REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: Tribunal Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, diez (10) de febrero de dos mil seis (2006) 195º y 146º ASUNTO: AP21-L-2005-004071 PARTE ACTORA: ciudadana MARÍA A. SUÁREZ P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cédula de identidad número 4.887.216. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogado DOUGLAS JOSE RIVAS ORTEGA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 59.901. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil GRUPO DE RESPUESTA 24, C.A. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: NO ACREDITÓ.- I ANTECEDENTES Se recibió el presente expediente por distribución en fecha 02 de febrero de 2006, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar. En esta oportunidad, se dejó constancia en acta de la comparecencia de la ciudadana MARÍA ANTONIA SUÁREZ, debidamente representada por el abogado DOUGLAS JOSE RIVAS ORTEGA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el N° 59.901, no compareciendo la parte demandada ni por sí ni por intermedio de apoderado judicial alguno, por lo cual verificado que se hubiesen cumplido todos los requisitos de Ley, a los fines de garantizar el debido proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 131 y 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se difirió la oportunidad para dictar y publicar sentencia dentro del lapso legal. Al efecto se dictó y publicó el día de hoy, por cuanto el día de ayer quien decide se trasladó a la sede de una empresa demandada a los fines de practicar un embargo preventivo en una causa que se sustancia en este Juzgado, regresando a este sede natural en horas de la noche, cuando el sistema juris 2000 se encontraba inactivo, por ello este Tribunal pasa a hacerlo atendiendo a las siguientes consideraciones: II ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA Al interponer la presente acción, la ciudadana MARÍA ANTONIA SUÁREZ PÉREZN fundamentó su pretensión afirmando: 1. Que comenzó a trabajar para la demandada desde el 18 de octubre de 2004, en una forma personal, directa y subordinada, como médico, atendiendo emergencias y urgencias de los pacientes afiliados de la demandada, ordenaba el traslado del paciente a los centros asistenciales públicos o privados, coordinaba el trabajo de los médicos y paramédicos que dependían de ella. Que emitía segundas opiniones cuando los clientes de la demandada eran hospitalizados en centros asistenciales públicos y privados. 2. Que su jornada era de lunes, martes, miércoles, jueves o viernes, en guardias de 24 horas, así como sábados o domingos 3. Que su salario fue variable, conformado por una remuneración mensual fija de Bs. 300.000,00, siendo pagado de forma quincenal a través de cheques, con la denominación de honorarios profesionales y honorarios coordinación. Que por la guardia de lunes a viernes le pagaban Bs. 90.000,00 y por las guardias de sábado o domingo recibía la suma de Bs. 110.000,00. 4. Que renunció de forma voluntaria el 07 de noviembre de 2005. Con relación a las reclamaciones de sus prestaciones sociales, señaló: a) Que se le adeuda la suma de Bs. 2.696.194,59 por prestaciones sociales. b) Que no se le pagó la cantidad de Bs. 141.658,15 por intereses sobre prestaciones sociales. c) Que los intereses sobre prestaciones sociales se ha capitalizado en Bs. 5.964,29, al no haberse pagado oportunamente las prestaciones sociales. d) Que se le adeuda por vacaciones Bs. 746.819,76 y por bono vacacional Bs. 379.140,69. e) Que por utilidades fraccionadas de los años 2004 y 2005 se le debe la cantidad de Bs. 824.342,01. f) Que no se le pagó el bono nocturno a pesar de laborar en jornada nocturna, cuando efectuaba las guardias, arrojando un monto a sufavor de Bs. 1.428.875,00. g) Que laboró desde el 18-10-2004 hasta el 31-10-2005 226 días de descanso y feriados, que no le fueron pagados con las incidencias del salario, tales como bono nocturno. h) Que no le pagaron Bs. 240.000,00 por concepto de segundas opiniones dadas a compañía de seguros. i) Intereses moratorios por el retardo en el pago de las prestaciones sociales j) Corrección monetaria. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece: “Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo… omissis…” Atendiendo a lo establecido en la norma anteriormente transcrita, se tienen por admitidos todos los hechos alegados por la parte actora que no sean contrarios a derecho, dada la incomparecencia de la accionada en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar; al respecto la Sentencia N° 155 de fecha 17 de febrero del año 2004, con respecto a la interpretación del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció lo siguiente: “En este orden de ideas debe la Sala señalar, que para el supuesto de apertura o inicio de la audiencia preliminar, la contumacia del demandado es calificada por la Ley de manera plena, advirtiéndose: ‘Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día (...)’. (Subrayado de la Sala). Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta. Ahora bien, el mandato inserto en tal pauta normativa ilustra a la Sala para cualificar a la presunción de admisión allí contenida con un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario. En efecto, las modalidades de tiempo y forma, previstas en la norma in comento para ejecutar el acto cognitivo declarativo del derecho (la decisión) limitan ésta a la confesión acaecida por la rebeldía y, adicionalmente su exteriorización, debe ejecutarse de manera inmediata (sentencia oral reducida en acta elaborada el mismo día al de la incomparecencia). En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de “nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (...). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.”. …omissis… Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión). Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)…” De acuerdo a lo establecido en la ley y en la jurisprudencia antes señalada, esta Juzgadora, pasa a revisar previamente si los conceptos y montos reclamados por el actor se encuentran ajustados a derecho. En este sentido se observa: Con respecto a los 47,16 de antigüedad por un año de servicio, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece 45 días de antigüedad, por cuanto los 3 meses de la relación laboral no se genera antigüedad, por lo que se condena a la empresa demandada a pagar la cantidad de 45 días y no 47,16 días de antigüedad, con el salario variable promedio revisado de Bs. 57.334,04, resultando un monto de Bs. 2.580.032,02 por concepto de antigüedad que debe pagar la empresa demandada a la trabajadora accionante. En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales demandados, efectivamente por el monto de antigüedad hay un intereses generados, para su determinación se ordena una experticia complementaria al fallo. Se peticionan además unos intereses capitalizados por el retardo en el pago de los intereses. Estos pueden ser depositados en la contabilidad de la empresa o se depositará mensualmente en un fondo de fideicomiso, como lo prevé el artículo 108, ordinales a, b y c, de la Ley Orgánica del Trabajo. De los hechos narrados en el libelo no se extraen elementos que le permitan al juez admitir el hecho de generación de intereses sobre intereses por encontrarse en un fondo de fideicomiso, donde los depósitos generan intereses sobre intereses, y así sucesivamente, por ello se niega el pedimento de Bs. 5.964,29 por intereses capitalizables. Así se decide. En relación a las vacaciones y bono vacacional del período 2004-2005, se admite el hecho que la accionante no disfrutó de tales vacaciones y mucho menos que se le haya pagado el bono vacacional, en consecuencia y en conformidad con los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo se condena a la empresa demandada a pagar la suma de Bs. 1.125.960,45 por concepto de 15 días de vacaciones y 7 días de bono vacacional. Así se establece. Por las utilidades fraccionadas de los años 2004 y 2005, se solicita el pago de Bs. 824.342,01. Se observa que para el año 2004 se demandan las utilidades de los meses de octubre, noviembre y diciembre, cuando el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que el pago de los beneficios serán pagados proporcionalmente cuando el trabajador no haya laborado el año completo, siendo la fracción por el mes laborado en su totalidad, de allí que a la trabajadora le corresponde la fracción de los meses de noviembre y diciembre, es decir la cantidad de 2,5 días y para el año 2005, le corresponde el pago de 12,5 días. Utilidades que deberán ser pagadas con el último salario promedio devengado por la accionante, que será determinado por experticia complementaria al fallo. Así se establece. Admitido el hecho que la accionante laboró 1150 horas nocturnas en las guardias de 24 horas que laboró, y que no le pagaron el bono nocturno del 30%, de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la demandada a pagar la suma de Bs. 1.428.875,00. Así se decide. Igualmente, admitido el hecho que a la parte actora no se le pagó durante su relación laboral los días de descanso y días feriados con la incidencia salarial por concepto de bono nocturno, de conformidad con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo se condena a la empresa demandada a pagar la suma de Bs. 3.319.903,33. Así se decide. La trabajadora alegó que no le pagaron la suma de Bs.240.000,00 por haber emitido segundas opiniones, y admitido el mismo, se condena el pago de Bs. 240.000,00 por concepto de segundas opiniones. Se condena el pago de los intereses moratorios generados por la tardanza el pago de las prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. IV DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales incoada por la ciudadana MARÍA A. SUÁREZ P. contra la empresa GRUPO RESPUESTAS 24 C.A. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada al pago de la suma de OCHO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 8.694.770,80) más los montos que resulten de la experticia complementaria al fallo. Asimismo, se ordena el pago de los intereses moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, computados desde la fecha de terminación de relación de trabajo hasta la fecha de la presentación del informe. Se establece que este último concepto deberá calcularse conforme a la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, para las prestaciones sociales. Igualmente se ordena la corrección monetaria desde la fecha de presentación de la demanda, es decir desde el 30 de noviembre de 2005. Dado que el fallo es PARCIALMENTE CON LUGAR no se condena en costas a la parte demandada. Asimismo, serán procedentes en caso que el demandado no cumpla voluntariamente la sentencia, los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela, para los intereses sobre prestaciones sociales, y correrán desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de éste. Asimismo procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas la cual deberá ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización. Todo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Finalmente se ordena una experticia complementaria del presente fallo, a los fines del cálculo de lo ordenado en el mismo, a realizarse por un solo experto, el cual será designado por el Tribunal, una vez que quede definitivamente firme. PUBLIQUESE y REGISTRESE LA PRESENTE DECISION. Años 195° y 146°. LA JUEZ ABG. MILAGROS C. JIMÉNEZ LA SECRETARIA, ABG. GLEIBER MEZA “2006, AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR”