TSJ Regiones - Decisión

Se inició el presente procedimiento, mediante Solicitud de Guarda, presentada por el Ciudadano EDUARDO ENRIQUE TEJADA, debidamente asistido de abogado, en fecha Veintiocho (28) de Marzo de Dos Mil Cinco (2.005), en contra de la Ciudadana YULIMAR DEL CARMEN GARCIA BELLORIN, a favor de la niña, YULIMAR DEL CARMEN GARCIA BELLORIN; que establecieron su domicilio conyugal en el sector Los Demócratas, Edificio Villarosa, Piso3 Apartamento 3-A, Urbanización Luis Hurtado Higuera, Kilómetro 12 carretera el Junquito, Parroquia El Junquito, Caracas, Municipio Libertador, Distrito Capital; que al comienzo, la relación matrimonial se desenvolvió en un clima de perfecta armonía, cumpliendo cada cónyuge con sus respectivas obligaciones; que en resultado de esa armonía y respeto decidieron procrear una hija, nacida en fecha 22 de septiembre de 1.999; que esa armonía se fue deteriorando paulatinamente al punto que la cónyuge YULIMAR DEL CARMEN GARCIA BELLORIN, sin mediar palabra alguna decidió marcharse del apartamento que servía de asiento al matrimonio, que con todas sus pertenencias, se marchó a la casa de su madre, ubicada en el barrio Santa Ana, sector El Refugio Casa N° 69, Carapita, Parroquia Antemano, Caracas, Municipio Libertador, hoy Distrito Capital; que ésta decisión de la madre ha traído una circunstancia bastante grave y peligrosa en cuanto se refiere a la formación y futuro de su hija, pues a pesar de estar en el pleno ejercicio de sus derechos sobre la menor, como es la Patria Potestad, la madre ha asumido una conducta que menoscaba no sólo los Derechos que tiene la Niña, sino también aquellos que son inherentes al padre y que redundan en la formación de la Menor; que le niegan el derecho de ver a su hija, así como a su hija le niegan el derecho de ver a su padre; que a su hija le cercenan el derecho de saber quién es su padre y que en virtud de su corta edad, con el tiempo no va a recordar quien es su padre, violándose así lo consagrado en el artículo 25 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.; que la madre de la menor, tiene establecida su residencia en la casa de su mamá, ubicada en el sector conocido como Barrio Santa Ana, sector El Refugio casa N° 69 Carapita, Parroquia Antímano, Caracas, Distrito Capital, zona catalogada como de alta peligrosidad, violando así el derecho de su menor hija a vivir en un sitio seguro, como lo sostiene el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pues el sector donde actualmente está viviendo no reúne las condiciones necesarias para una buena formación, por ser de alto riesgo; que la misma ley consagra en el artículo350, literal “B”, como causal de Privación de la Patria Potestad, la circunstancia de que cuando cualquiera de los padres expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza los derechos del Niño, no siendo ésta su intención, sólo que por analogía señala dicho artículo, para solicitar que le sea acordada la Guarda y Custodia de su hija; que la madre de la menor, por razones económicas, tiene que salir a trabajar todo el día a la calle, dejando a su hija al resguardo de terceras personas, descuidando de esta manera su deber de Guardadora y Custodia; que considera que estos hechos y circunstancias afectan notoriamente la buena formación de su hija, considerando que ésta a su lado recibiría una mejor formación integral, pues habita en una mejor zona; que anteriormente, por discrepancias con la madre de la menor, el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Cristóbal Rojas del estado Miranda, dictó una medida de protección de carácter innominada de Resguardo para su hija , donde se disponía que a partir de ese momento la menor, estaría bajo el cuidado y responsabilidad del Padre, pero que de manera intempestiva la madre se la llevó (anexó copia del acta). Que en razón de todo lo expuesto, solicita le sea acordada la GUARDA Y CUSTODIA de su menor hija, de conformidad con el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. A los efectos de la citación de la demandada, señaló la dirección de ésta.

En fecha Cuatro (04) de Abril de Dos Mil Cinco (2.005), esta Sala de Juicio, admitió la presente solicitud de Privación de Guarda; se ordenó citar a la Ciudadana YULIMAR DEL CARMEN GARCIA DE TEJADA; se ordenó oficiar a la Oficina de Trabajo Social de los Tribunales de Menores, a los fines de que realicen un Informe Integral a los Ciudadanos YULIMAR DEL CARMEN GARCIA BELLORIN, al Ciudadano EDUARDO ENRIQUE TEJADA y a la niña; se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público y se eximió de oír a la prenombrada niña por su corta edad.
En fecha 08 de abril de 2.005, el Ciudadano NILDO MACHIZ, en su carácter de Alguacil de esta Sala, consignó, mediante diligencia, Boleta de Notificación debidamente firmada por la Fiscalía 102 de esta Circunscripción Judicial.
En fecha 14 de Abril de 2.005, el Alguacil de esta Sala, Ciudadano NILDO MACHIZ, consignó Boleta de Citación, debidamente firmada, por la Ciudadana YULIMAR DEL CARMEN GARCIA BELLORIN.
En fecha veinte (20) de Abril de 2.005, oportunidad fijada para la realización de la reunión de avenimiento entre las partes, no se llegó a ningún acuerdo y por cuanto la parte demandada compareció sin asistencia de abogado, el acto de la contestación de la demanda quedó diferido para el quinto (5°) día de despacho siguiente a la presente fecha.
En fecha 28 de abril de 2.005, oportunidad fijada para la contestación a la presente Solicitud, compareció la Ciudadana YULIMAR DEL CARMEN GARCIA BELLORIN, en su carácter de parte demandada, debidamente asistida de abogado y consigno Escrito de Contestación constante de 08 folios útiles y 17 anexos, a los fines legales consiguientes y expuso:
Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, los alegatos de hecho y derecho invocados por el Demandante y en especial negó, rechazó y contradijo los siguientes particulares:
Que en fecha 15 de Octubre de 2.004, haya manifestado a su cónyuge su decisión de marcharse del apartamento que servía de asiento al Matrimonio, sin mediar palabra y que en efecto haya recogido sus pertenencias personales, procediendo a marcharse a la casa de su madre; que ciertamente, ambos cónyuges decidieron establecer su domicilio conyugal en el sector Los Demócratas, Edificio Villa Rosa, Piso 3, Apartamento 3-A Urbanización Luis Hurtado Higuera, Kilómetro 12, Carretera El Junquito, Parroquia El Junquito, Municipio Libertador del Distrito Capital y que en tal sentido el demandante suscribió Contrato de Arrendamiento, debidamente Notariado, con el propietario de dicho inmueble; que dicho inmueble fue su domicilio conyugal desde el 1° de octubre de 2.001 hasta el 1° de Octubre de 2.002 y que para finales del año 2.002, su legítimo esposo le indicó que por cuanto atravesaban por una precaria situación económica, teniendo que satisfacer múltiples compromisos, era materialmente imposible seguir cancelando el canon de arrendamiento y en tal sentido de mutuo acuerdo decidieron que mientras se mantuviera esa situación, él viviría temporalmente (y aún vive) en una habitación que funge como oficina del Instituto VENEZUELA PRIMERO, ubicada en Charallave, Estado Miranda y debido a que dicha habitación no reúne las condiciones mínimas para la normal convivencia de la familia, la menor hija y ella vivirían en casa de la madre de ella, ubicada en el Barrio Santa Ana, sector El Refugio, Casa N° 69, Carapita , Parroquia Antemano, del Distrito Capital, que una vez superada esa situación se reunirían nuevamente; que efectivamente, accediendo al planteamiento de su esposo, se trasladó a la residencia de su madre, conviniendo él, que seguiría cubriendo los gastos personales de ella y la menor hija; que esto contradice lo alegado por el demandante, en referencia a su abandono del domicilio conyugal; que su cónyuge se fue alejando paulatinamente de su entorno y mermando el apoyo económico prometido, hasta que, finalmente, dejó de cumplir con sus deberes conyugales y con su hija; que ante ésta situación, acudió por ante el Consejo Municipal de Derechos, Defensoría del Niño y del adolescente, Despacho que en interés superior de la menor, le ordenó comparecer para fijar una pensión alimentaria a favor de la hija de ambos y que el 23 de septiembre de 2.003, mediante acta conciliatoria, su cónyuge EDUARDO TEJADA, se comprometió de forma voluntaria y pacífica a aportar la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000,oo) mensuales, en dos (02) partes iguales, los días 15 y último de cada mes y que en la actualidad, mantiene retraso de tres (03) quincenas vencidas por concepto de obligación alimentaria (acompañó copia de Libreta de ahorros aperturada a su nombre); que ante esta circunstancia se vio en la necesidad de recurrir a otras instancias, para regularizar el incumplimiento de la obligación alimentaria para la menor hija; que esta circunstancia, contrasta con la presente solicitud, pues resulta irracional que se pretenda la adjudicación de la guarda de una niña a quien se le ha negado la satisfacción de sus necesidades básicas.- Niega, rechaza y contradice que mantenga a su menor hija en una circunstancia bastante grave en referencia a la formación y futuro de la misma y particularmente, que le niegue a su cónyuge el derecho de ver a su hija y de ésta a ver a su padre, que por el contrario, se ha esforzado porque padre e hija mantengan relaciones personales y contacto directo y que en tal sentido, de forma verbal convino con su legítimo cónyuge en que la menor compartiría un fin de semana, cada quince días con cada uno, lo cual se venía cumpliendo en la práctica; que consta de Medida N° 310/04 “A” emanada del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Cristóbal Rojas, Charallave del Estado Miranda, de fecha 20 de Diciembre de 2.004 y que acompaña, que ese Despacho acordó que su menor hija, estaría a partir de esa fecha estaría bajo su cuidado y responsabilidad, obligándose a velar y a garantizarle todos y cada uno de sus derechos y garantías establecidos en la LOPNA; que en esa misma oportunidad ella insistió en dejar expresa constancia del acuerdo logrado en cuanto a las visitas del demandante; que esta medida modifica la medida N° 0310/04, de fecha 11 de diciembre de 2.004, que acordó una Medida de Protección de carácter innominada de resguardo a favor de su menor hija, en la cual a partir de esa fecha, la prenombrada niña estaría bajo el cuidado y responsabilidad de su padre EDUARDO ENRIQUE TEJADA; que el demandante, pretende confundir al referirse sólo a la Medida N° 0310/04, omitiendo que ésta fue posteriormente modificada.- Que rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes el alegato expuesto por el Demandante en referencia a la violación del Artículo 25 de la L.O.P.N.A., pues la menor conoce a su padre y mantiene relaciones personales y contacto directo con él, pues éste la visita con frecuencia y comparte con ella un fin de semana cada quince días.- Niega, rechaza y contradice que el sector donde está viviendo su menor hija no reúna las condiciones necesarias para una buena formación por ser de alto riesgo. Impugna y desconoce el contenido de la Comunicación emanada de la Policía Metropolitana, mediante la cual se deja constancia de que el Sector El Refugio, parte Alta del Barrio Santa Ana, Parroquia Antímano del Distrito Metropolitano, es de alta peligrosidad, toda vez que es un hecho público, notorio y comunicacional que tanto el Area Metropolitana de Caracas como los sectores aledaños ( con prescindencia de los estratos sociales que lo habiten) son considerados como zonas de Alta Peligrosidad por los organismos públicos de seguridad, de modo que el sector que ella habita junto con la menor, no escapa de tal circunstancia, que es de extrañar esta magnificación de tal circunstancia por el demandante, toda vez que su madre reside a corta distancia de la casa que ella habita con su menor hija, siendo muy frecuentes sus visitas a ese sector de la ciudad capital.- Que el mismo hecho de su cumplimiento CON RETRASOSS de la obligación alimentaria para su hija, la ha obligado a emplearse para que con el fruto de su trabajo pueda sufragar las necesidades de la menor a cabalidad. Solicita que, para verificar las condiciones de habitabilidad del sitio donde ella vive con la menor y los de la vivienda del padre, se practique informe socio económico, así como también una evaluación psicológica al padre; que ella se ocupa de cumplir con todo lo referente a la educación de su hija y de su control médico. Solicita que la presente demanda sea declarada Sin Lugar y desechadas todas y cada una de las pretensiones del accionante, en aplicación del interés superior del niño y se tomen en cuenta sus argumentos previamente expresados.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA, CON EL ESCRITO DE LA SOLICITUD:

Partida de Nacimiento de la niña (folio 4); esta Sala aprecia el anterior medio probatorio, por no haber sido impugnado por la contraparte, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, como prueba de la filiación existente entre la niña y el ciudadano EDUARDO ENRIQUE TEJADA. y ASI SE DECIDE.

Copia Certificada de Comunicación N° CZ3- DO- S/n 2005, emanada de la Policía metropolitana del Distrito Metropolitano de Caracas, suscrita por el Comisario (PM) FRIAS CARDENAS JOSE IGNACIO, Jefe del Dpto de Operaciones de la Zona Pol. N° 3, dirigida al Ciudadano RODRIGUEZ BLANCO HENRRY & ASOCIADOS, de fecha 25 de febrero de 2005. Documento éste que fue desconocido e impugnado por la parte demandada, en la oportunidad de la Contestación de la Demanda, sin embargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del código de Procedimiento Civil , dicha impugnación no fue formalizada dentro del lapso legal, debiéndose tener, en consecuencia, como no realizada dicha impugnación. Habiéndose solicitado al Organismo emisor, información acerca de la veracidad del contenido del mismo, mediante oficio signado con el N° 4364 de fecha 17 de mayo de 2.005, éste fue respondido en fecha 1° de Agosto de 2.005, mediante oficio signado con el N° 2525-05, remitiéndose, anexas al mismo 03 hojas de entrevistas realizadas por ese Organismo Policial a diferentes personas de la Parroquia Antímano, donde exponen sus opiniones acerca del grado de peligrosidad existente en la zona en cuestión y la existencia de grupos de delincuentes. Esta Sala aprecia el presente medio probatorio, por la Institución de la cual emana y como prueba de su contenido y ASI SE DECIDE.

Copia Certificada de Medida de Protección N° 0310/04, acordada por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Cristóbal Rojas, Charallave, Estado Miranda, mediante la cual se acuerda Dictar Medida de Protección de carácter innominada de Resguardo a favor de la niña, quien a partir de esa fecha (13/12/2004), estará bajo el cuidado y responsabilidad de su padre el ciudadano EDUARDO ENRIQUE TEJADA, a los fines de garantizarle la integridad física de la niña, ante el continuo maltrato de su madre y de su padrastro, quien no podrá acercársele a la prenombrada niña, de acuerdo con lo establecido en el artículo 126 de la L.O.P.N-A.- Así mismo, la madre no podrá retirar a la niña de la casa de su padre, donde se dictó la presente medida de protección hasta tanto comparezca ante ese Consejo de Protección a fin de tener conocimiento de la misma. Esta Sala desestima el presente medio probatorio, por cuanto de la lectura del mismo, se evidencia que la referida Medida de Protección fue dictada sin haber sido oída previamente la madre, violándosele así su derecho constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso y el derecho a la defensa y ASI SE DECIDE.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA :

Contrato de Arrendamiento, suscrito entre el Ciudadano José Ferreira Dos Santos y el Ciudadano Eduardo Enrique Tejada, sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N° 12, que forma parte de la Villa Rocio, ubicada en la calle Los Demócratas de la Urbanización Luis Hurtado de esta ciudad de Caracas. La duración del presente contrato será de un año fijo, contado a partir del 1° de Octubre de 2.001. El Tribunal lo desestima por impertinente , por cuanto no guarda relación con la presente causa.

Copia simple de Boleta de Citación al Ciudadano EDUARDO TEJADA, C.I. 6.441.520, para que comparezca por ante la Defensoría del Niño y del Adolescente N° 08, del Municipio Libertador, Alcaldía de Caracas, para tratar asunto que le concierne, fechada en Caracas a los 16 días del mes de septiembre del año 2.006, no habiendo sido desconocido ni impugnado por la contraparte. Esta Sala lo aprecia, por la Institución de donde emana y como prueba de su contenido. ASI SE DECIDE.

Copia Simple de Acta Conciliatoria de Obligación Alimentaria, suscrita por ante la Defensoría del Niño y del Adolescente N° 085, del Municipio Libertador, Alcaldía de Caracas, en fecha 23 de septiembre de 2.005, en donde se evidencia que los Ciudadanos GARCIA YULIMAR y EDUARDO TEJADA, acordaron una suma de dinero por concepto de OBLIGACIÓN ALIMETARIA para la niña, de cuatro (04) años, quien reside con su madre. No habiendo sido desconocido ni impugnado por la contraparte. Esta Sala lo aprecia por la Institución de donde emana y como prueba de su contenido. ASI SE DECIDE.

Copia simple de Resolución dictada por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente. Municipio Cristóbal Rojas. Charallave- Estado Miranda, mediante la cual modifican la Medida de Protección dictada en fecha 13/12/04, signada con el N° 310/04, a favor de la niña, quedando modificada de la siguiente manera” la niña, antes identificada, estará bajo el cuidado y responsabilidad de su madre , la Ciudadana YULIMAR DEL CARMEN GARCIA BELLORIN….. * La niña, antes identificada, debe mantener contacto directo con ambos padres……….por lo que la niña compartirá un fin de semana cada quince días con cada uno de los padres, es decir que un fin de semana con la madre y un fin de semana con el padre….” . No habiendo sido desconocido ni impugnado por la contraparte, esta Sala lo aprecia por la Institución de donde emana y como prueba de su contenido. ASI SE DECIDE.

Constancia de estudio de la niña, emanada del Preescolar Comunitario “Monseñor Romero”, de fecha 18 de Abril de 2.005. No habiendo sido desconocido ni impugnado por la contraparte, esta Sala lo aprecia por cuanto de la misma se evidencia que la niña de autos cursa estudios en dicho Instituto Educacional. ASI SE DECIDE.

Original de Tarjeta de Control de Pagos de la alumna Patricia Tejada, emanada del Teatro San Martín de Caracas, Taller de Danzas Infantiles. No habiendo sido desconocido ni impugnado por la contraparte, esta sala lo aprecia por cuanto de la misma se evidencia que la niña de autos está inscrita en dicho instituto desde el 26/02/2.005 y que su representante es Yulimar García. AI SE DECIDE.

Original de libro de Control del Niño, emanada del Centro de Salud Santa Inés, Universidad Católica Andrés Bello, Parque Social Padre Manuel Aguirre, a nombre de Patricia Tejada, donde consta su fecha de nacimiento, número de historia, nombre de la pediatra y nombre de la madre. Esta Sala lo aprecia, por cuanto del mismo se evidencia el control médico de la niña de autos y la colocación de las vacunas en sus respectivas oportunidades. ASI SE DECIDE

Copia Fotostática de Libreta de Ahorros a nombre de la niña, aperturada en el Banco Industrial de Venezuela, con autorización a la ciudadana GARCIA YULIMAR, pudiéndose evidenciar de la misma que existen depósitos de sumas de dinero, en fechas periódicas y por los montos convenidos por los progenitores de la niña, mediante Acta Conciliatoria suscrita por ante la Defensoría del Niño, Niña y Adolescente de la Alcaldía de Caracas. Esta Sala lo aprecia, por cuanto del mismo se evidencia que el Obligado Alimentario ha venido dando cumplimiento a lo acordado por los progenitores, por este concepto. ASI SE DECIDE.

En fecha 20 de mayo de 2.005, comparece a rendir declaración, la Ciudadana MARILYS COROMOTO ESCALANTE ACOSTA, identificada en autos, testigo promovido por la parte demandada, quien previa juramentación,al ser interrogada por la abogada asistente de la parte demandada, contestó:”…Si sé y me consta que el mencionado Ciudadano maltrata a su esposa para llevarse a la niña, porque el 21 de Enero de este año como a las 3:30 de la tarde vi cuando el Sr Eduardo llegó a la casa de la niña con unos sujetos armados y se la llevaron apuntando a todo el que estaba presente que eran varios niños que estaban jugando en el patio de una vecina bajando la escalera”. No habiendo sido repregenuntado por la contraparte, quedando en consecuencia firme su declaración, esta Sala aprecia la anterior declaración, pues la testigo declaró en forma coherente, sin contradicciones, de los hechos por ella presenciados. ASI SE DECIDE.

En fecha 20 de Mayo de 2.005, comparece a rendir declaración la Ciudadana ADRIANA DEL CARMEN VALERO GELVEZ, identificada en autos, testigo promovido por la parte demandada, quien previa juramentación,al ser interrogada por la abogado asistente de la parte demandada, contestó:”…Si se y me consta que el mencionado Ciudadano mantiene relaciones personales y directas con la niña PATRICIA, porque desde que estoy trabajando en el preescolar, desde el año 2002, él ha ido a retirar a la niña al preescolar, siempre la mayor parte era un viernes y la ingresaba al preescolar un miércoles o un jueves personalmente. Que aproximadamente desde noviembre del año pasado él la retiró del preescolar y la reintegró como a finales de enero del presente año y la niña no asistió en ese tiempo. Y que siempre se le ha permitido la entrada al ciudadano en el preescolar”. No habiendo sido repreguntado por la contraparte, quedando en consecuencia firme su declaración, esta Sala aprecia la anterior declaración, pues la testigo, declaró en forma coherente, sin contradicciones, de los hechos por ella presenciados. ASI SE DECIDE.

En fecha 20 de Mayo de 2.005, comparece a rendir declaración la Ciudadana KELLY EVA PALMA GARCIA, identificada en autos, testigo promovido por la parte demandada, quien previa juramentación, al ser interrogada por la abogado asistente de la parte demandada, contestó: “…Si sé y me consta que el mencionado ciudadano maltrató a su esposa para llevarse a la niña, porque él llegó con unos hombres apuntándonos a todos los que estábamos presentes y se llevó a la niña a la fuerza”. No habiendo sido repreguntado por la contraparte, quedando en consecuencia firme su declaración, esta Sala aprecia la anterior declaración, pues la testigo declaró en forma coherente, sin contradicciones de los hechos por ella presenciados. ASI SE DECIDE.

En fecha 20 de Mayo de 2.005, comparece a rendir declaración la Ciudadana ANTONIA FLORENCIA RAMOS, identificada en autos, testigo promovido por la parte demandada, quien previa juramentación, al ser interrogada por la abogado asistente de la parte demandada, contestó: “ Si se y me consta porque yo estaba allí cuando él llegó con cuando él llegó con cuatro hombres armados apuntándonos a todos los que estábamos y se llevó a la niña a la fuerza y su mamá quiso detenerlo”. No habiendo sido repreguntado por la contraparte, quedando en consecuencia firme su declaración, esta Sala aprecia la anterior declaración, pues la testigo declaró en forma coherente, sin contradicciones, de los hechos por ella presenciados. ASI SE DECIDE.

En fecha 20 de Mayo de 2.005, comparece a rendir declaración el Ciudadano GILBERTO JOSE DIAZ, identificado en autos, testigo promovido por la parte demandada, quien previa juramentación, al ser interrogado por la abogado asistente de la parte demandada, contestó: “ Si sé y me consta que el mencionado ciudadano maltrató a su esposa para llevarse a la niña y ví que él llevaba a la niña en el hombro boca abajo y subió las escaleras apuntando con el arma a los que estábamos presentes”. No habiendo sido repreguntado por la contraparte, quedando en consecuencia firme su declaración, esta Sala aprecia la anterior declaración, pues el testigo declaró en forma coherente , sin contradicciones de los hechos por el presenciados. ASI SE DECIDE.

Consta a los folios 73 al 91 del presente expediente, resultas del Informe Integral, practicado al grupo familiar TEJADA- GARCIA, emanado de la División de Servicios Judiciales, Area de Servicio Social de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en el cual se llegó a las siguientes CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES: “… El señor Eduardo Tejada presenta ciertos rasgos de impulsividad que debe canalizar adecuadamente. En la actualidad la niña presenta fobia a su presencia, se sugiere que posterior a la asistencia a psicoterapia de la misma se promueva un acercamiento entre padre e hija progresivamente….”
“….La niña en estudio se encuentra bajo la guarda de su progenitora, quien reside junto a sus parientes maternos. Esta se percibió atendida en sus necesidades fundamentales. Se relacionaba de manera cordial y respetuosa con su madre y demás miembros de la familia materna, quienes se encontraban en el hogar en la oportunidad en que se realizó la visita domiciliaria. En la actualidad la niña, presenta estréss post-traumático en relación a un hecho acaecido con su padre, se sugiere asistencia urgente a psicólogo.
“ Para el momento de cumplir la visita al hogar materno, no se observaron elementos contrarios a la moral y las buenas costumbres en el seno de dicho núcleo familiar.
“ En cuanto a las condiciones habitacionales del lugar donde reside actualmente el padre, se apreció que no resultan propicias para la permanencia ya sea de manera temporal o permanente de la niña en estudio, puesto que las mismas forman parte de las instalaciones del plantel educativo que administra el citado progenitor…” Esta Sala aprecia el anterior Informe , por emanar del organismo competente acreditado para su elaboración, ya que se trata de expertos en materia de la conducta humana, que merecen credibilidad y confianza de la Sala, constituyéndose éstos en la prueba fundamental del presente procedimiento, por permitirle a esta Sentenciadora apreciar las condiciones emocionales en que se encuentran las partes del presente procedimiento, a fin de eliminar cualquier riesgo para la niña de autos, por lo que se le concede pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil y ASI SE DECIDE.

II

SIENDO LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR, ESTA SALA PASA A HACERLO PREVIAS LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES:

El artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho de los niños y adolescentes, como sujetos plenos de derechos ase protegidos mediante la aplicación, tanto de leyes internas, como de Convenciones y demás Tratados Internacionales que contengan normas que los beneficien

Establece el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, lo siguiente:
Contenido.- La guarda comprende la custodia, la asistencia material la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por lo tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.

La norma transcrita, además de delimitar el contenido de esta Institución Familiar, hace énfasis en el requisito del contacto directo con los hijos y la facultad del progenitor guardador, para decidir el lugar de residencia de sus hijos.

Señala la Dra Georgina Morales, en su libro sobre temas de Derechos del Niño, Instituciones Familiares en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en la página 81,236 y 237, lo siguiente:”…. Con esta consagración (la del artículo 358 de la L.O.P.N.A.), se amplió el contenido de la guarda abarcando aspectos de ella que, si bien se entendía que estaban implícitos en la regulación anterior, era conveniente, por razones pedagógicas, precisarlas, tales como la asistencia material y la orientación moral de los hijos. Resalta la disposición el carácter personal de la guarda, al considerar que se exige para su ejercicio el contacto directo con el hijo, es decir, que no se admitiría en principio su delegación en otras personas. Consideramos que esto debe ser entendido en términos racionales, por cuanto el hecho de que el niño deba permanecer bajo la custodia de un tercero mientras el o la guardadora se desempeñan laboralmente, no implicaría necesariamente una delegación. Estas situaciones corresponderá apreciarlas a los jueces de mérito en cada caso, a los fines de determinar si realmente el guardador asume sus funciones personalmente o nó…”.

La Convención sobre los Derechos del Niño que, al ser aprobada por Ley del 29 de agosto de 1.990, forma parte desde entonces de nuestro derecho interno, establece un Derecho claro y específico que puede ser invocado y exigido su cumplimiento: es el contenido en el artículo 9°, en los puntos 1 y 2:

Artículo 9°.-1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la Ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño” “2.- En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el Párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones”.

El Artículo 360 de la Ley orgánica para la Protección el Niño y del Adolescente, consagra:

“ En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tiene residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de saluda o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cuál de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.”.-

Establece nuestro Código de Procedimiento Civil en su artículo 395, lo siguiente:
“ Son medios de pruebas admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones…”.

En consecuencia y, de conformidad con la norma anterior, el Juez de Protección decidirá, en caso de no existir acuerdo entre los padres y previa solicitud, cuál de los progenitores, titulares de la patria potestad, ejercerá la Guarda de los hijos, a menos que sea aconsejable, por vía de excepción y dados los supuestos previstos en la Ley, la colocación familiar, por lo que el solicitante, debe probar, en el caso de que el hijo tenga
Siete años o menos y la progenitora sea titular de la patria potestad, que existen razones de salud o de seguridad, que hacen aconsejable separar temporal o indefinidamente al hijo de su madre.

Establece el artículo 509 ejusdem
“ Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas”.

Esta disposición tiene su razón de ser en el hecho que la sentencia por no ser una orden ejecutiva, sino un acto del Estado por el cual se dirime un conflicto entre particulares y que lleva implícita su vocación de ser, mas que la ley del caso, la justicia del caso y debe ser portadora de su propia legalidad.

Es por éste motivo, que la Ley impone al Juez, el deber de sentenciar conforme a lo alegado y probado por las partes y le prohíbe actuar de oficio, a menos que la propia Ley lo autorice y, le impide también, sacar elementos de convicción fuera del proceso.

Esta disposición, se complementa con la consagrada en la primera parte del artículo 254 ejusdem, que establece:
“ Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado, y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma…..”.-

Las normas citadas, ponen de relieve que el Juez tiene una doble limitación, a saber: no puede proceder sino a instancia de parte y no puede decidir sino dentro de lo que las partes le alegaron y probaron y, las partes, a su vez, tienen una doble carga: alegar todos aquellos asuntos o temas cuyas decisión sea requerida y demostrar la veracidad de su afirmaciones de hecho.

Ahora bien, observa esta Juzgadora , que se cumplieron todos los requisitos exigidos en las Leyes que regulan la materia en el presente procedimiento; así mismo, quedó plenamente demostrada la situación de estabilidad en que se encuentra la niña, al vivir en el hogar materno, ya que cuenta con todas las condiciones necesarias y estables para su buen desarrollo físico, emocional, social y psicológico que requieren a su edad; aunado a ello, el entono familiar es de vital importancia para que todos estos factores funcionen de forma adecuada en pro del Interés Superior y el crecimiento de la niña, según lo dispone el párrafo 1 del Artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En la presente causa, no hay otro bien jurídico que tutelar, que esté por encima de la necesidad de garantizar a la niña de autos, el ejercicio efectivo de su condición de ser humano, para lo cual es necesario que sean salvaguardados su Derecho a la Salud, Integridad y Libre Desarrollo de su Personalidad. Es por lo que esta Solicitud no puede prosperar y ASI SE DECIDE.