los apoderados judiciales de las partes del expediente AP21-L-2005-003738, y que ese inconveniente o trifulca fue sobre la asistente o no la parte demandada. En razón de esas repuestas se consideró llamar a declarar al ciudadano Ricardo Enrique González Isturiz, quien señaló de las preguntas que le hiciera este Juzgador así como la parte actora que, cerró la puerta al momento del anuncio correspondiente, que comenzó a hacer el anuncio a la hora fijada, que una persona de sexo masculino le interrumpió dentro de la sala, pero, no le permitió hablar hasta el momento que terminó los anuncios que, el anuncio comenzó a las dos y media en punto según la hora fijada, y que al momento de cerrar la puerta fue posible que las personas ingresaran, y que cerrada la puerta no ingresó más nadie. Ello permite la posibilidad que una persona que ingresa justo a ese momento – tal como se desprende del control de seguridad 14:27:20- no esté anotada en el listado de control de asistencia de prolongaciones y audiencias preliminares de ese día 14 de julio de 2006. Observa este Juzgador que conforme a ese listado según la página 12 las audiencias fijadas para el día 14 de julio de 2006 a las 2:30 pm fueron apenas tres correspondientes a los asuntos AP21-L-2006-001017, AP21-L-2005-003738 y AP21-S-2006-000430. En este sentido esta Alzada mediante sentencia de fecha 11 de mayo de 2005, caso R. Pinto y otros contra Fundación de Acción Social (FASAC) Alcaldía de Caracas del Municipio Libertador del Distrito Capital, asunto AP21-R-2005-000367, señaló lo siguiente: “Por lo que se evidencia una clara e inequívoca manifestación de interés de la parte actora en estar presente en la celebración de la Audiencia Preliminar pautada para el 06 /04/2005 a las 9:00 a.m., desvirtuándose así cualquier imagen de dolo o intención de los actores a no someterse al procedimiento establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que se verifica mediante hechos que a criterio de este sentenciador, aplicado con sentido restrictivo, demuestran que la no presencia de la abogada actora obedeció a una causa distinta a la rebeldía o contumacia en acudir al llamado del Tribunal, ya que la apoderada judicial de los actores si se encontraba físicamente en el edificio sede de estos Tribunales del Trabajo intentando que se le incluyese en la Audiencia Preliminar, para el momento que debía llevarse a cabo la audiencia preliminar y así se había anunciado; lo cual permite concluir a este Juzgado de alzada que, no puede supeditarse el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los accionantes, frente al deber de anotación de las partes en el tanta veces mencionado listado de asistencia, mucho más cuando la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha flexibilizado el rigorismo que aparece de la letra de la ley adjetiva (caso VEPACO), por cuanto, constituye una violación a la garantía al debido proceso y a la naturaleza instrumental del proceso para alcanzar la justicia, que la falta de anotación en la lista de asistencia fuese a erigirse en una formalidad no esencial que sacrifique la justicia toda vez que se verifica una disparidad horaria entre el reloj de la Sala de Espera y el del sistema de ingreso a la Sede, así como la falta de certeza en cuanto a que la hora de ambos coincida con la hora legal de Venezuela (véase Decreto del 12-02-1912 relativo a la Hora Legal en el Territorio de la República, así como también, Resolución reglamentaria del establecimiento de la Hora Legal). ASI SE DECLARA. Considera importante en aras de resguardar el derecho de las partes a una justicia transparente y responsable, destacar este juzgador que el criterio esbozado por este Juzgado Superior en la sentencia de fecha 21 de febrero de 2005 (caso: P. Rossi contra Garal Sistemas C.A.), se genera de un elemento fáctico completamente distinto al presente caso, toda vez que en aquel no se advirtió ni demostró fehacientemente la presencia física de la parte recurrente en el edificio sede de estos Tribunales del Trabajo con anterioridad a la hora fijada de comparecencia, sino por el contrario, allí la parte se incorporó a la Sala de Espera justo en el lapso de tiempo en que los alguaciles estaban procediendo a conducir a las partes al respectivo piso donde se celebraría la Audiencia Preliminar con el Juez de Mediación; por lo que en el caso subjudice si procede acordar nuevamente la apertura de la audiencia preliminar para que las partes concurran oportunamente, lo cual debe ser fijado mediante auto expreso por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución al día hábil siguiente de recibir el presente expediente, para lo cual están las partes a derecho. ASI SE ESTABLECE. Por último, el acceso a la justicia (tutela judicial efectiva) como derecho humano, no puede estar sometida a una interpretación restrictiva y formalista del juzgador, bajo un argumento contrario a las reglas de la sana crítica y, sostenerse que la persona se encontraba pocos minutos antes de la hora en la sede del Circuito y sin embargo prefirió permanecer en la Planta Baja del edificio en vez de acudir inmediatamente a la Sala de Espera para escuchar el anuncio y llamado a la Audiencia; y es que este juzgador observa que conforme a los artículos 10, 118 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, forzosamente tuvo que existir el día 06 de abril de 2005, a primera hora de la mañana, una disparidad de horas entre el reloj de la sala de espera que guía a los alguaciles para el anuncio y el reloj del sistema informático de ingreso a la Sede del Circuito, por lo que en aplicación del principio in dubio pro operario este juzgador debe concluir que la parte demandante-recurrente compareció de manera oportuna. ASI SE DECLARA.” En el caso presente y visto la declaración del ciudadano Alguacil Ricardo González, se desprende que el apoderado judicial de la demandada se encontraba en la sala de espera al momento del anuncio de la audiencia de prolongación, pero, no se le permitió suscribir el listado de asistencia, en virtud, que el alguacil anunció los diferentes actos de audiencia y ya para ese momento no procedía suscribir el listado. No obstante observa este Juzgador que la parte demandada alegó que, el listado de asistencia fue de doce páginas, lo cual, no es cierto, las audiencias fijadas para ese día 14 de julio de 2006, a las 2:30 pm, fueron tres. Sin embargo, observa este Juzgador si justamente a las 2:30pm se anunció la audiencia correspondiente y el apoderado judicial de la demandada estuvo en la sala de espera, en virtud de que así lo manifestó el ciudadano alguacil en su testimonio dándole este Juzgador veracidad, y que igualmente quedó demostrado por la hora de ingreso que el apoderado judicial de la parte demandada ingresó con 0:02minutos:40 segundos de anticipación a las 2:30 pm, y según las condiciones físicas del apoderado judicial; es perfectamente factible que la persona hubiese utilizado los dos minutos cuarenta segundos (0:2:40) para atravesar el torniquete como de hecho aparece en el registro de entrada, subir las escaleras, y llegar a la sala de espera justo cuando el alguacil cerró la puerta de ingreso, es decir, antes de que el alguacil cerrara la puerta y hacerse presente al momento del anuncio. Un criterio restrictivo, sería, entonces, contrario al derecho a la defensa y al debido proceso y la garantía que establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de permitir en este caso a la accionada proseguir la presente causa o conseguirle una consecuencia procesal gravosa de un incumplimiento que quedó demostrado a los autos no sucedió. En razón de ello se declara CON LUGAR el recurso de apelación por la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 10 de agosto de 2006 por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo CAPITULO V DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ROSANGEL HERRERA inscrita en el inpreabogado bajo el N°118.212, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 10 de agosto de 2006, por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo que declaró la incomparecencia de la demandada FESTEJOS MAR, a la prolongación de la audiencia preliminar fijada para el día 14 de julio de 2006, y mediante la cual se ordena la remisión del expediente al Juez de Juicio. Segundo: SE REVOCA la decisión dictada en fecha 10 de agosto de 2006, por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, que declaró la incomparecencia de la demandada FESTEJOS MAR, a la prolongación de la audiencia preliminar fijada para el día 14 de julio de 2006, y mediante la cual se ordena la remisión del expediente al Juez de Juicio; en consecuencia, se ordena al Juzgado Vigésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, proceda a fijar nueva oportunidad para la continuación de la audiencia preliminar en la causa correspondiente a la demanda incoada por el ciudadano JOSE DE LOS SANTOS COLPA contra la empresa FESTEJOS MAR, identificada con la nomenclatura interna de este Circuito judicial del Trabajo bajo el N° AP21-L-2005-003738. Tercero: No hay condenatoria en costas del recurso de apelación a la parte demandada. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los cinco (05) días del mes de diciembre del año Dos Mil Seis (2006). Años: 196° y 147°.- HERMANN VASQUEZ FLORES JUEZ TITULAR SECRETARIO Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. SECRETARIO EXP Nº AP21-R-2006-000956 “2006, AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR”