REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En Su Nombre JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 16 de noviembre de 2006 se dio por recibido en este Tribunal, la presente querella funcionarial interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por la ciudadana ILSE JOSEFINA DELGADO MONAGAS, titular de la cédula de identidad N° 4.767.106, asistida por los abogados Franklin Campero y Leticia Margarita Perez, Inpreabogados Nros. 74.665 y 104.830, respectivamente, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. En fecha 21 de noviembre de 2006 este Tribunal ordenó a la parte querellante consignar los documentos en los cuales fundamenta su querella. En fecha 27 de noviembre de 2006 la parte actora consignó los documentos requeridos. En fecha 29 de noviembre de 2006 este Tribunal admitió la querella, ordenó citar al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de que diese contestación a la misma. Igualmente se le solicitó el expediente administrativo de la querellante. En fecha 7 de diciembre de 2006 se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer la cautelar solicitada, a lo cual se dio cumplimiento el mismo día. I DEL ESCRITO LIBELAR Narra la querellante que “(e)n fecha 15 de diciembre de 1985 inici(ó) su actividad profesional para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con el cargo de Médico Residente de Post-Grado en la Especialidad de Neurología, prestando (sus) servicios en el Hospital General ‘Dr. Miguel Pérez Carreño’(…)”. Que, “(d)esde el 01 de noviembre de 1993 h(a) desempeñado el cargo de Médico Adjunto en el Servicio de Neurocirugía I de la mencionada Institución, en el horario de 01:00 p.m. a 07:00 p.m, ejerciendo labores como especialista en Neurocirugía (especialidad que h(a) venido desempeñando desde hace aproximadamente 15 años ininterrumpidamente realizando (sus) labores con la mayor diligencia dentro del marco de la ética profesional…”. Que, “(su) trabajo consistía en efectuar diferentes actividades vinculadas con (su) especialidad de Neurocirujano, tales como: i) actividades de dar CONSULTAS, que efectuaba en el edificio anexo al edificio sede del Hospital Pérez Carreño, el cual se halla aproximadamente a una distancia de 200 metros de este, donde funciona el servicio de consulta de lunes a viernes, en ese lugar atendía a los usuarios y pacientes de neurocirugía de El Hospital a partir de la una de la tarde (1:00 p.m.), según el cronograma de actividades o en los casos en que no tuviese que cumplir otras actividades en mi horario de trabajo; ii) de igual manera, prestaba (sus) servicios en el ala este del piso 3 del edificio sede del Hospital Pérez Carreño, donde funciona el Servicio de Neurocirugía 1, haciendo evaluación a los pacientes hospitalizados para ser intervenidos quirúrgicamente o a los pacientes ya operados en el servicio, y participando en las juntas médicas efectuadas para plantear los casos a los fines de darle solución; iii) Asimismo, realizaba intervenciones quirúrgicas a los pacientes que ingresaban al servicio (por vía de Consulta, generalmente, o por emergencia) con patologías de diferentes grados en el cerebro y en la columna cervical, lumbar y sacra, dichas operaciones estaban sujetas a un plan electivo previo, programadas por el servicio de neurocirugía y las practicaba en el área quirúrgica, ubicada en el piso 4 del ala este y oeste del edificio sede del Hospital Pérez Carreño”. Resalta que “las intervenciones quirúrgicas practicadas en el área de quirófanos en el piso 4, se hacía a pacientes ingresados al Hospital de dos maneras: 1) usualmente a través de la Consulta Externa efectuada en el edificio anexo al de la sede del Hospital y 2) los recibidos por el servicio de emergencia que eran admitidos y tratados con la inmediatez requerida”. Que, “hallándos(e) en la ejecución de (sus) labores profesionales en las áreas antes especificadas, y sin tener conocimiento de la razón o el motivo de la conducta asumida hacia (ella), el Jefe (E) del Servicio de Neurocirugía Dr. Pedro Castillo (quien es nuevo en el cargo y en el Hospital, sólo tiene un (1) año aproximadamente), se dio a la tarea de presionar(l)e, hostigar(l)e, faltar(l)e al respeto y a la consideración, en forma contraria a la ética profesional y moral, practicando en (su) persona el terrorismo laboral, el ensañamiento y amenazas constantes en contra de (su) persona, hasta el grado de falsear los hechos y redactar en (su) contra actas viciadas de nulidad absoluta donde sostiene en forma personal que no asist(ió) a (sus) labores en fechas 1, 5, 7, 8 y 12 de diciembre de 2005, días de (su) supuesta inasistencia de los cuales (se) enter(ó) después de haber transcurrido más de 1 (un) mes de (su) destitución, tal como se evidencia en el expediente administrativo sustanciado al efecto por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto, que no se halla identificado con nomenclatura sino con (su) número de cédula de identidad, y del cual present(ó) copias certificadas por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del IVSS, en 35 folios útiles más la carátula, copias que había solicitado por primera vez el 09 de febrero de 2006 (nunca (s)e las entregaron) y luego las solicit(ó) nuevamente el 18 de agosto de 2006 siéndo(l)e entregadas el 30 de agosto de 2006, evidenciándose estas afirmaciones en el referido expediente, sobre lo cual se especificará en el desarrollo de este escrito”. Que su solicitud de nulidad la fundamenta en lo siguiente: 1. Que al folio 2 del expediente, presuntamente administrativo, se observa auto de apertura suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, el cual carece de la motivación necesaria para la realización de un procedimiento disciplinario, vale decir, carencia de la mas elemental expresión sucinta de los hechos, de las razones en detalle alegadas en contra del investigado, violándose el debido proceso así como el principio de legalidad y derecho a la defensa. 2. Que las “Actas” (legalmente no son actas sino manifestación de voluntad unilateral y personal del Jefe (E) del Servicio de Neurocirugía 1) contentivas de la supuestas inasistencias a sus labores durante los días 1, 5, 7, 8 Y 12 de diciembre de 2005, temerariamente alegadas en su contra, no son ciertas ya que sí asistió a su lugar de trabajo. Que dichas actas i) están firmadas, supuestamente, por las doctoras Rosalinda Prieto y Elsa Garanton, en su carácter de Directora General y Subdirectora Médica del Hospital, y también están firmadas por el Dr. Pedro Castillo, Jefe (E) del Servicio de Neurocirugía I y redactor de las mismas, sin embargo, en el contenido material de éstas, es decir, el texto que las integra, no aparecen las dos primeras personas mencionadas como parte del texto; ii) las Actas no reflejan la fecha cierta; hora; lugar donde se levantaron las actas; las personas reunidas que intervienen en las mismas; los hechos que se pretenden hacer constar y las circunstancias que los rodean, que deben ser precisos. Que estos vicios configuran violación al debido proceso, en atención al artículo 189 del Código de Procedimiento Civil y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, iii) Que las actas no fueron ratificadas en el procedimiento administrativo. 3. Que, “cursan a los folios 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 15 del expediente administrativo, ‘ACTAS’ de idéntico tenor al contenido en aquellas esgrimidas para destituir(la) con la excepción de los días en que supuestamente no asist(ió) a (sus) labores, en las cuales también se están falseando los hechos, pues (ella) asist(ió) esos días a laborar; sin embargo, las actas insertas en los referidos folios son totalmente impertinentes para el presente caso al tratarse de fechas diferentes al de las actas fundamentando la destitución de (su) cargo, por lo que deben ser desestimadas o desechadas del presente juicio y así lo solicit(a)”. Que, “(e)n fecha, recib(ió) oficio N° 008 de fecha 23 de enero de 2006, suscrito por el Tcnel (Ej) José Leonardo Pirela Viloria, en su condición de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, en el cual se (l)e notifica que de conformidad con lo establecido en el artículo 89, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Publica debía comparecer para tener acceso al expediente disciplinario que seguían en (su) contra, a fin de ejercer (su) derecho a la defensa por estar presuntamente incursa en hecho irregular en el cumplimiento de (sus) labores habituales de trabajo, tipificado en el articulo (sic) numeral 9 de la mencionada Ley del Estatuto (ver folio 18 del expediente administrativo), sin precisar los días que se (l)e imputaban como presuntas faltas”. Que, “(a)l folio 19 del expediente administrativo llevado por el Instituto querellado, cursa oficio S/N de fecha 06 de febrero de 2006, suscrito por el Director General antes mencionado y dirigido a (su) persona violentándose los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (derecho a la defensa), artículo 89, numeral 4 de la citada Ley del Estatuto y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (derecho a la defensa y la debida notificación del acto administrativo referente a la notificación de los cargos), toda vez que no se (le) notificaron los cargos ni personalmente, ni por prensa, situación que conllevó a que no podía defender(s)e de lo que no conocía, es decir, ignoraba los instrumentos legales de donde se derivaron las presuntas faltas que se (le) imputaban; además, se evidencia que el acto administrativo conferido en dicho oficio carece de la debida notificación consagrada en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos”. Que, “(a) los folios 21 y 22 del expediente administrativo, corren insertos autos de fechas 07 y 13 de febrero de 2006, referentes a la apertura y al cierre del lapso para consignar escrito de descargo por parte de la investigada, donde se dejó constancia que esta no hizo uso de tal derecho”. Que señala “de qué (se) iba a defender, si no tenía conocimiento de los cargos que se imputaban, si no (le) fueron entregadas las copia que solicit(ó) para en base a ello preparar y poder ejercer (su) legitima defensa consagrada en la Leyes de la Republica antes citadas”. Que, “(a) los folios 23 y 24 del expediente administrativo, constan autos referidos al inicio y cierre del lapso probatorio establecido en el numeral 6 del articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se expresa que no hi(zo) uso de tal derecho; en relación a este auto, reprodu(ce) lo invocado anteriormente en (su) defensa, es decir, mal pued(e) (el) defender(se) de algo que descono(ce), además se puede evidenciar en la página 3 del escrito de opinión de la Consultoría Jurídica del mencionado Instituto que no fu(e) notificada de los cargos de conformidad con la Ley”. Que, “(a)simismo, se evidencia violación del numeral 7 del artículo 89 de la citada Ley del Estatuto, por cuanto no cursa en el expediente de averiguación disciplinaria, el auto con su debida fecha mediante el cual se haya remitido el expediente a la Consultoría Jurídica, con el objeto de emitir opinión respecto de la destitución”. Que “después que fu(e) destituida ilegal e injustamente fue que (le) entregaron el 30-08-2006 las copias certificadas del expediente, las cuales solicit(ó) por segunda vez el 18-08-2006, pues las solicitadas el 09 de febrero de 2006, jamás (se) las entregaron a pesar de requerirlas directamente en varias oportunidades”. Que, “de los hechos reales narrados por (su) persona y del expediente administrativo consignado en copias certificadas en este acto, se evidencia que, tanto las actas levantadas en (su) contra por el jefe (E) del servicio de Neurología contentivas de la presuntas inasistencias a (su) trabajo, así como el procedimiento administrativo violatorio de (su) derecho a la defensa y al debido proceso, llevado a cabo por la Dirección General de Recursos Humanos del Instituto, son nulos de nulidad absoluta, lo que infecta de nulidad al acto administrativo mediante el cual (le) destituyeron del cargo del Instituto y así lo solicit(a) sea declarado por el Tribunal, en base a…:” Que de lo anterior se tiene que, “1) me notificaron de la existencia del expediente administrativo en (su) contra; 2) no pud(o) enterar(se) de las causales determinadas esgrimidas en (su) contra, por no tener acceso al expediente y porque no (le) entregaron la formulación de cargos ni en forma personal ni por interpuesta persona ni por la prensa; 3) solicit(ó) copias dentro del lapso para la interposición del descargo y no (se) las entregaron; 4) se enter(ó) de los cargos en (su) contra después de (su) destitución, cuando nuevamente solicit(ó) copias certificadas que (le) fueron entregadas el 30-08-2006”. Que: 1. “Es falso el contenido del acta de la supuesta inasistencia a (sus) labores que (le) imputan en fecha 01 de diciembre de 2005, en virtud de que ese día me hallaba trabajando el Hospital General ‘Dr. Miguel Pérez Carreño’. 2. Es falso el contenido del acta de la supuesta inasistencia a (sus) labores que (le) imputan en fecha 05 de diciembre de 2005, en virtud de que ese día (se) hallaba trabajando en el Hospital General ‘Dr. Miguel Pérez Carreño’. 3. Es falso el contenido del acta de la supuesta inasistencia a (sus) labores que (le) imputan en fecha 07 de diciembre de 2005, en virtud de que ese día (se) hallaba trabajando en el Hospital General ‘Dr. Miguel Pérez Carreño’. 4. Es falso el contenido del acta de la supuesta inasistencia a (sus) labores que (le) imputan en fecha 08 de diciembre de 2005, en virtud de que ese día (se) hallaba trabajando en el Hospital General ‘Dr. Miguel Pérez Carreño’. 5. Es falso el contenido del acta de la supuesta inasistencia a mis labores que me imputan en fecha 12 de diciembre de 2005, en virtud de que ese día me hallaba trabajando en el Hospital General ‘Dr. Miguel Pérez Carreño’”. Que por lo antes señalado solicita “la nulidad del acto administrativo emitido por Miembros de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contenido en el oficio signado con el N° DGRHAP-N° 1574 de fecha 11 de julio de 2006…; (su) correspondiente reincorporación al cargo que desempeñaba al momento de (su) ilegal destitución…; el pago de los sueldos, otros conceptos tales como cesta tickets dejados de percibir esta última desde el mes de mayo de 2006, y aumentos o beneficios contractuales y/o legados dejados de percibir, desde la fecha de (su) ilegal destitución hasta (su) efectiva reincorporación en el cargo que venía desempeñando…; el pago de los intereses de las cantidades de dinero dejadas de percibir y la corrección monetaria sobre dichas cantidades…” y “la condenatoria en costas del Instituto querellado”. II DE LA MEDIDA CAUTELAR La querellante invocando el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública solicita medida cautelar en los siguientes términos: “(c)on el objeto de prevenir mayor perjuicio a la administración pública, y con la seguridad que la ley y la justicia están de (su) lado, ruego al honorable Juez o Jueza que conozca la presente querella, acuerde medida cautelar innominada prohibiendo a la administración del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que ocupe el cargo de Médico Adjunto que (le) corresponde en el Hospital General ‘Dr. Miguel Pérez Carreño’, distinguido con el con (sic) el N° 22-03710, código de origen 60209002, que se halla en suspenso y es indisponible por efecto de ésta querella funcionarial, hasta tanto exista sentencia definitivamente firme en el presente juicio, de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. III MOTIVACIÓN Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada y al efecto observa que la accionante solicita medida cautelar de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Público a los fines de que se prohiba al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, proveer el cargo de Médico Adjunto que le corresponde en el Hospital General “Dr. Miguel Pérez Carreño”, hasta que se decida el fondo del asunto. Al respecto el Tribunal observa: Los requisitos de procedencia de la medida cautelar se encuentran previstos en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, estos son el fumus boni iuris y el periculum in mora, Tales requisitos se configuran como la presunción del buen derecho que se reclama, es decir, aquella constatación que en la definitiva la actora resultará vencedora. Ello requiere la comprobación por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y además que se esté corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible. En tal sentido observa el Tribunal que en el presente caso, la peticionante nada ofrece como presunción de buen derecho, pues nada argumenta al efecto ni ello deriva del acto recurrido. Igualmente estima este Juzgador, que no existe situación que no pueda ser reparada en la definitiva, en caso que ello fuese procedente, en efecto, la designación de otro funcionario en el cargo que pretende la actora no se provea, no es causa meritoria para ser considerada como un daño irreparable por la sentencia definitiva, pues aún cuando el cargo fuese proveído, siempre podría ordenarse su reincorporación a uno similar de igual remuneración, a esto hay que agregar que, no le es posible a este Juzgador, sin que ello implique un perjuicio injustificado al servicio de salud, ordenar mantener la vacante de Médico Adjunto, de allí que la medida cautelar solicitada resulta improcedente, y así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por la ciudadana ILSE JOSEFINA DELGADO MONAGAS, asistida por los abogados Franklin Campero y Leticia Margarita Perez, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Publíquese y regístrese. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinte (20) días del mes de diciembre del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. LA JUEZ, TERESA GARCÍA DE CORNET LA SECRETARIA, NELLY MALDONADO DE FERREIRA En esta misma fecha 20 de diciembre de 2006, siendo las doce meridiem (12:00 M.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, Exp. 06-1758/JC.