REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintiseis (26) de enero de dos mil seis (2006) 195º y 146º Recurso Contencioso Tributario Subsidiario al Recurso Jerárquico. Asunto No. AF42-U-2004-000072 Sentencia Nº: 0005/2006.- Número antíguo: 2290 “Vistos”: sin informes de las partes. Recurrente: “ELCO MOTORI DE VENEZUELA, C.A.”, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua bajo el N° 93 del Tomo 715-B, de fecha 29 de Septiembre de 1995, domiciliada en la ciudad de Maracay Estado Aragua. Representación Judicial: ciudadano Michelanelo Tusa V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.254.223, en su condición de Director Operativo de la empresa mercantil. Acto Recurrido: a) La Resolución No. GJT/DRAJ/2002/1713, de fecha 04-07-2002, emanada de la Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria – SENIAT, la cual al declarar Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto, por la recurrente, contra la Decisión Administrativa N° APLG-AAJ-98-286, de fecha 26 de agosto de 1998, la Resolución de Multa N° APLG/AAJ/98, sin fecha, y la Planilla de Liquidación No. LGAL96-1-10705, de fecha 23 de septiembre de 1998, actos estos emanados de la Gerencia de Aduana Principal de la Guaira, confirma multa impuesta de conformidad con el artículo 97 de Código Orgánico Tributario, por aplicación del artículo 120, literal b, de la Ley Orgánica de Aduanas, por ajuste de valor de la mercancía declarada, por la cantidad de Bs. 5.852.435,84. Administración Recurrida: Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria. Representante Judicial: No hubo. Tributo: Aduanas I RELACIÓN En fecha 18 de Marzo del 2.004, se recibió en este Órgano Jurisdiccional, proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano, inicialmente identificado, contra la Resolución No. GJT/DRAJ/A/2002/1713, de fecha 04 de Julio de 2002, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria, adscrita al SENIAT. En fecha 24 de Marzo del 2004, se formó Asunto bajo el N° 2290 (Actualmente AF42-2004-000072), ordenándose la notificación a los ciudadanos Contralor General, Procuradora General, Director en lo Constitucional y Contencioso Administrativo de la Fiscalía General de la República, y a la contribuyente. Para esta última notificación se comisionó al Juez del Municipio Girardot de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, por el hecho de estar domiciliado en aquella jurisdicción. Así mismo se advierte en el respectivo auto, el deber de nombrar un representante legal para el presente proceso. En fechas 05, 07 y 13 de mayo del año 2005, fueron consignadas en el Expediente las boletas de Notificación, debidamente firmadas, libradas a los ciudadanos Contralor General, Fiscal General, Procuradora General de la República, respectivamente. El día 01 de agosto de 2.005, se recibió oficio N° 499, de fecha 18 de julio 2.005, proveniente de del Tribunal de Municipio de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry, de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, mediante la cual envió la boleta de notificación debidamente firmada por el contribuyente. Luego, verificados los extremos legales previstos en los Artículos correspondientes, por auto de fecha el 09 de agosto de 2005, se admitió el referido recurso y, ope legis, se declaró la causa abierta a pruebas. En fecha 10 de noviembre de 2005, vencido el lapso probatorio sin que las partes hicieran hecho uso de ese derecho, se fijó para el día 01 de diciembre de 2005, como la oportunidad para la celebración del Acto de Informes el cual se declara desierto en virtud que las partes no hicieron uso de este derecho. No habiendo lugar al transcurso de los ochos (08) días de Despacho a que se refiere el Artículo 275 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal dijo “Vistos” y entró en el lapso para dictar Sentencia. II EL ACTO RECURRIDO a) La Resolución No. GJT/DRAJ/2002/1713, de fecha 04-07-2002, emanada de la Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria – SENIAT, la cual al declarar Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto, por la recurrente, contra la Decisión Administrativa N° APLG-AAJ-98-286, de fecha 26 de agosto de 1998, la Resolución de Multa N° APLG/AAJ/98, sin fecha, y la Planilla de Liquidación No. LGAL96-1-10705, de fecha 23 de septiembre de 1998, confirma multa impuesta de conformidad con el artículo 97 de Código Orgánico Tributario, por aplicación del artículo 120, literal b, de la Ley Orgánica de Aduanas, por ajuste de valor de la mercancía declarada, por la cantidad de Bs. 5.852.435,84 En las “Motivaciones para decidir”, el acto recurrido, señala: “Analizados como han sido los actos recurridos, los argumentos del representante del recurrente, así como los documentos que conforman el respectivo expediente (…) esta Gerencia Jurídica Tributaria observa que el punto controvertido a dilucidar se concreta en determinar si es procedente la aplicación de la multa establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario, (…) a cuyo efecto, esta Gerencia (…), pasa a desarrollar los alegatos del interesado: En relación al falso supuesto alegado por la recurrente, luego de declarar la existencia de dicho vicio, asienta: “... haciendo uso de la potestad de autotutela establecida en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, convalida el acto impugnado, subsanando el vicio de falso supuesto, en cuanto a que, en el presente caso, la sanción contemplada en el artículo 120, letra b) de la ley Orgánica de Aduanas, vigente (…), se impone por cuanto la contribuyente la momento de realizar los cálculos de las respectivas bases imponibles, no tomó en cuenta que el descuento por pago anticipado no es admisible, de conformidad con el artículo 257 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, por lo tanto se incrementaron los tributos de importación causados, y en consecuencia de ello, hay disminución ilegitima de ingresos tributarios, omisión sancionada con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario…” En cuanto a la violación del derecho a la defensa: “Por tanto en el presente caso, observando que las recurrente tuvo pleno acceso a la todos los mecanismos posibles para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, queda completamente desvirtuado el alegato de indefensión.” Con relación a la retención preventiva de la cual fue objeto la mercancía: “…, se observa con claridad la competencia que tienen los funcionarios del Resguardo Aduanero de la Fuerzas Armadas de Cooperación para perseguir y aprehender las mercancías cuando se tengan indicios de supuestas contravenciones a las leyes fiscales, razón por la cual es forzoso concluir que en el caso de autos que se ha desvirtuado el argumento esgrimido por el representante de la contribuyente, que sustentaba la ilegalidad de las actuaciones de los funcionarios del Resguardo Aduanera...” Para resolver sobre la falta de intención dolosa en la comisión del hecho que se imputa, expuesta por la recurrente, se asienta: “…, no es procedente el alegato del representante de la recurrente sobre la falta de intención dolosa en su actuación, ya que la misma no guarda ningún tipo de relación con el aspecto subjetivo de la acción, sino que constituye una consecuencia inmediata ante el incumplimiento de la normativa empleada, por lo que es perfectamente aplicable la sanción contemplada en el artículo 120, letra b) de la Ley Orgánica de Aduanas…” Sobre el error de hecho y de derecho, como eximente de la responsabilidad penal tributaria, de acuerdo a lo tipificado en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario “…, se observa que el representante de la recurrente no logra demostrar la procedencia del error de hecho y de derecho excusable invocado, pues no consignó la evidencia de haber desplegado una conducta normal, razonable y diligente, indispensables para la configuración de esta eximente. De ahí que, esta Gerencia Jurídica Tributaria, ante la ausencia de algún elemento que permitiera establecer la veracidad de lo dicho y alegado que al respecto esgrimió el representante de la contribuyente, procede a desecharlo en todas sus partes…” Con respecto a la alegación de la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 85, numeral 3°, del Código Orgánico Tributario, “…, no se cumplen los extremos exigidos en el numeral 3 del artículo 85 ejusdem, pues tal como se desprende de los actos administrativos recurridos, el pago de los tributos por parte de la interesada, no fue producto de una presentación espontánea, sino de una operación de control posterior realizada por las autoridades del Resguardo Aduanero,…” Sobre la multa impuesta de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario: “…, evidenciado que la recurrente incurrió en una omisión, independientemente de su intencionalidad, que ocasionó una disminución ilegítima de ingresos tributarios, se concluye que su actuación, encuadra en el supuesto establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario,…” Por ultimo, en relación con la eximente de responsabilidad penal tributaria contemplada en el artículo 98 del Código Orgánico Tributario, alegada por la recurrente, el acto impugnado, expresa: “…, en materia de valoración de bienes en el área aduanera, no se utiliza la figura del Avalúo Administrativo, sino que el valor en aduana se determina, en los actos de reconocimiento o actuaciones de control posterior, con los métodos propios de la legislación aduanera…” III ALEGATOS DE LAS PARTES 1. De la recurrente: El representante de la recurrente, en su escrito recursivo, expone: “En primer lugar se hace menester aclarar que las diferencias surgidas entre el valor en aduanas de las mercancías y el resultado del control posterior realizado por funcionarios del resguardo nacional como resultado de la facultad otorgada al Administración para verificar la exactitud de lo declarado por el contribuyente, no se encuentran sancionado por la legislación aduanera con pena de comiso. Por lo que el embargo preventivo practicado en el presente caso resulta un acto ilegal: con la circunstancia agravante que en ningún momento se logró probar que realmente existiera una subfracturación de las mercancías, ya que no constituye elemento probatorio las ordenes de compra, por cuanto normalmente no pueden contener, ni describir descuentos otorgados por el proveedor, por ser estas hechas por el comprador y resultaría ilógico pretender que este se otorgara descuentos o condiciones favorables en el contrato de compras. Mi representada considera importante destacar que el informe técnico legal, signado con el número APLGDO198 de fecha 20 de Agosto de 1.998, elaborado por los funcionarios Francisco Zabala y Ramón Salazar, actuando en su carácter de reconocedores, una vez analizado el expediente, así como los documentos que lo conforman, pudieron determinar que la subfacturación no se encontraba probada en autos, concluyendo que al momento de calcular la base imponible sobre la cual aplica la alícuota, mi representada no declaró el descuento por pronto pago anticipado otorgado por el vendedor extranjero, siendo este descuento inadmisible en el ámbito de aduanas y por tanto debía incrementarse al valor de la factura esto de conformidad con el artículo 257 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, el cual lo tipifica con no admisible, es Decir, los funcionarios actuantes concluyen que no existió intención dolosa, entonces se estaría ante lo conceptuado por algunos tratadistas como “evasión tributaria no dolosa”. Nuestra legislación también prevé esta figura y se encuentra entre las circunstancia que eximen la responsabilidad penal tributaria, esta comprendido en el aparte b) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario, bajo la figura del error de hecho y de derecho excusable: La Administración Tributaria al ejercer su poder sancionatorio contra mi representada, obvió lo dispuesto en el artículo 84 del Código Orgánico Tributario , norma que una revisión a nuestro sistema penal, el cual prevé que las conductas humanas están sancionadas con penas establecidas entre un limite superior y un limite inferior, el ente sancionador deberá considerar el grado de culpabilidad y las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en nuestro ordenamiento jurídico, para proceder a determinar la sanción aplicable al caso concreto: Esto preceptos jurídicos quedaron desaplicadas al momento de sancionar a mí representad, por cuanto la administración no valoró las circunstancias atenuantes y agravantes contempladas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, por cuanto, la administración no sopesa que mi representada se allanó pacíficamente y canceló las diferencias de los tributos originados, así como, cancelo las sanciones pertinentes originadas por la aplicación de la Ley Orgánica de Aduanas, sino se procedió a calcular el término medio de la sanción contemplada y se aplicó en su totalidad sin cumplir con el proceso de evaluar las circunstancias tanto agravantes, como atenuantes. Igualmente mi representada considera haber sido objeto de un estado de indefensión, por cuanto, la Administración nunca le ratificó que se estuviera efectuando un proceso para imponer las sanciones contempladas en el Código Orgánico Tributario. Razón por la cual no pudo ejercer una defensa contra las cargas imputadas, incumpliendo lo establecido en los artículos 142 y 144 del Código Orgánico Tributario…”- “…, Fundamentación que resulta falso de toda falsedad, por cuanto en el precitado informe los funcionarios concluyen “Ahora bien analizado el expediente se pone en evidencia que el contribuyente no subfacturó la mercancía, sino que al momento de realizar los calcules de la base imponible no tomó en cuenta el descuento por pago anticipado…”, Esto demuestra que le ciudadano Gerente había partido de una premisa falsa o de un falso supuesto para imponer la sanción, haciéndola legalmente improcedente por visión del acto administrativo de “Nulidad Absoluta”. Así mismo se desconoce y en consecuencia se desaplica el artículo 98 del Código Orgánico Tributario que establece como eximente que cuando la administración realice una nueva estimación del valor de determinados bienes, que sirven como base imponible para la determinación del tributo a pagar y esta no exceda de una cuarta parte del presentado por la contribuyente, la multa del artículo 97 del Código Orgánico Tributario no es procedente y este es precisamente de mi representada , ya que la nueva estimación hecha por la aduana de la guaira solo representa un incremento del diez por ciento (10%) del Valor originalmente agregado. “(…)” 2. De la Administración Tributaria: No presentó Informes. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Del contenido del acto recurrido, de las alegaciones en su contra, expuestas por la empresa recurrente; este Tribunal delimita la controversia a tener que decidir sobre la legalidad de la multa que ha sido impuesta como resultado de haber incurrido en la infracción del artículo 120, literal b) de la Ley Orgánica de Aduanas, sancionada con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario. Advierte el Tribunal que, con prioridad a la revisión de la legalidad del acto, resulta de obligado examen el punto previo atinente a la posible Inadmisibilidad del recurso contencioso tributario interpuesto, el cual hoy es objeto de análisis. Así delimitada la litis el Tribunal pasa a decidir y al respecto, observa: Punto previo. De la Inadmisibilidad del recurso por causa sobrevenida. El artículo 266 del Código Orgánico Tributario, establece: “Son causales de inadmisibilidad del recurso: 3. La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para comparecer en juicio o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no este otorgada en forma legal o sea insuficiente.” Igualmente, el artículo 260 ejusdem, dispone: “El recurso se interpondrá mediante escrito en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, debiendo reunir los requisitos establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo, el recurso deberá estar acompañado del documento o documentos donde aparezca el acto recurrido, salvo en los casos en que haya operado el silencio administrativo…” Por su parte, el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, señala: “El Libelo de la demanda deberá expresar: 8. El nombre y apellido del mandatario y la consignación del poder.” De las actas que componen el expediente administrativo, este Tribunal pudo constatar los siguientes hechos: 1. Que en fecha 29 de Octubre de 1998, el ciudadano Michelanelo Tusa V., titular de la cédula de identidad N° 7.254.223, actuando en su carácter de Director Operativo de la empresa ELCO MOTORI DE VENEZUELA, C.A., interpuso Recurso Jerárquico y subsidiariamente Recurso Contencioso Tributario, contra la Decisión Administrativa N° APLG-AAJ-98-286, de fecha 26 de agosto de 1998, Resolución de Multa N° LGAL98-1-10705 del 23 de septiembre de 1998, actos estos emanados de la Gerencia de Aduana Principal de la Guaira, por la cantidad de bolívares cinco millones ochocientos cincuenta y dos mil cuatrocientos treinta y cinco con noventa y tres céntimos (Bs. 5.852.435,93), por concepto de multa por infracción del artículo 120, literal b) de la Ley Orgánica de Aduanas, sancionada con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994. 2. Que en fecha 04 de julio de 2002, la Gerencia Jurídico Tributaria, del SENIAT, emitió la Resolución N° GJT/DRAJ/A/2002/1713, de fecha 28-03-2001, mediante la cual declaró sin lugar el referido Recurso Jerárquico interpuesto por l empresa recurrente y, en consecuencia, confirmó la multa impuesta. 3. Que con el Oficio No. GJT-DRAJ-J-2004-236, de fecha 28 de enero de 2004, el ciudadano Gerente Jurídico Tributario, del SENIAT, remitió la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), copia certificada del expediente administrativo, contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto. Que La referida unidad, por distribución, lo asignó a este Órgano Jurisdiccional, en fecha 18 de marzo de 2.004. Así mismo, constata este Tribunal que después de formar expediente y hacer las notificaciones correspondientes, se admitió el recurso interpuesto, en fecha 09-08-2.005. Descritas las anteriores actuaciones, este Tribunal logró constatar que el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, subsidiario al Recurso Jerárquico, aparece interpuesto por el ciudadano Michelanelo Tusa V., quien se identifica como Director Operativo de la empresa recurrente. Constata el Tribunal que el mencionado ciudadano, no se identifica como abogado de la República, condición indispensable para actuar en juicio en representación de una persona jurídica. Tampoco consta que se haya hecho asistir por un profesional del derecho (abogado), a fin de interponer el recurso contencioso tributario. Ahora bien, por cuanto el artículo 266 del Código Orgánico Tributario, establece como causa de inadmisibilidad del recurso:…“La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para comparecer en juicio o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no este otorgada en forma legal o sea insuficiente.”, habiéndose constatado que la persona que funge como representante legal de la empresa recurrente no es abogado, ni se hizo asistir por esta clase de profesional, el Tribunal considera que admitir un recurso no obstante existir una causal de inadmisibilidad haría incurrir al órgano judicial en incumplimiento del mandato contenido en el artículo 266 ejusdem. De este modo, se entiende que el incumplimiento en la exigencia antes indicada, configura ope legis, una de las causales de inadmisibilidad del recurso ejercido, de conformidad con el Código Orgánico Tributario. Acoge este Tribunal doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual asienta que las causales de inadmisibilidad constituyen normas de eminente orden público; siendo ello así, este Juzgador hace uso del amplio poder de apreciación, del cual está investido, para examinar elementos que no hayan sido observados por las partes o bien que, aún siéndolo, tal como ocurrió en este caso, hayan podido escapar del análisis previamente realizado por el propio tribunal. Dicho lo anterior, como quiera que del examen de autos queda plenamente demostrada la existencia de la causal de inadmisibilidad establecida en numeral 3 del artículo 266, del Código Orgánico Tributario, tal hecho produce la inadmisibilidad del recurso interpuesto. En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en acatamiento del principio de legalidad que debe guiar toda actuación judicial, resuelve: declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso tributario, ejercido por el ciudadano Michelanelo Tusa V., supra identificado, actuando en su carácter de Director Operativo de la Sociedad Mercantil ELCO MOTORI DE VENEZUELA, C.A., contenido en la Resolución No. GJT/DRAJ/A/2002/1713, de fecha 04 de julio de 2002, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria, adscrita al SENIAT, incoado contra el referido acto y contra la Decisión Administrativa N° APLG-AAJ-98-286, de fecha 26 de agosto de 1998, Resolución de Multa N° APLG/AAJ/98, sin fecha, actos estos emanados de la Gerencia de Aduana Principal de la Guaira, por la cantidad cinco millones ochocientos cincuenta y dos mil cuatrocientos treinta y cinco bolívares, con noventa y tres céntimos (Bs. 5.852.435,93), por concepto de multa impuesta por infracción del artículo 120, literal b) de la Ley Orgánica de Aduanas, sancionada con el artículo 97 de Código Orgánico Tributario de 1994, por ajuste de valor de la mercancía declarada, en materia de aduanas. En consecuencia, se revoca el auto de admisión de fecha nueve (09) de Agosto de 2005, dictado por este mismo Tribunal. Así se decide. En vista de la precedente declaratoria, el Tribunal se abstiene de entrar a conocer el fondo de la controversia. V DECISIÓN En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: 1. INADMISIBLE el Recurso Contencioso Tributario ejercido por el ciudadano Michelanelo Tusa V., supra identificado, actuando en su carácter de Director Operativo de la Sociedad Mercantil ELCO MOTORI DE VENEZUELA, C.A., contra el acto administrativo identificado como la Resolución No. GJT/DRAJ/A/2002/1713, de fecha 04-07-2002, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria adscrita al SENIAT, mediante la cual se confirmó la multa impuesta por infracción del artículo 120, literal b) de la Ley Orgánica de Aduanas, por la cantidad de Bs. 5.852.435,93. 2. REVOCA el auto de admisión de fecha nueve (09) de agosto de 2005, dictado por este mismo Tribunal. Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procuradora General, Contralor General de la República y de la contribuyente. De la anterior decisión no se oirá apelación en razón de la cuantía. Dada firmada y sellada en la sede del Tribunal Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de enero del año Dos Mil Cinco (2.005).- Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.- El Juez Temporal, Ricardo Caigua Jiménez.- La Secretaria Suplente, ´ Hilmar Elena Rocha Esaá.- La anterior decisión se publicó en su fecha a las Once y Cincuenta y Cuatro minutos de la mañana (11:54 a,m). La Secretaria Suplente, Hilmar Elena Rocha Esaá.- ASUNTO N° AF42-U-2004-000072/2290 RCJ/amp.- “2006, AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR”