TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
EN SU NOMBRE.
EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.-
Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS:
Accionantes: JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARÍA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA, venezolano y española, mayores de edad, casados, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad V 11.545.524 y E-174.088, respectivamente.
Apoderado de los accionantes: ALCIDES MATUTE AYALA, abogado en ejercicio de este domicilio, inscrito en INPREABOGADO bajo el número 48574 y titular de la cédula de identidad N° 9.837.835.
Accionados: ENZO CAVALLO RUSSO, MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, MICHEL AVIGLIANO, ROSANA CAVALLO DE AVIGLIANO, FÉLIX VICENTE AVIGLIANO CAVALLO, DONATO AVIGLIANO CAVALLO y LILY VÁSQUEZ MONTES, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad V 9.563.146, V 9.560.603, E-173.817, V 10.137.903, V 16.294.803, V 15.214.232 y V 16.294.500, respectivamente.
Apoderados de los accionados: JULIO CÉSAR CASTELLANO PACHECO y LUIS ALEJANDRO MÉNDEZ GUAITA, abogados en ejercicio de este domicilio, inscritos en INPREABOGADO bajo los números 61.315 y 34.730 de ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE DE CAVALLO; el mismo abogado LUIS ALEJANDRO MÉNDEZ GUAITA de MICHELLE AVIGLIANO y ROSANA DE AVIGLIANO y JORGE RAFAEL TORRES, abogado en ejercicio inscrito en INPREABOGADO bajo el número 67.459 de la codemandada LILY SILAURIS VÁSQUEZ MONTES.
Defensores judiciales de los accionados: EDIFRANGEL LEÓN, abogado en ejercicio de este domicilio e inscrita en INPREABOGADO bajo el número 38.309 de ENZO CAVALLO RUSSO y de MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO y MARÍA MAGDALENA AGÜERO, abogado en ejercicio de este domicilio, inscrita en INPREABOGADO bajo el número 28.731 de FÉLIX VICENTE AVIGLIANO CAVALLO y de DONATO AVIGLIANO CAVALLO.
Motivo: Ejecución de hipoteca.
Sentencia: Definitiva.
Sin informes de las partes.
II
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA:
Ante este Tribunal en fecha 20 de junio de 2002, los ciudadanos JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARIA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA, asistidos de abogado, demandan por ejecución de hipoteca a los ciudadanos ENZO CAVALLO RUSSO, MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, MICHEL AVIGLIANO y ROSANA CAVALLO DE AVIGLIANO; alegando que consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público, del Municipio Araure del Estado Portuguesa, en fecha 02 de mayo del 2001, bajo el N° 27, folios 155 al 160, Protocolo I, Tomo Tercero, Segundo Trimestre, que ellos les concedieron a los co-demandados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, un préstamo hasta por la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00), tal y como se evidencia del documento que acompañaron; que para garantizarles el pago del préstamo, constituyeron los deudores HIPOTECA ESPECIAL CONVENCIONAL DE SEGUNDO GRADO, hasta por la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 32.500.000,00), sobre un inmueble de su propiedad, constituido por una casa quinta, ubicada en la Avenida 21, entre calles 3 y 4, signada con el N° 3-55 de la ciudad de Araure, Municipio Araure del Estado Portuguesa, la cual tiene una superficie de 479.79 M2, y alinderada así: Norte: que es su frente con la avenida 21; Sur: con solar de la casa de Nohemías Rojas; Este: Con casa y solar de Pastora Carrasco; y Oeste; Con solar y casa de José Ortega Martins; la cual les pertenece según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público, del Municipio Araure del Estado Portuguesa, en fecha 24 de agosto de 1995, bajo el N° 14, III Trimestre, Tomo V, Protocolo I; que la suma adeudada sería pagada en 39 cuotas con vencimiento mensuales y consecutivos, la primera de ellas con vencimiento treinta días después del otorgamiento del documento hipotecario, esto es el 02 de Junio del 2001, las primeras tres (3) por Bs. 120.000,oo cada una, las siguientes tres (3) por Bs. 420.000,oo cada una, las siguientes cinco (5) cuotas por Bs. 920.000,oo cada una, la siguiente, distinguida con el N° 12, por Bs.4.920.000,oo, las siguientes veintiséis (26) cuotas por Bs. 800.000,oo cada una, y la última, la N° 39, por Bs. 560.000,oo; que los deudores pagaron correctamente las primeras cinco cuotas que alcanzaron Bs. 1.120.000,oo, correspondientes a los meses de Junio, Julio, agosto, septiembre y octubre del año 2001; y que se encuentran insolventes en el pago de las cuotas vencidas de los meses de Noviembre y Diciembre del 2001, y enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio del 2002, que suman la cantidad de Diez Millones Setecientos Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 10.740.000,oo); que por todo lo expuesto y en virtud de que los deudores no han pagado dicha cantidad y existiendo en el documento hipotecario una cláusula que les da la potestad de exigir el pago de la totalidad de la obligación, aún cuando no esté vencida, es que proceden de conformidad con los artículos 660, 661 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, a solicitar y en consecuencia a trabar la ejecución de la hipoteca especial, convencional de segundo grado, constituida a su favor por dichos ciudadanos, sobre el inmueble ya identificado, para que dentro del plazo legal procedan a pagarles las cuotas vencidas y las que se sigan venciendo que hasta esa fecha alcanzan a Bs. 10.740.000,oo más las costas y honorarios de abogados.
Que dicho inmueble está poseído por terceras personas que son MICHEL AVIGLIANO y ROSANA CAVALLO DE AVIGLIANO, a quienes también solicita se les intime al pago, apercibiéndolos de ejecución; que sobre dicho inmueble existe hipoteca convencional de primer grado a favor del Banco Hipotecario Unido S.A. de la ciudad de Caracas, hasta por la cantidad de Seiscientos Setenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 675.000,oo), constituida para garantizar el crédito N° 005-08747, de fecha 23 de octubre de 1985, según documentos protocolizados ante la Oficina de Registro Público de Araure, en fecha 28-11-1985, bajo el N° 36, Tomo 3, y el 07-03-86, bajo el N° 42, ambos Protocolo I; que dicha obligación fue pagada y se esta tramitando el documento de liberación de hipoteca, el cual anexaron; solicitaron se decretara prohibición de enajenar y gravar, sobre el bien hipotecado. Pidieron cuando fuere la oportunidad legal se expida un solo cartel de remate y el avalúo lo realice un solo perito, por cuanto ello fue pactado en el documento y se fije caución para responder en la definitiva y requirió que el remate se lleve a cabo en el curso del procedimiento y que con el precio se les pague la obligación vencida antes de la sentencia definitiva de la ejecución. Acompañó recaudos.
Admitida la demanda, se ordenó la intimación de los demandados y se decretó la medida solicitada.
En fecha 05 de noviembre del 2002, el abogado JORGE TORRES, actuando en su carácter de apoderado de la ciudadana LILY VÁSQUEZ MONTES, alegó que el inmueble hipotecado es poseído desde hace dos años por su representada conjuntamente con los ciudadanos FÉLIX VICENTE AVIGLIANO CAVALLO y DONATO AVIGLIANO CAVALLO, tal y como se evidencia de constancia de residencia; que de los recaudos presentados se desprende la existencia de otras personas como terceros poseedores, incluyendo a su representada de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la intimación de dichos ciudadanos por oficio, aún cuando la parte accionante de mala fe no lo señalan en su libelo. Acompañó recaudos.
Por auto de esa misma fecha se ordenó intimar a los ciudadanos LILY SILAURIS VÁSQUEZ MONTES, FÉLIX VICENTE AVIGLIANO CAVALLO Y DONATO AVIGLIANO CAVALLO.
Siendo designada defensor judicial de los terceros poseedores ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO a la abogado EDIFRANGEL LEÓN; y Defensor Judicial de los ciudadanos: FÉLIX AVIGLIANO, DONATO AVIGLIANO, a la abogado MARIA MAGDALENA AGÜERO, éstos aceptaron el cargo y prestaron su juramento.
En fecha 10 de junio del 2003, tanto el abogado JORGE TORRES, apoderado judicial de la tercera poseedora, LILY VÁSQUEZ MONTES, opuso las cuestiones previas contenidas en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de defecto de forma de la demanda por no llenar los extremos exigidos por los ordinales 9° y 4° del artículo 340 eiusdem; y la del ordinal 8° de la existencia de una cuestión prejudicial; como el abogado JULIO CÉSAR CASTELLANO, apoderado de los co-demandados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, opuso las cuestiones previas contenidas en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de defecto de forma de la demanda por no llenar los extremos exigidos por los ordinales 9° y 7° del artículo 340 eiusdem; la del ordinal 8° de la existencia de una cuestión prejudicial; formuló oposición al pago que se les intima a sus representados y acompañó los pagares respectivos y el abogado LUIS ALEJANDRO MÉNDEZ GUAITA, en su carácter de apoderado de los co-demandados MICHELE AVIGLIANO FERRARO y ROSANA CAVALLO DE AVIGLIANO, opuso las cuestiones previas contenidas en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de defecto de forma de la demanda por no llenar los extremos exigidos por los ordinales 4°, 6° del artículo 340 eiusdem y la del ordinal 8° por existencia de una cuestión prejudicial; formuló oposición al pago que se les intima a sus representados.
Tramitada la incidencia, en fecha 31 de julio del 2003 este Tribunal declaró: SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no llenar los requisitos de los ordinales 4 y 9 del artículo 340, eiusdem, opuesta por la tercera poseedora LILY VÁSQUEZ MONTES a través de su representación judicial. SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no llenar los requisitos exigidos por los ordinal 4 y 9 del artículo 340 ejusdem opuesta por los demandados ENZO CABALLO RUSO y MAYIBE DE CAVALLO a través de su representación judicial. SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no llenar los requisitos exigidos por los ordinales 4 y 6 del artículo 340 eiusdem, opuesta por los demandados en su carácter de terceros poseedores MICHELE AVIGLIANO FERRARO y ROSANA CAVALLO DE AVIGLIANO a través de su apoderado Luís Méndez Guaita y CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del mismo Código, es decir la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto opuesta por la tercera poseedora LILY VÁSQUEZ MONTES a través de su apoderado Jorge Torres, por los demandados ENZO CABALLO RUSO y MAYIBE DE CAVALLO a través de su apoderado y por los poseedores MICHELLE AVIGLIANO y ROSANA DE AVIGLIANO a través de su apoderado.
Notificadas las partes de dicho fallo, en fecha 11 de septiembre del 2003 este Tribunal declaró: Sin lugar la oposición formulada por la tercera poseedora LILY VÁSQUEZ MONTES. Sin lugar la oposición formulada por los terceros poseedores MICHELE AVIGLIANO FERRARO y ROSANA CAVALLO DE AVIGLIANO y con lugar la oposición formulada por los ciudadanos ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO. Se declaró abierto a pruebas el procedimiento. Decisión ésta que fue apelada tanto por el apoderado actor, quien luego desistió del recurso, como por el abogado LUIS ALEJANDRO MÉNDEZ GUAITA, la misma se oyó en un solo efecto y fueron remitidas copia certificada de las actuaciones al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con Competencia Transitoria de Protección al Niño y al Adolescente del Segundo Circuito de esta Circunscripción Judicial.
Durante el lapso probatorio el abogado JULIO CESAR CASTELLANO PACHECO, en su carácter de autos, invocó el mérito de los autos; ratificó e hizo valer los instrumentos cursantes a los folios 34 al 36 del expediente con lo cual acreditó el pago parcial de la deuda, así como el documento fundamento de la acción y el documento con el cual se constituyó hipoteca y alegó lo dispuesto en el Artículo 461 del Código de Comercio.
El abogado ALCIDES MATUTE AYALA, en su carácter de autos, promovió el derecho de preguntar y repreguntar los testigos que promoviere la demandada; invocó el mérito de los autos y en especial el principio de la comunidad de la prueba.
Pruebas éstas que fueron agregadas y admitidas en la oportunidad legal.
El apoderado actor consignó copia fotostática certificada de decisión dictada por el Juzgado Superior Civil de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial, en la Causa N° 1918 (de la nomenclatura de dicho Juzgado) Demandante. ENZO CAVALLO RUSSO y NAYIBE COROMOTO DE CAVALLO. Demandado: JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARÍA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA. Motivo: NULIDAD DE PAGARÉ Y DE HIPOTECA CONVENCIONAL, que resolvió la cuestión prejudicial opuesta.
El Tribunal al efecto, al considerar que con dicha decisión queda resuelta tal cuestión prejudicial, ordenó la notificación de las partes a los fines de la reanudación del juicio.
Durante el lapso legal ninguna de las partes presentaron informes.
Hecha la narrativa en los términos anteriores, este Tribunal pasa a dic¬tar sentencia, previas las siguientes consideraciones sobre los fundamentos de hecho y de derecho:
III
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA DECISIÓN:
Este Tribunal, de conformidad con lo que dispone el ordinal 4° del artí¬culo 243 del Código de Procedimiento Civil, seguidamente establece los moti¬vos de hecho y de derecho de la decisión:
Pasa el Tribunal como punto previo a decidir la defensa que por falta de cualidad e interés del demandante para intentar la demanda, opuso la parte demandada en su contestación:
Sobre la legitimación de las partes, señala el calificado autor patrio Arístides Rengel Romberg, en su bien conocida obra “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO” (Organización Gráfica Capriles, C.A. CARACAS 2001, Tomo II, página 27) lo siguiente:
“La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y las persona contra quién se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva)”. (Las cursivas corresponden al texto citado).
Mas adelante, este autor en la página 28 de la misma obra y tomo, textualmente dice:
“Por tanto, no hay que confundir la legitimación con la titularidad del derecho controvertido. La titularidad del derecho o interés jurídico controvertido, es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia, en la sentencia definitiva, a la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda; mientras que el defecto de legitimación da lugar a una sentencia de rechazo de la demanda por falta de legitimación, sin entrar el juez en la consideración del mérito de la causa”.
La pretensión procesal de los accionantes JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARÍA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA, expuesta en el escrito de la demanda, consiste en que se le acuerde la ejecución de una hipoteca que dicen constituyeron los ahora accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO para garantizarles un préstamo.
Al afirmarse los actores, que se les garantizó una acreencia que tienen contra los accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO son titulare de un interés jurídico propio, por lo que tienen legitimación activa para hacer valer en juicio ese interés y ello configura su cualidad e interés para intentar la demanda, independientemente de que sea o no tales acreedores o que el inmueble que dicen hipotecado sea el mismo sobre el que piden se ejecute la hipoteca, lo que corresponde al mérito de su pretensión y que debe determinarse para declarar con lugar o sin lugar la demanda, por lo que la defensa opuesta por los accionados por falta de cualidad e interés de ellos mismos debe desecharse y así se hará en la dispositiva de la decisión.
No obstante, este punto será analizado y decidido como defensa de fondo para mejor preservar el derecho a la defensa de los accionados.
SOBRE EL MÉRITO DE LA CAUSA:
La pretensión procesal de los accionantes JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARÍA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA expuesta en su solicitud, consiste en que se les acuerde la ejecución de una hipoteca que dicen constituyeron los ahora accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, sobre un inmueble descrito en la misma solicitud, para garantizar un préstamo por TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00) que pagarían en treinta y nueve cuotas mensuales y consecutivas, con vencimiento la primera el 2 de junio de 2001. Que las primeras tres cuotas por CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00) cada una, las siguientes tres cuotas por CUATROCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 420.000,00) cada una, la siguiente cuota distinguida con el número 12 por CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 4.920.000,00), las veintiséis siguientes cuotas por OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 800.000,00) y la última por QUINIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 560.000,00).
Se dice en dicha solicitud que los deudores JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARÍA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA pagaron correctamente las primeras cinco cuotas que alcanzan a la suma de UN MILLÓN CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 1.120.000,00) que corresponden a los meses junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2001 y que se encuentran insolventes en el pago de las cuotas vencidas en los meses noviembre y diciembre de 2001, así como enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2002 que suman DIEZ MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 10.740.000,00) y que por cuanto los deudores no han pagado estas cuotas y que existiendo en el documento hipotecario una cláusula que les da la potestad a los acreedores de exigir el pago de la totalidad de la obligación, la cual se tendrá como líquida y exigible, pero por cuanto esa es potestativo de los acreedores, es su voluntad exigir el pago de las cuotas vencidas y de las que se sigan venciendo hasta la total ejecución o remate del inmueble hipotecado, por lo que traban la ejecución de la hipoteca de segundo grado y se dice además que dicho inmueble es poseído por MICHEL AVIGLIANO y ROSANA CAVALLO DE AVIGLIANO, por lo que piden los actores que también se les intime al pago apercibiéndoles de ejecución y agregan que sobre el inmueble existe hipoteca de segundo grado a favor del BANCO HIPOTECARIO UNIDO hasta por la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 675.000,00) pero que la obligación está pagada y se está tramitando el documento de liberación de la hipoteca.
La representación judicial de la tercera poseedora LILY VÁSQUEZ MONTES en su escrito de oposición dice que el pagaré se constituyó en función de una deuda por la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00) para ser pagados en el término fijo de treinta y nueve meses y que se establecieron intereses legales dentro de la tasa porcentual establecida por el Banco Central de Venezuela y que según se señala en el instrumento cada cuota tiene parte de pago de intereses y de capital y que en caso de mora los deudores pagarán tres puntos mas sobre los intereses mencionados.
Que de lo anterior se evidencia la trasgresión de los artículos 2 y 114 de la Constitución, el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, los artículos 7.3 y 21.12 de la Ley del Banco Central de Venezuela y el artículo 108 del Código de Comercio.
Que ni la autonomía de la voluntad ni la libertad contractual pueden lesionar los beneficios que produce el estado social al contribuir a discriminaciones, subordinaciones, ruptura de la justicia social o desigualdades lesivas por desproporcionadas para una de las partes en el contrato.
Que al establecer intereses a la tasa del Banco Central de Venezuela, se invade materia reservada exclusivamente a los bancos y demás instituciones financieras y que de conformidad con el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario la usura es una conducta anticonstitucional, contraria al artículo 114 de la Carta Magna.
Que el artículo 108 del Código de Comercio establece que el interés de las deudas mercantiles devengan de pleno derecho el interés corriente del mercado siempre que el mismo no exceda del doce por ciento anual y que el establecimiento de los intereses en el pagaré lo hacen nulo.
Que hay imprecisión en el establecimiento del interés puesto que se limita a remitirse al interés establecido por el Banco Central de Venezuela pero no establece un interés referencial para el cálculo del mismo y que en el mismo pagaré se estableció que cada cuota tiene parte de pago de intereses y de capital y que al ser los intereses establecidos nulos por cuanto el mismo solo debe ser aplicado a instituciones financieras no es posible que deban sus representados pagar en cada cuota parte de intereses y de capital sin saber a ciencia cierta que cantidad de dinero están pagando por cada concepto por lo que la obligación es de imposible cumplimiento y que también son indeterminados los intereses de mora por haberse establecido que los deudores pagarán tres puntos mas que los intereses anteriormente mencionados.
Que existe discrepancia entre los datos registrales en el documento de propiedad del inmueble con los del documento de constitución de la hipoteca, ya que no coincide el lindero oeste, por lo que se debe colegirse que se trata de otro inmueble por lo que impugna formalmente el instrumento contentivo del pagaré y de la hipoteca especial de segundo grado.
Luego, la representación judicial de ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO se opone diciendo que acredita el pago parcial de la deuda por lo que afirma que éstos pagaron todas las cuotas especificadas en el documento (pagaré) por lo que consigna los recibos originales de las tres últimas cuotas -37, 38 y 39- con la advertencia de que a la última cuota se le hizo un abono por la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00), siendo esta última cuota por QUINIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 560.000,00) y que al respecto el artículo 1.296 del Código Civil, establece que cuando la deuda sea de pensiones o de cualquier clase de cantidades que deben satisfacerse en períodos determinados y se acreditare el pago de de las cantidades correspondientes a un período, se presumen pagadas las anteriores salvo prueba en contrario. Que al haberse pagado de la última cuota CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00), solo le falta pagar CUATROCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 440.000,00).
La representación judicial de MICHEL AVIGLIANO y ROSANA CAVALLO DE AVIGLIANO en su escrito de oposición dice que hay disconformidad del saldo establecido por el acreedor ya que a la última cuota que era por QUINIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 560.000,00) se le hizo un abono por CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00), por lo que tan solo se adeuda a los acreedores CUATROCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 440.000,00).
Trabada como quedó la litis en los anteriores términos, el Tribunal para decidir procede a analizar las pruebas cursantes en autos:
ANÁLISIS PROBATORIO:
Promovidas por la parte demandante:
1) Folios 4 al 9, primera pieza, copia fotostática certificada, expedida por la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Araure, San Rafael de Onoto y Agua Blanca del Estado Portuguesa, de fecha 02 de mayo de 2001, bajo el N° 27, folios 155 al 160, Protocolo Primero, Tomo Tercero, Segundo Trimestre, a través del cual los ciudadanos ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, declaran el deber de pagar a los ciudadanos JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARIA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA, la cantidad de Treinta Millones de Bolívares (Bs. 30.000.000,oo) que ya tienen recibidos, en el término fijo de 39 meses, contados a partir de la protocolización de ese documento, y que para garantizar el pago de tal cantidad, los intereses legales a la tasa porcentual establecida, los gastos judiciales, sin incluir honorarios de abogados o extrajudiciales, constituyeron hipoteca especial, convencional de segundo grado y condicional solo en el grado, hasta por la cantidad de Bs. 32.500.000,oo, sobre un inmueble de su propiedad, representado por una casa quinta ubicada en la avenida 21, entre calles 3 y 4, N° 3-55, de la ciudad y Municipio Araure, del Estado Portuguesa, que tiene una superficie de 479,79 M2, alinderado así: Norte, que es su frente, con la avenida 21, Sur, con solar de la casa de Nohemías Rojas, Este, con casa y solar de Pastora Carrasco, y Oeste, con solar y casa de José Ortega Martins, la cual les pertenece según documento protocolizado ante dicha Oficina, el 24 de agosto de 1995, bajo el N° 14, III Trimestre, Tomo V, Protocolo I, cuya deuda cancelarían en 39 cuotas, con vencimientos mensuales y consecutivos, la primera, treinta días siguientes al otorgamiento del documento, las cuales son por las cantidades siguientes: las tres primeras por Bs. 120.000,oo, cada una; las tres siguientes, por Bs. 420.000,oo cada una; las cinco siguientes, por Bs. 920.000,oo cada una, la N° 12, por la cantidad de Bs. 4.920.000,oo; desde la N° 12 a la 38, son hasta por la cantidad de Bs. 800.000,oo cada una, y la última cuota, la N° 39, por Bs. 560.000,oo. Se estipuló que en caso de que los deudores se atrasen en el pago de seis cuotas mensuales y consecutivas, el plazo para el pago del crédito se tendrá como vencido y el acreedor podrá exigir el pago de la totalidad de la obligación, la cual se tendría como líquida y exigible, quedando entendido que cada cuota tiene parte de pago de intereses y capital, y que en caso de mora en el pago de las cuotas, los deudores pagarían tres puntos más sobre los intereses señalados, y en caso de una devaluación de la moneda, los deudores están de acuerdo en efectuar una corrección monetaria; convinieron en que llegado al caso de trabarse ejecución judicial sobre el inmueble hipotecado, el avalúo se haría por un solo perito nombrado por el Tribunal y la publicación del remate en un solo cartel; que sobre el inmueble existe hipoteca convencional de primer grado, a favor del BANCO HIPOTECARIO UNIDO S.A., de la ciudad de Caracas, hasta por la cantidad de Bs. 675.000,oo, constituida para garantizar el crédito N° 005-08747, de fecha 23 de octubre de 1985.
Esta instrumental está autorizada por un funcionario público con facultades para darle fe pública por lo que se aprecia de conformidad con lo que disponen los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, como plena prueba, por así aparecer en el texto de este instrumento, de que los aquí accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO recibieron de los aquí accionantes JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARÍA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA, en préstamo la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00) que pagarían en treinta y nueve cuotas mensuales y consecutivas, con vencimiento la primera el 2 de junio de 2001 y así este Tribunal lo establece.
También aparece en este mismo instrumento que los accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO se obligaron a pagar las primeras tres cuotas por CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00) cada una, las siguientes tres cuotas por CUATROCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 420.000,00) cada una, la siguiente cuota distinguida con el número 12 por CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 4.920.000,00), las veintiséis siguientes cuotas por OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 800.000,00) y la última por QUINIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 560.000,00), por lo que este instrumento también se aprecia como prueba de que estas cuotas se acordaron en las cantidades antes especificadas y así también se establece.
Igualmente aparece en el texto de este instrumento que la hipoteca se constituyó para garantizar la suma debida y los intereses legales a la tasa porcentual del Banco Central de Venezuela, por lo que se aprecia también como plena prueba de esta circunstancia y así este Tribunal lo establece.
2) Folios 10 al 13, primera pieza, certificación de gravámenes expedida por la Oficina Subalterna de Registro Público, de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa sobre el inmueble: constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella edificada, identificada con el N° 3-55, ubicada en la Avenida 21, entre calles 3 y 4, de la ciudad de Araure, Municipio Araure del Estado Portuguesa, la cual tiene una superficie de 479.79 M2, y alinderada así: Norte: que es su frente con la avenida 21; Sur: con solar de la casa de Nohemías Rojas; Este: Con casa y solar de Pastora Carrasco; y Oeste; Con solar y casa de José Ortega Martínez; la cual le pertenece a los ciudadanos ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, por compra realizada a los ciudadanos ANTONIO LUIS CAVALLO y EMMA VIOLETA PINEDA DE CAVALLO, según documento protocolizado por ante esa Oficina, bajo el N° 14, folios 1 al 2, Protocolo Primero, Tomo V, Tercer Trimestre, del año 1995, donde se evidencia que existen los siguientes gravámenes: 1) Hipoteca Especial de Primer Grado y Anticresis, a favor del Banco Hipotecario Unido, S.A., hasta por la cantidad de Bs. 1.012.500,oo, según consta en documento registrado ante dicha Oficina, bajo el N° 36, folios 129 fte., al 133 fte., Protocolo Primero, Tomo III, Cuarto Trimestre del año 1985; 2) hipoteca Especial Convencional y de Segundo Grado, a favor de los ciudadanos JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARÍA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA, hasta por la cantidad de Bs. 32.500.000,oo, según documento registrado bajo el N° 27, folios 155 al 160, Protocolo Primero, Tomo III, Segundo Trimestre del año 2001. 3) No pesan medidas de embargo ni prohibiciones vigentes de enajenar o gravar.
Esta instrumental emana de un funcionario público que al otorgarlo lo hizo obrando dentro del ámbito de su competencia, por lo que en consecuencia es un acto administrativo que goza de la presunción de certeza, por el Principio de Ejecutividad de los actos administrativos, establecido en el artículo 8° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que es asimilable a un instrumento público, por lo que se aprecia como plena prueba por así aparecer en el texto de este instrumento, de la constitución de la hipoteca que pretenden los accionantes ejecutar en la presente causa y de que el mismo inmueble está gravado con Hipoteca Especial de Primer Grado y Anticresis, a favor del Banco Hipotecario Unido, S.A., hasta por la cantidad de Bs. 1.012.500,oo y así este Tribunal lo establece.
3) Folios 14 y 15, primera pieza, copia fotostática de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, en fecha 24 de agosto de 1995, bajo el N° 14, folios 1 al 2, Protocolo Primero, Tomo Quinto, Tercer Trimestre, a través del cual los ciudadanos ANTONIO LUIS CAVALLO y EMMA VIOLETA PINEDA de CAVALLO, dieron en venta a los ciudadanos ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO de CAVALLO, un inmueble de su propiedad, consistente en una casa quinta y su correspondiente terreno propio, que se incluye en esa venta, ubicado en la Avenida 21, entre calles 3 y 4, signada con el N° 3-55 de la ciudad de Araure, Municipio Araure del Estado Portuguesa, la cual tiene una superficie de 479.79 M2, y alinderado así: Norte: que es su frente con la avenida 21; Sur: con el solar de la casa de Nohemías Rojas; Este: Con casa y solar de Pastora Carrasco; y Oeste; Con solar y casa de José Ortega Martínez; la cual les pertenece según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público, del Municipio Araure del Estado Portuguesa, el 2 de mayo de 1994, bajo el N° 18, Folio 1, Tomo III, Protocolo I, Segundo Trimestre.
Esta instrumental es copia fotostática simple de un documento público que no fue impugnada por los accionados, por lo que debe tenerse como fidedigna de conformidad con lo que dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, por lo que se aprecia como plena prueba, por así aparecer en el texto de este instrumento, de que en el lindero oeste del inmueble aparece “Con solar y casa de José Ortega Martínez” y al ser los datos de registro de este inmueble, los mismos que se mencionan en el documento ya valorado por el que se constituyó la hipoteca, como los de registro del instrumento de adquisición del inmueble hipotecado, se aprecia también este instrumento como plena prueba de que la casa quinta que por este documento adquirieron los ahora accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, es el mismo sobre el que constituyeron la hipoteca cuya ejecución se solicita en la presente causa. Así este Tribunal lo establece.
4) Folio 16, primera pieza, copia fotostática de recibo N° 0189 005-08747, a nombre de MICHELE AVIGLIANO FERRARO, por Bs. 2.000,oo, por redacción de un documento, cancelación de casa quinta “Chella” N° 3-55 de la ciudad de Araure, Distrito Araure, Estado Portuguesa, de fecha 22 de Diciembre de 1995.
Esta instrumental es un documento privado que de conformidad con lo que dispone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, para tener efectos probatorios en la causa debió ser ratificada por su otorgante mediante la prueba testimonial y al no haberse producido esa ratificación se desecha como carente de valor probatorio y así se establece.
5) Folio 17, primera pieza, copia fotostática de oficio emitido por el Banco Hipotecario Unido, a nombre de HUBERT ALBERTO LITVACK FUENTES, donde se le ordena que proceda a otorgar en representación del Banco el documento público por el cual ese instituto libera de la hipoteca de primer grado y de la anticresis al inmueble formado por una casa quinta denomina “CHELLA”, N° 3-55, situada en la ciudad de Araure, entre calles 3 y 4, Avenida 21, propiedad de MICHELE AVIGLIANO FERRARO, a quién se le concedió un préstamo por la cantidad de Bs. 675.000,oo para adquirir dicho inmueble, todo lo cual fue aprobado en la Junta Directiva del Instituto el 23 de octubre de 1985, Acta N° 953, Crédito N° 005-08747.
Esta instrumental es copia de un documento privado, que no está reconocido o tenido legalmente como reconocido, por lo que no cumple con lo requerido por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para ser tenido como fidedigno y en consecuencia se desecha como carente de valor probatorio y así este Tribunal lo declara.
6) Folio 18, primera pieza, documento privado, a través del cual el ciudadano GUBERT ALBERTO LITVACK FUENTES, apoderado del BANCO HIPOTECARIO UNIDO S.A., declara que el ciudadano MICHELE AVIGLIANO FERRARO, le ha pagado a su representada el capital y los intereses del préstamo por Bs. 675.000,oo a que se refieren los documentos registrados en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Araure del Estado Portuguesa, el 28 de Noviembre de 1985, bajo el N° 36, Tomo 3 y el 07 de Marzo de 1986, bajo el N° 42, Tomo 3, ambos del Protocolo Primero; quedando extinguidas las hipotecas de primer grado y la anticresis constituidas a favor de su representada en garantía de dicho préstamo sobre el inmueble formado por una casa quinta denominada “CHELLA” y la parcela de terreno donde está construida, distinguida con el N° 3-55, situada en la ciudad de Araure, entre las calles 3 y 4, Avenida 21, jurisdicción del Distrito Araure del Estado Portuguesa.
Esta instrumental es un documento privado que de conformidad con lo que dispone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, para tener efectos probatorios en la causa debió ser ratificada por su otorgante mediante la prueba testimonial y al no haberse producido esa ratificación se desecha como carente de valor probatorio y así se establece.
Pruebas de la codemandada LILY SILAURIS VÁSQUEZ MONTES.
7) Folio 82, primera pieza, constancia de residencia de fecha 18 de julio de 2002, expedida por la Prefectura del Municipio Araure del Estado Portuguesa, de que los ciudadanos LILY SILAURIS VÁSQUEZ MONTES, FÉLIX VICENTE AVIGLIANO CAVALLO y DONATO VICENTE AVIGLIANO CAVALLO, tienen fijada su residencia en la Avenida 21 entre calles 3 y 4, N° 3-55, del Barrio Las Brisas de esa ciudad, desde hace dos años.
Esta instrumental emana de un funcionario público que al otorgarlo lo hizo obrando dentro del ámbito de su competencia, por lo que en consecuencia es un acto administrativo que goza de la presunción de certeza, por el Principio de Ejecutividad de los actos administrativos, establecido en el artículo 8° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que es asimilable a un instrumento público, por lo que se aprecia como plena prueba por así aparecer en el texto de este instrumento, de que los ciudadanos LILY SILAURIS VÁSQUEZ MONTES, FÉLIX VICENTE AVIGLIANO CAVALLO y DONATO VICENTE AVIGLIANO CAVALLO, tienen fijada su residencia en la Avenida 21 entre calles 3 y 4, N° 3-55, del Barrio Las Brisas de esa ciudad, desde hace dos años, por lo que esta instrumental se aprecia igualmente como plena prueba de la condición que tienen los mismos LILY SILAURIS VÁSQUEZ MONTES, FÉLIX VICENTE AVIGLIANO CAVALLO y DONATO VICENTE AVIGLIANO CAVALLO de terceros poseedores del inmueble hipotecado, lo que además les confiere legitimación procesal pasiva para ser parte en la presente causa y así este Tribunal lo establece.
Pruebas que la representación judicial de ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO acompañó a su escrito de oposición
8) En el folio 34 de la primera pieza del expediente, recibo de fecha 30 de julio de 2001 por la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00), que aparece se otorgó a los mismos ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO por concepto de cancelación de la cuota 37-1 vencida el 30 de julio de 2001.
Esta instrumental es un documento privado que los intimados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO oponen a los accionantes JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARÍA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA, que no la desconocieron, por lo que de conformidad con lo que disponen los artículos 444 del Código de Procedimiento Civil y 1.364 del Código Civil, debe tenerse como reconocida y en consecuencia se aprecia como plena prueba por así constar en su texto de que los ahora accionantes JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARÍA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA recibieron de los aquí accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00) como pago de una de las cuotas vencida el 30 de julio de 2001 del préstamo garantizado con la hipoteca cuya ejecución piden los mismos accionantes en la presente causa. Así este Tribunal lo establece.
9) En el folio 35 de la primera pieza del expediente, recibo de fecha 30 de mayo de 2001 por la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00), que aparece se otorgó a los mismos ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO por concepto de cancelación de la cuota 39-1 vencida el 30 de mayo de 2001.
Esta instrumental es un documento privado que los intimados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO oponen a los accionantes JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARÍA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA, que no la desconocieron, por lo que de conformidad con lo que disponen los artículos 444 del Código de Procedimiento Civil y 1.364 del Código Civil, debe tenerse como reconocida y en consecuencia se aprecia como plena prueba por así constar en su texto de que los ahora accionantes JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARÍA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA recibieron de los aquí accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00) como pago de una de las cuotas vencida el 30 de mayo de 2001 del préstamo garantizado con la hipoteca cuya ejecución piden los mismos accionantes en la presente causa. Así este Tribunal lo establece.
10) En el folio 36 de la primera pieza del expediente, recibo de fecha 30 de junio de 2001 por la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00), que aparece se otorgó a los mismos ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO por concepto de cancelación de la cuota 37-1 vencida el 30 de junio de 2001.
Esta instrumental es un documento privado que los intimados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO oponen a los accionantes JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARÍA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA, que no la desconocieron, por lo que de conformidad con lo que disponen los artículos 444 del Código de Procedimiento Civil y 1.364 del Código Civil, debe tenerse como reconocida y en consecuencia se aprecia como plena prueba por así constar en su texto de que los ahora accionantes JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARÍA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA recibieron de los aquí accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00) como pago de una de las cuotas vencida el 30 de junio de 2001 del préstamo garantizado con la hipoteca cuya ejecución piden los mismos accionantes en la presente causa. Así este Tribunal lo establece.
Para decidir este Tribunal observa:
Los accionantes JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARÍA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA lograron demostrar durante la presente causa, con la copia fotostática certificada, expedida por la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Araure, San Rafael de Onoto y Agua Blanca del Estado Portuguesa, de fecha 02 de mayo de 2001, bajo el N° 27, folios 155 al 160, Protocolo Primero, Tomo Tercero, Segundo Trimestre, que otorgaron a los accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO un préstamo de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00) que pagarían en treinta y nueve cuotas mensuales y consecutivas, con vencimiento la primera el 2 de junio de 2001. Que las primeras tres cuotas por CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00) cada una, las siguientes tres cuotas por CUATROCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 420.000,00) cada una, la siguiente cuota distinguida con el número 12 por CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 4.920.000,00), las veintiséis siguientes cuotas por OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 800.000,00) y la última por QUINIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 560.000,00) y ello está además comprobado con la certificación de gravámenes expedida por la Oficina Subalterna de Registro Público, de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, en la que consta que el mencionado inmueble está gravado con dicha hipoteca de segundo grado.
Los accionantes JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARÍA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA alegaron en su libelo que los mismos accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO pagaron puntualmente las primeras cinco cuotas que alcanzaron UN MILLÓN CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 1.120.000,00), correspondientes a los meses de Junio, Julio, agosto, septiembre y octubre del año 2001, por lo que el pago de esas cuotas no está discutida en la presente causa.
Alegaron los accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO que pagaron todas las cuotas especificadas en el documento (pagaré) por lo que consigna los recibos originales de las tres últimas cuotas -37, 38 y 39- con la advertencia de que a la última cuota se le hizo un abono por la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00), siendo esta última cuota por QUINIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 560.000,00) y que al respecto el artículo 1.296 del Código Civil, establece que cuando la deuda sea de pensiones o de cualquier clase de cantidades que deben satisfacerse en períodos determinados y se acreditare el pago de de las cantidades correspondientes y demostraron con los recibos cursantes en los folios 34, 35 y 36 de la primera pieza del expediente, haber pagado CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00) el 30 de julio de 2001, CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00) el 30 de mayo de 2001 y CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00) el 30 de junio de 2001.
Alegaron además, que esos pagos corresponden a las cuotas 37, 38 y 39, abonándose a la última que es de QUINIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 560.000,00), esa suma de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00) por lo que de la misma restaría CUATROCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 440.000,00) y aunque en los correspondientes recibos aparece que esos pagos se hicieron, el primero de ellos por la cuota 37-1 que venció el 30 de julio de 2001 otorgado en esa misma fecha, el segundo por la cuota 39-1 que venció el 30 de julio de 2001 también otorgado en esa misma fecha 30 de julio de 2001 y el tercero por la cuota 38-1 que venció el 30 de junio de 2001 igualmente otorgado en esa fecha 30 de junio de 2001, considerando además que el documento de constitución de la hipoteca se registró en fecha 02 de mayo de 2001 y que las tres primeras cuotas son precisamente por CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00), que estos pagos dentro de los tres meses siguientes a la fecha del documento de la hipoteca y que las cuotas 37 y 38 se acordaron en dicho documento en OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 800.000,00) mientras que la cuota 39 y última en QUINIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 560.000,00), por lo que estos pagos solo pueden corresponder a las tres primeras de las 39 cuotas en las que se debía pagar el préstamo garantizado con la hipoteca y no demostraron los accionados el pago de las cuotas 37 y 38, ni haber abonado a la cuota 39 y última CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00). Así este Tribunal lo establece.
La parte actora pretende se ejecute la hipoteca por las cuotas vencidas en los meses noviembre y diciembre de 2001, así como enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2002 que suman DIEZ MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 10.740.000,00) mas las que se sigan venciendo durante el proceso y demostró con la copia fotostática certificada, expedida por la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Araure, San Rafael de Onoto y Agua Blanca del Estado Portuguesa, de fecha 02 de mayo de 2001, bajo el número 27, folios 155 al 160, Protocolo Primero, Tomo Tercero, Segundo Trimestre la constitución de la hipoteca.
Demuestra también en esta misma copia certificada que la hipoteca se constituyó para garantizar la suma debida y los intereses legales a la tasa porcentual del Banco Central de Venezuela, pero no lograron los accionados demostrar que la suma de las 39 cuotas incluyeran intereses a una tasa superior a la del uno por ciento (1%) mensual que como límite máximo establece para el dinero prestado con garantía hipotecaria el artículo 1.746 del Código Civil, lo que pudieron demostrar la parte accionada durante la causa y pudieron además una cuestión previa por defecto de forma del libelo para que los actores señalaran los intereses y al no haber demostrado que los intereses incluidos en las cuotas, eran por una tasa superior a la ya referida del uno por ciento mensual, se desecha esta defensa. Así este Tribunal lo decide.
Alegan también los accionados que al expresarse el documento de constitución de la hipoteca que cada cuota tiene parte de pago de intereses y capital, sin explicar a que tasa fueron calculados y sin establecer que parte es capital y que parte es interés, por lo que los deudores no pueden conocer a ciencia cierta que cantidad de dinero están aportando a cada concepto. Sobre esta defensa el Tribunal para decidir observa:
Examinando el documento de constitución de la hipoteca se constata que no se indica en el mismo la tasa de interés y la especificación de las proporciones que dentro de cada cuota correspondía al capital y cual correspondía a los intereses. No obstante, pudieron los deudores exigir al contratar que se les especificaran tales proporciones en el instrumento y que además se les especificara la tasa de interés. Lo esencial es que el monto de las cuotas está claramente determinado, así como sus vencimientos, por lo que también se desecha esta defensa. Así este Tribunal lo decide.
También alegan los accionados que se constituyó la hipoteca solo sobre la casa quinta y no sobre el terreno sobre el que se encuentra edificada, cuyos linderos son los siguientes: NORTE: Que es su frente avenida número 21; SUR: Con casa y solar de Nohemías Rojas; ESTE: Con casa y solar de Pastora Carrasco y OESTE: Con casa y solar de José Ortega Martins. Que en la certificación de gravámenes que cursa en autos, como en el documento protocolizado que acredita la propiedad de los accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, se puede leer que es propiedad de éstos una parcela de terreno y la casa edificada sobre ella, siendo el lindero OESTE distinto al descrito en el pagaré instrumento fundamental de la acción. Que en dichos documentos se lee: Con casa y solar de José Ortega Martínez. Sobre esta defensa el Tribunal para decidir observa:
Los accionantes en la solicitud de ejecución de hipoteca por la que comenzó el presente procedimiento, dicen que la hipoteca se constituyó sobre un inmueble constituido sobre una casa quinta ubicada en la Avenida 21 entre calles 3 y 4, signada con el No. 3-55 de la ciudad y municipio Araure, sin referirse al terreno y en el documento de constitución de la hipoteca también aparece que el gravamen se constituyó sobre una casa-quinta ubicada en la Avenida 21 entre calles 3 y 4, signada con el No. 3-55 de la ciudad y municipio Araure, igualmente sin referirse al terreno.
Es evidente por lo tanto que la hipoteca cuya ejecución solicitan los accionantes, está constituida tan solo sobre la casa quinta edificada sobre el terreno y no sobre el terreno propiamente dicho y es igualmente obvio que al señalar los accionantes en su solicitud de ejecución que la hipoteca se constituyó sobre la casa-quinta sin mencionar el terreno, su pretensión es que se ejecute dicha hipoteca sobre la casa-quinta y no sobre el terreno en el que se encuentra construida. Así este Tribunal lo declara.
Con respecto a la determinación de los linderos del inmueble hipotecado este Tribunal observa:
Entre los linderos señalan los accionantes en su solicitud de ejecución por el oeste: “Con solar y casa de JOSÉ ORTEGA MARTINS” y agregan que ese inmueble pertenece a los deudores hipotecarios ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, según documento “…debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público, del Municipio Araure, del Estado Portuguesa, el día 24 de agosto de 1995, bajo el número 14, III Trimestre, Tomo V, Protocolo I.”. Además, en el documento por el que se constituyó la hipoteca también entre los linderos aparece señalado por el oeste: “Con solar y casa de JOSÉ ORTEGA MARTINS” e igualmente aparece que ese inmueble pertenece a los deudores hipotecarios ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, según documento “…debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público, del Municipio Araure, del Estado Portuguesa, el día 24 de agosto de 1995, bajo el número 14, III Trimestre, Tomo V, Protocolo I.”.
En la certificación de gravámenes expedida por la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, que cursa en los folios 10 al 13 de la primera pieza del expediente, aparece señalado por el oeste: “Con solar y casa de José Ortega Martínez” e igualmente aparece que ese inmueble pertenece a los deudores hipotecarios ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, por compra realizada a los ciudadanos Antonio Luís Cavallo y Emma Violeta Pineda de Cavallo, tal como se evidencia de documento protocolizado en esa Oficina bajo el número 14, folios 1 al 2, Protocolo Primero, Tomo V, Tercer Trimestre del año 1995 e igualmente aparece en dicha certificación de gravámenes que sobre el inmueble hay hipoteca especial de primer grado y anticresis a favor del Banco Hipotecario Unido, S.A. e hipoteca especial y convencional de segundo grado a favor de los ciudadanos Juan Ortega Fernández y María Dolores López de Ortega, hasta por la cantidad de Treinta y Dos Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 32.500.000,00), por documento registrado bajo el número 27, folios 155 al 160, Protocolo Primero, Tomo III, Segundo Trimestre de 2001.
En el documento por el que los ahora accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO adquirieron de ANTONIO LUÍS CAVALLO y EMMA VIOLETA PINEDA DE CAVALLO, que como quedó dicho fue registrado bajo el número 27, folios 155 al 160, Protocolo Primero, Tomo III, Segundo Trimestre de 2001, cuya copia fotostática simple cursa en los folios 14 y 15 de la primera pieza del expediente aparece señalado por el oeste: “Con solar y casa de José Ortega Martínez”.
Aunque examinando estos instrumentos se constata que efectivamente en la solicitud de ejecución entre los linderos se señala por el oeste: “Con solar y casa de JOSÉ ORTEGA MARTINS” y en el documento por el que se constituyó la hipoteca también aparece por el oeste JOSÉ ORTEGA MARTINS, mientras que en la certificación de gravámenes de la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, que cursa en los folios 10 al 13 de la primera pieza del expediente, aparece por el oeste casa y solar de José Ortega Martínez e igualmente aparece por el oeste casa y solar de José Ortega Martínez en el documento por el que los ahora accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO adquirieron dicho inmueble de ANTONIO LUÍS CAVALLO y EMMA VIOLETA PINEDA DE CAVALLO, considerando que los linderos norte, sur y este que aparece en la solicitud de ejecución y en el documento de constitución de la hipoteca, son iguales a los linderos norte, sur y este que aparecen en el documento por el que los ahora accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO adquirieron de ANTONIO LUÍS CAVALLO y EMMA VIOLETA PINEDA DE CAVALLO y en la certificación de gravámenes de la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, considerando que además tanto en la solicitud de ejecución y en el documento de constitución de la hipoteca, como en la certificación de gravámenes y en el mencionado documento de adquisición del inmueble aparece que dicho inmueble está ubicado en la Avenida 21 entre calles 3 y 4, signada con el No. 3-55 de la ciudad y municipio Araure y que los datos de registro del instrumento por el que ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO adquirieron el inmueble, referidos en la solicitud de ejecución y en el documento de constitución de la hipoteca son los mismos de la copia fotostática simple del documento de adquisición cursante en los folios 14 y 15 de la primera pieza del expediente y considerando que son también los mismos señalados en dicha certificación de gravámenes y considerando que en todos estos instrumentos aparecen como propietarios los ahora accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, por lo que este Tribunal concluye que la diferencia que aparece en el lindero oeste de la solicitud de ejecución y del documento de constitución de hipoteca, con el mismo lindero en la certificación de gravámenes y dicho documento de adquisición del inmueble, se debe a un simple error material, por lo que se trata del mismo inmueble y en consecuencia la defensa de que el inmueble hipotecado no es el mismo que el inmueble propiedad de los accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, se desecha por improcedente. Así este Tribunal lo decide.
También fundamentan la representación judicial de los accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO su oposición en que el instrumento por el que se les demanda es un pagaré que su portador o tenedor legítimo no levantó el protesto, por lo que el portador o portadores quedaron desposeídos de las acciones tal y como lo dispone el artículo 461 del Código de Comercio. Sobre esta defensa el Tribunal para decidir observa:
El tenedor de un instrumento cambiario como lo son la letra de cambio, el cheque y el pagaré, puede intentar contra el obligado u obligados la acción causal o bien la acción cambiaria. La primera, derivada de la obligación subyacente y la segunda derivada de los instrumentos, entendidos éstos como títulos valores de carácter cambiario.
En la presente causa, los accionantes en su solicitud de ejecución manifiestan que concedieron a los ahora accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO un préstamo de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00), que para garantizar el pago del préstamo constituyeron hipoteca especial y convencional de segundo grado y piden la ejecución de dicha hipoteca y está claro por lo tanto que la acción que intentaron es la causal derivada de la relación subyacente, que en el presente caso tiene carácter contractual. El artículo 461 del Código de Comercio, invocado por la representación judicial de los accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO establece que después de vencidos los lapsos para sacar el protesto por falta de aceptación o por falta de pago el portador queda desposeído de sus derechos contra los endosantes, contra el librador y contra los obligados a excepción del endosante.
No obstante, el pagaré se requiere para ejercer acciones de carácter cambiario y siendo una acción causal derivada de la relación subyacente la intentada en la presente causa por JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARÍA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA contra ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, es irrelevante que tales accionantes hayan sacado o no el protesto por falta de pago, por lo que también se desecha esta defensa. Así este Tribunal lo decide.
Además aun en el supuesto de que la presente acción tuviera carácter cambiario y que además el instrumento fundamental de la acción fuese un pagaré, también sería innecesario el protesto ya que como bien señala el calificado autor patrio Alfredo Morles Hernández, la acción contra el emitente del pagaré es una acción directa para la que el protesto no se requiere y que éste necesita tan solo para preservar las acciones contra los obligados de regreso que son los endosantes y sus avalistas. (CURSO DE DERECHO MERCANTIL, Tomo III. Universidad Católica Andrés Bello. CARACAS, 2002, página 1961).
Finalmente para decidir este Tribunal observa:
Demostraron los accionantes JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARÍA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA durante la causa que los accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO constituyeron hipoteca de segundo grado sobre un inmueble de su propiedad, constituido por una casa quinta, ubicada en la Avenida 21, entre calles 3 y 4, signada con el N° 3-55 de la ciudad de Araure, Municipio Araure del Estado Portuguesa cuya ubicación, medidas y linderos están señaladas en esta decisión. Que este gravamen se constituyó hasta por la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 32.500.000,00) para garantizarles un préstamo por la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00), así como que éstos se obligaron a pagar dicho préstamo en treinta y nueve cuotas, con vencimiento la primera el 2 de junio de 2001.
Lograron además los accionantes JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARÍA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA demostrar que tales cuotas se acordaron de la siguiente manera: Las primeras tres cuotas por CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00) cada una, las siguientes tres cuotas por CUATROCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 420.000,00) cada una, la siguiente cuota distinguida con el número 12 por CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 4.920.000,00), las veintiséis siguientes cuotas por OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 800.000,00) y la última por QUINIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 560.000,00).
Además, los accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, no demostraron el pago de la deuda ni la extinción de la misma.
Igualmente los mismos accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO alegaron la nulidad de la hipoteca y opusieron una cuestión previa, por existencia de una cuestión prejudicial que debía resolverse en un proceso distinto y la misma cuestión previa opusieron LILY VÁSQUEZ, MICHELE AVIGLIANO FERRARO y ROSANA CAVALLO DE AVIGLIANO, éstos últimos citados como terceros poseedores. Esta cuestión previa fue declarada con lugar por este Tribunal en sentencia del 31 de julio de 2003.
Esta cuestión prejudicial consistía en una acción interpuesta por los ahora accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO por nulidad de pagaré y de hipoteca convencional. Consta en autos que el Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con Competencia Transitoria de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en sentencia del 5 de abril de 2005 confirmó la sentencia dictada por este Tribunal que había declarado sin lugar esa acción. Al haber un pronunciamiento judicial sobre la nulidad invocada por estos accionados en la presente causa, no puede este Tribunal pronunciarse nuevamente sobre la misma. Así expresamente se establece.
Los accionantes JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARÍA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA en su solicitud de ejecución de hipoteca piden el pago de las cuotas vencidas que hasta la fecha de la presentación de dicha solicitud alcanzaban a DIEZ MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 10.740.000,00) y las que se siguieran venciendo durante el proceso. Como quedó establecido en la presente decisión, para el pago del préstamo por el que se ejecuta la hipoteca en la presente causa, se pactaron treinta y nueve cuotas, mensuales y consecutivas, con vencimiento la primera el 2 de junio de 2001, por lo que la última venció el 2 de agosto de 2004. Deduciendo las cinco primeras cuotas que fueron pagadas por los accionados, se concluye que éstos adeudan a los accionantes JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARÍA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 31.300.000,00) por lo que esta es la cantidad por la que se debe ejecutar la hipoteca. Así este Tribunal lo establece.
No obstante, se demostró además durante la causa que existe una hipoteca de primer grado sobre el mismo inmueble a favor del BANCO HIPOTECARIO UNIDO S.A., de la ciudad de Caracas, hasta por la cantidad de UN MILLON DOCE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.012.500,00) y aunque los accionantes alegaron que la deuda respectiva estaba pagada y que solo restaba la liberación, pero no demostraron la extinción de esa deuda y al no haber sido citado como acreedor hipotecario de primer grado el mencionado BANCO HIPOTECARIO UNIDO S.A. la hipoteca que sobre el inmueble que aquí se ejecuta existe a favor de esta institución bancaria, subsistirá luego del remate, lo que se advertirá en los carteles correspondientes.
IV
DISPOSITIVA:
Es con base a los razonamientos anteriormente expuestos, que este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara SIN LUGAR la defensa por falta de cualidad e interés de los accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO para sostener la presente causa y CON LUGAR la acción de ejecución de hipoteca intentada por JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARÍA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA, ya identificados en la presente decisión, contra CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, identificados en la presente decisión en su carácter de deudores.
En consecuencia, se ordena la ejecución de la hipoteca convencional de segundo grado constituida sobre un inmueble de su propiedad, constituido por una casa quinta, ubicada en la Avenida 21, entre calles 3 y 4, signada con el N° 3-55 de la ciudad de Araure, Municipio Araure del Estado Portuguesa, la cual tiene una superficie de 479.79 M2, y alinderada así: Norte: que es su frente con la avenida 21; Sur: con solar de la casa de Nohemías Rojas; Este: Con casa y solar de Pastora Carrasco; y Oeste; Con solar y casa de José Ortega Martínez, constituida según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público, del Municipio Araure del Estado Portuguesa, en fecha 02 de mayo del 2001, bajo el N° 27, folios 155 al 160, Protocolo I, Tomo Tercero, Segundo Trimestre del referido año.
La hipoteca se ejecutará por la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 31.300.000,00), que es el saldo que adeudan los accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO a los accionantes JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARÍA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA, luego de haber pagado las primeras cinco cuotas que alcanzan a la suma de UN MILLÓN CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 1.120.000,00) que corresponden a los meses junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2001.
La hipoteca de primer grado que existe sobre el inmueble que aquí se ejecuta, a favor del BANCO HIPOTECARIO UNIDO S.A., subsistirá luego del remate, lo que se advertirá de manera expresa en los carteles correspondientes. Así se decide.
De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena a los accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO por haber sido totalmente vencidos.
Por haber sido dictada la presente decisión fuera de lapso se ordena la notificación de los accionantes JUAN ORTEGA FERNÁNDEZ y MARÍA DOLORES LÓPEZ DE ORTEGA y de los accionados ENZO CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, según lo que dispone el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. El lapso para interponer los recursos correrá, a partir de que conste en autos la última de las notificaciones.
Regístrese, publíquese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Acarigua, a los ocho (08) días del mes de febrero de dos mil seis.-
El Juez Temporal

Abg. Ignacio José Herrera González
La Secretaria

Abg. Nancy Galíndez de González
Siendo la 1 y 30 minutos de la tarde, se publicó, se registró la anterior decisión y se libraron boletas, como fue ordenado.
La Secretaria