TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

EXPEDIENTE Nº AF44-U-2000-000069 SENTENCIA Nº 1350

“Vistos”, con los Informes de los representantes de las partes.
En fecha 3 de mayo de 2000, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario interpuesto, directamente ante él, el día 27 de abril de 2000, por los ciudadanos Manuel Díaz Mujica y Juan Carlos Balzán, y la ciudadana Enma Neher Ruiz, titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.774.736, 11.231.322 y 9.968.449 respectivamente, abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 17.603, 64.264 y 55.561 en el mismo orden, actuando en su carácter de apoderados judiciales de PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A. (antes Industria Envasadora Nacional – IENCA, C.A.) sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de octubre de 1951, bajo el N° 928, Tomo 3-D, representación la de ellos que consta en poder autenticado en fecha 25 de abril de 2000, por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Estado Miranda, anotado bajo el N° 30, Tomo 32 de los Libros de Autenticaciones correspondientes, contra la Resolución N° 091 de 31 de enero de 2000, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual la empresa quedó obligada a pagar a ese Instituto la cantidad de Bs. 183.898.246,00 por concepto de aportes dejados de pagar e intereses y una multa de Bs. 79.231.585,00.
Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 8 de mayo de 2000, dio entrada al precitado recurso formando expediente bajo el Nº 1512 y ordenó practicar las notificaciones de Ley a los fines de admitir o inadmitir el recurso, así como solicitar el expediente administrativo de la empresa recurrente, a cuyo efecto libró, en la misma fecha, el oficio N° 231 dirigido al Presidente del INCE.
En horas de despacho del día 21 de septiembre de 2000, la ciudadana Erica Centanni Salvatore, abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 58.498, actuando en su carácter de apoderada judicial del INCE, según consta en poder otorgado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador en fecha 6 de agosto de 2000, inserto bajo el N° 38, Tomo 186 de los Libros de Autenticaciones, consignó copias certificadas del expediente correspondiente a la empresa PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., el cual fue agregado a los autos según consta en auto de fecha 26 de septiembre de 2000.
Al estar las partes a derecho el Tribunal admitió el recurso mediante auto de fecha 31 de octubre de 2000.
Declarada abierta a pruebas la causa, los apoderados de la recurrente invocaron el mérito favorable que, según afirman, se desprende de los autos a favor de su representada, y muy especialmente del recurso contencioso tributario que dio inicio al presente proceso y de la Resolución N° 091 de 31 de enero de 2000, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE, anexa al referido recurso; y promovieron como prueba los siguientes documentos: Acta de Reparo N° 010611 y 010612 emanada el 27 de julio de 1999 de la Unidad de Ingresos Tributarios del Estado Miranda del INCE, copia al carbón del comprobante de depósito N° 172296 del cual se evidencia que el 24 de enero de 2000, su representada depositó en la cuenta corriente del INCE, identificada con el N° 004-00666-X en el Banco Provincial, la cantidad de Bs. 1.070.072,70, que corresponde a los cursos objetados por el INCE, y copia al carbón del comprobante de depósito N° 172287 del cual se evidencia que el 22 de marzo de 2000, su representada depositó en la cuenta corriente del INCE, identificada con el N° 004-00666-X en el Banco Provincial, la cantidad de Bs. 107.007,27, que corresponde a la sanción del 10% sobre los cursos objetados por el INCE. También solicitaron, de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se solicitara al Departamento de Investigaciones Bancarias del Banco Provincial, Agencia Principal, un Informe que indicara si la empresa PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., depositó por ante la Agencia de esa Institución Bancaria ubicada en Cagua, Estado Aragua, en fechas 24 de enero de 2000 y 22 de marzo de 2000, las cantidades de Bs. 10370.072,70 y Bs. 107.007,27, respectivamente, en la cuenta corriente N° 004-00666-X, abierta a la orden del INCE
Las pruebas promovidas fueron admitidas por llenar los extremos de Ley, se ordenó agregar a los autos, los documentos consignados; y oficiar al Departamento de Investigaciones Bancarias del Banco Principal, Agencia Principal con relación a la prueba de Informes promovida, a cuyo efecto se libró el oficio N° 521 de 15 de diciembre de 2000. Mediante oficio DUIB-0650-01 N° 0161-01/0162-01 de 26 de enero de 2001, se suministró la información requerida; el mismo fue agregado a los autos según consta en auto de fecha 12 de febrero de 2001.
Vencido el lapso probatorio, se fijó la oportunidad para que las partes presentaran sus Informes, compareciendo los apoderados de las partes, quienes consignaron sus conclusiones escritas, las cuales fueron agregadas a los autos según consta en auto de fecha 1 de marzo de 2001, en el cual también consta la apertura del lapso previsto en el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil para que las partes presentaran sus Observaciones a los Informes presentados; vencido dicho lapso, según consta en auto de fecha 14 de marzo de 2001, el Tribunal deijo “Vistos”.
En horas de despacho del día 16 de enero de 2002, el ciudadano Juan Carlos Balzán, actuando con el carácter acreditado en autos, consignó documento poder otorgado por PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., el 20 de diciembre de 2001, por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda a los abogados que en él se identifican, anotado bajo el N° 68, Tomo 140 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. Dicho poder fue agregado a los autos, según consta en autos de 25 de enero de 2002.
En horas de despacho del día 8 de marzo de 2002, compareció el ciudadano William Martínez Vegas, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 26.208 y consignó copia certificada del poder que acredita su representación como apoderado del INCE, autenticado el 25 de octubre de 2000, por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, inserto bajo el N° 06, Tomo 240 del Libro de Autenticaciones correspondiente. Dicho poder fue agregado a los autos, según consta en autos de 14 de junio de 2002.
En horas de despacho del día 22 de enero de 2003, el ciudadano Juan Carlos Balzán, actuando con el carácter acreditado en autos, consignó documento poder otorgado por PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., el 19 de diciembre de 2002, por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda a los abogados que en él se identifican, anotado bajo el N° 45, Tomo 122 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. Dicho poder fue agregado a los autos, según consta en autos de 29 de enero de 2003.
En horas de despacho del día 5 de febrero de 2004, el ciudadano Juan Carlos Balzán, actuando con el carácter acreditado en autos, consignó documento poder otorgado por PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., el 17 de diciembre de 2003, por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda a los abogados que en él se identifican, anotado bajo el N° 21, Tomo 123 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. Dicho poder fue agregado a los autos, según consta en autos de 10 de febrero de 2004.
Debido a la implementación del Sistema Juris 2000 en los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, se asignó a la presente causa el N° AF44-U-2000-00069.
En horas de despacho del día 10 de febrero de 2005, el ciudadano Juan Carlos Balzán, actuando con el carácter acreditado en autos, consignó documento poder otorgado por PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., el 23 de diciembre de 2004, por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda a los abogados que en él se identifican, anotado bajo el N° 45, Tomo 145 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. El Tribunal tomó debida nota de lo solicitado el 17 de febrero de 2005, fecha en la cual también se ordenó agregar a los autos el poder consignado.
En horas de despacho del día 25 de enero de 2006, el ciudadano Juan Carlos Balzán, actuando con el carácter acreditado en autos, consignó documento poder otorgado por PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., el 19 de diciembre de 2005, por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda a los abogados que en él se identifican, anotado bajo el N° 75, Tomo 146 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. El Tribunal tomó debida nota de lo solicitado el 17 de febrero de 2005, fecha en la cual también se ordenó agregar a los autos el poder consignado.
Vistas las precitadas actuaciones y las solicitudes de sentencia hechas por los apoderadas de las partes, este Tribunal procede a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes.
I
ANTECEDENTES
Mediante Resolución de Autorización de Investigación Fiscal N° 252.013-9973 de fecha 21 de abril de 1999, el INCE, se ordenó al ciudadano Carlos Alberto Gómez, funcionario de eses Instituto, efectuar una fiscalización al período comprendido desde el 3er trimestre del año 1995 hasta el 2do. Trimestre del año 1999, a la contribuyente PLUMROSE CARACAS, aportante N° 486591. Con base en dicha Autorización, se levantó, en fecha 27 de julio de de 1999, el Acta de Reparo N° 010611 y 010612 en la cual se determinan los siguientes montos por aportes dejados de cancelar al INCE, Bs. 92.129.751,00 por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), Bs. 9.212.975,00 por multa del 10% sobre el tributo omitido (obligación del 2%), Bs. 56.572.259,00 por actualización monetaria y Bs. 16.004.500,00 por intereses compensatorios; los dos últimos montos citados fueron determinados de conformidad con lo previsto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, 1994.
El reparo fue formulado, según se expresa, “por diferencia de aportes al no incluir la partida utilidades pagadas a los trabajadores en la base imponible del 2% y por deducciones objetadas en el período auditado” (página 2 de la Resolución N° 091, folio 31 del expediente). Anexa al Acta de Reparo, se notificaron en fecha 29 de julio de 1999, Hoja de Actualización Monetaria, y copias fotostáticas de las hojas de trabajo y del Informe Fiscal.
En fecha 31 de enero de 2000, la Gerencia General de Finanzas del INCE, dictó Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 091 en la cual se indica que el contribuyente no presentó descargos ni pruebas durante los lapsos contemplados en el Código Orgánico Tributario, y se sostiene que la partida “utilidades” encuadra dentro de la categoría “remuneraciones de cualquier especie” a que hace referencia la Ley sobre el INCE. Por tal motivo se ratificó en todas sus partes el Acta de Reparo N° 010611 y 010612 de 27 de julio de 1999, quedando contribuyente obligado al pago de la suma de Bs. 92.129.751,00 por concepto de aportes. En dicha Resolución se expresa además que en acatamiento a lo dispuesto en los artículos 145, 149 y el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, 1994, se ordenó calcular “la actualización monetaria de la deuda por SESENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS QUINCE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 69.919.315,00) y el pago de intereses compensatorios del doce por ciento (12%) anual por VEINTIÚN MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 21.849.180,00), todo ello contado a partir del vencimiento del plazo establecido en el artículo 30 de la Ley sobre el INCE hasta la fecha de la presente Resolución”, y se ordenó la imposición de una multa de Bs. 79.231.585,000 de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del citado Código, y teniendo en consideración la agravantes 3 y las atenuantes 2 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

Alegatos de la recurrente:
Al ejercer el recurso contencioso tributario, los apoderados de la recurrente alegan que la Resolución N° 091 adolece del vicio de falta de motivación, contiene una errada apreciación o calificación de los hechos, y carece de base legal, por lo que debe ser anulada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en el escrito del recurso, los apoderados de la recurrente advierten que su representada pagó al INCE, voluntariamente, la cantidad de Bs. 1.177.097,97 correspondiente a los cursos objetados, aun cuando consideraba improcedente el reparo formulado a los cursos dados al personal.
La falta de motivación es alegada por cuanto, según se expresa, la Resolución se limitó a realizar en forma genérica una serie de anotaciones numéricas relativas a los supuestos montos por aportes supuestamente dejados de cancelar por su representada, siendo esas anotaciones por lo demás confusas y totalmente desproporcionadas debido a la incongruencia e improcedencia de los montos reflejados, y la falta de individualización de las cifras. Destacan que el INCE señala en la Resolución impugnada que el fundamento del reparo es la no inclusión por parte de su representada de la partida de utilidades en sus aportes al INCE y la objeción de unas deducciones de unos cursos, cuando en el Acta de Reparo señala unas diferencias de aportes en todos los trimestres de cada año (distintas a las diferencias por utilidades que son discriminadas separadamente) sin siquiera señalar de dónde salen los montos que refleja.
El vicio en la causa o motivos: falso supuesto y errada apreciación de los presupuestos de hecho es alegado por cuanto, según interpretan los apoderados de la recurrente, las utilidades que paga a los trabajadores no es gravable con la contribución prevista en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE ya que no forman parte del salario normal de los trabajadores por no tener relación directa con el trabajo efectuado ni concederse a cambio de la labor ordinaria, añadiendo que para el supuesto, negado, que se calificaran como “remuneraciones de cualquier especie”, tampoco serían gravables porque para serlo, deberían formar parte del salario normal de los trabajadores.
Por los argumentos expuestos anteriormente, aducen que no existe base legal que permita, al INCE, gravar a su representada por lo pagado a sus trabajadores en concepto de utilidades, debido a que dicho concepto no forma parte del salario normal de los trabajadores, y sostienen que carecen de base legal la Resolución N° 091 y demás actos emanados del INCE, al pretender imponer a su representada el pago de unos intereses compensatorios y una actualización monetaria que no estaban vigentes por haber sido anulados por la sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Enfatizan que el Máximo Tribunal del País se ha pronunciado en relación con la no gravabilidad de las utilidades a efectos de los aportes patronales al INCE, transcribiendo parcialmente algunas sentencias, lo cual también ha hecho los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario.
En lo tocante a las deducciones de unos cursos efectuados por su representada considerándolas como aportes no cancelados, objetadas por el INCE, los apoderados de la recurrente solicitan al Tribunal desestime el reparo en referencia, toda vez que se efectuó, voluntariamente, el pago de la suma de Bs. 1.070.072,70 por concepto de los cursos objetados, y posteriormente la multa en monto equivalente al 10% sobre dicho monto, Bs. 107.007,27.
Recalcan que la multa, actualización monetaria e intereses compensatorios determinados en la Resolución impugnada carecen, según los apoderados de la recurrente de fundamento legal y son totalmente improcedentes. Ello por cuanto, si su representada nada adeuda por concepto de aporte patronal al INCE (obligación principal) entonces es evidente que la multa, intereses compensatorios y actualización monetaria (accesorios) tampoco son procedentes, destacando que lo más grave es que se impuso a la empresa el pago de intereses compensatorios y actualización monetaria, con base en una norma que fue anulada por inconstitucional, razón por la cual también debe ser anulada la Resolución N° 091.
En consecuencia, solicitan se declare con lugar el recurso ejercido, se anule la Resolución N° 091 y se condene en costas al INCE, según lo establecido en el artículo 218 del Código Orgánico Tributario, 1994.

Informes del apoderado de la recurrente.
Los precitados alegatos fueron ratificados en los Informes presentados en la presente causa, en los cuales se consideran las pruebas promovidas dentro del lapso legal correspondiente.

Informes de la apoderada del INCE.
La apoderada del INCE solicita se declare sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido por cuanto las utilidades pagadas por la empresa a sus trabajadores son gravables con la alícuota del dos por ciento (2%) previsto en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE, por cuanto las mismas encuadran dentro del concepto de “remuneraciones de cualquier especie”. A tales fines transcribe e interpreta disposiciones constitucionales y legales, así como sentencia dictada según indica en fecha 7 de abril de 1999 por la Sala Político Administrativa –Especial Tributaria de la Corte Suprema de Justicia, y las sentencias de fecha 11 de marzo de 1998 dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario (caso: Nestlé Venezuela C.A.) y 14 de octubre de 1998 por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario (caso: Constructora Sambil C.A.) los años 1998 y 1999 por los Tribunales.
La apoderada del INCE nada alegó respecto de los restantes alegatos de los apoderados de la recurrente.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
De la narrativa anteriormente expuesta se evidencia el planteamiento de una cuestión de previo pronunciamiento como es la relativa al alegato de inmotivación expuesto por el apoderado de la recurrente. Al respecto el Tribunal observa que la motivación es uno de los elementos esenciales de los actos administrativos, que, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puede ser sucinta, breve, y los apoderados de la recurrente sostienen que en la Resolución impugnada se limitó a realizar en forma genérica una serie de anotaciones numéricas relativas a los supuestos montos por aportes supuestamente dejados de cancelar por su representada, siendo esas anotaciones por lo demás confusas y totalmente desproporcionadas debido a la incongruencia e improcedencia de los montos reflejados, y la falta de individualización de las cifras. Así, advierten que el INCE señaló en la Resolución impugnada que el fundamento del reparo era la no inclusión por parte de su representada de la partida de utilidades en sus aportes al INCE y la objeción de unas deducciones de unos cursos, pero si ello fuere así, no se habrían señalado en el Acta de Reparo diferencias de aportes en todos los trimestres de cada año y no una vez al año, existiendo el vicio denunciado, según sostienen, porque no se discriminan las cantidades reflejadas en el Acta de Reparo como “Diferencias Aportes”.
Ante tal alegato, el Tribunal advierte que en la Resolución N° 091 de 31 de enero de 2000, se indica que de acuerdo al informe del fiscal que efectuó la inspección se revisaron las partidas correspondientes a: sueldos y salarios, bono vacacional, vacaciones, incentivos, sobretiempo, bonificaciones fin de año, gastos representación, bono caliente y frío, otros pagos nómina, remuneración contrato colectivo, otros suplementos nómina, bono reparto, comisiones vendedores, otros beneficios y utilidades pagadas a los trabajadores contenidas en Balances de comprobación anuales, nóminas de pago, declaraciones del impuesto sobre la renta, deducciones y datos sobre cursos deducidos y detalle de los mismos (página 1, folio 30), pero el reparo “se origina por diferencia de aportes al no incluir la partida utilidades pagadas a los trabajadores en la base imponible del 2%” (página 2, folio 31).
De la revisión a las actas procesales, el Tribunal advierte que en el Acta de Reparo N° 010612 (folio 81), continuación del Acta de Reparo N° 010611 (folio 80) se señala que “el reparo se origina básicamente por la no inclusión de las utilidades en la base de cálculo del 2%” pero no puede determinar si todas las partidas correspondientes a: sueldos y salarios, bono vacacional, vacaciones, incentivos, sobretiempo, bonificaciones fin de año, gastos representación, bono caliente y frío, otros pagos nómina, remuneración contrato colectivo, otros suplementos nómina, bono reparto, comisiones vendedores y otros beneficios “revisadas” fueron objetadas, y si éste hubiera sido el caso, cuál es la cuantía de cada una de ellas. Sin embargo, también en el Acta de Reparo se objetaron unos cursos efectuados por la recurrente que el INCE consideró como aportes no cancelados, “sin explicar la causa ni fundamento jurídico de tal actuación”, que la empresa pagó “voluntariamente”, y advierte el Tribunal que en el Informe de Actuación Fiscal que en copia certificada cursa a los folios comprendidos entre el 59 y el 65,.ambos inclusive, notificado a la empresa hoy recurrente (folio 65) se deja constancia de que entre otros documentos, se le entregó “fotocopia de las Cédulas de Trabajo”, y si bien las mismas no fueron traídas a los autos, el Tribunal considera que en las mismas el INCE hizo la discriminación correspondiente, motivo por el cual desestima el alegato de inmotivación esgrimido por los apoderados de la recurrente y así se declara.

Vicio en la causa o motivos: falso supuesto y errada apreciación de los presupuestos de hecho:
El reparo formulado incluye la objeción a cursos deducidos por la empresa en el período auditado, el comprendido desde el 3er. trimestre de 1995 hasta el 2° trimestre de 1999, y al respecto los apoderados de la recurrente promovieroncopia al carbón del comprobante de depósito N° 172296 del cual se evidencia que el 24 de enero de 2000, su representada depositó en la cuenta corriente del INCE, identificada con el N° 004-00666-X en el Banco Provincial, la cantidad de Bs. 1.070.072,70, que corresponde a los cursos objetados por el INCE, y copia al carbón del comprobante de depósito N° 172287 del cual se evidencia que el 22 de marzo de 2000, su representada depositó en la cuenta corriente del INCE, identificada con el N° 004-00666-X en el Banco Provincial, la cantidad de Bs. 107.007,27, que corresponde a la sanción del 10% sobre los cursos objetados por el INCE. Al respecto también se advierte que mediante oficio DUIB-0650-01 N° 0161-01/0162-01 de 26 de enero de 2001, el ciudadano Ricardo A. Padilla M, Responsable de la Sub-Unidad de la Dirección Unidad de Investigaciones Bancarias del Banco Provincial, Agencia Principal, remitió a este Tribunal copia certificada de las Planillas de Depósitos a favor de la cuenta corriente N° 0004-00666-X, a nombre del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA INCE: Nos. 172296 del 24 de enero de 2000 y 172287 de 22 de marzo de 2000, por monto de Bs. 1.070.072,70 y Bs. 107.007,27 (folios 95, 97 y 98), relacionado con la prueba de Informes promovida por los apoderados de la recurrente.
Así las cosas, el Tribunal interpreta que el pago voluntario de las sumas antes citadas equivale a una aceptación tácita del reparo formulado por el INCE, y por ese motivo no se pronuncia sobre los alegatos que se hicieron en el escrito del recurso, y así se declara.
Reparo a las utilidades:
Resta a este Tribunal pronunciarse sobre la objeción relacionada con la no inclusión de las utilidades en la base imponible de la contribución del 2% establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, por lo que debe pronunciarse sobre la gravabilidad de las mismas, y al respecto observa que el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), es del siguiente tenor:
“Artículo 10: El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:
1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.
2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.
3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento (20%) como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.
4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto.” (negrillas del Tribunal).

Al interpretar la disposición supra transcrita se observan dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes; la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento 1/2%, y debe ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que en forma reiterada y constante ha sostenido la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal en varias oportunidades (Casos: Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5 de abril de 1994; Makro Comercializadora S.A., del 5 de junio de 2002; Nabisco de Venezuela, C.A., del 1 de abril de 2003; Banco Caracas, Banco Universal C,A, del 22 de octubre de 2003; Hilados Flexilón, S.A., de 27 de enero de 2004, Laboratorios Gentek, C.A. de 27 de julio de 2005, entre otros), conforme a la cual:.
“Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.
Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.
Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas. Asimismo, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual considera que no puede desconocerse la actuación fiscal llevada a cabo por el instituto conforme a lo dispuesto en su ley, en base a una supuesta violación del artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994 y del artículo 224 del texto constitucional de 1961, ya que la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa participa del carácter de “Ley Especial Tributaria” creadora de tributos, debe esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual señala expresamente:
“Sólo a la ley corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:
1. Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.”
En efecto, la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, participa del carácter de ley especial respecto a la contribución por ella creada; no obstante, debe advertirse que toda disposición legal creadora de tributos, que modifique los ya creados o los suprima, si bien puede establecer los elementos tipificadores del tributo, entre otras facultades, debe hacerlo con sujeción a las normas generales consagradas en el Código Orgánico Tributario, el cual resulta principal fuente normativa en materia tributaria, al igual que conforme a los principios y garantías establecidos por la Constitución de la República referidos a la tributación; siendo ello así, esta alzada comparte el criterio sostenido por la recurrida y considera que el aplicar ambas alícuotas impositivas sobre las utilidades, conlleva a la natural consecuencia que sobre las mismas se aplique una alícuota distinta a la establecida por la ley; todo lo cual se traduce en una violación del principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 224 de la Constitución de 1961, actualmente plasmado por el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual no puede cobrarse ningún tributo que no haya sido previamente establecido en la ley, y en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se decide.”
Por lo tanto, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia del Alto Tribunal, cuando el artículo 10 de la Ley sobre el INCE hace referencia a que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por “los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie”, se refiere expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones. Dicho de otra forma, se debe entender que es el pago que se efectúa de los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación de una determinada actividad laboral, máxime cuando el Código Orgánico Tributario sancionado en 1994 permitió al legislador, entre otros aspectos, crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo, en cualquier ley, no necesariamente en una ley tributaria como exigía el Código Orgánico Tributario, 1992. Por tanto, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, observándose además que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, motivo por el cual no puede el INCE imponer un gravamen adicional sobre las utilidades, cuando las mismas están expresamente gravadas en el numeral 2 del referido artículo 10 de la Ley del INCE.
Así las cosas es oportuno advertir que conforme la jurisprudencia del Máximo Tribunal existe falso supuesto no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquélla que el órgano aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto con lo cual se vicia la voluntad del órgano (sentencia de 9 de junio de 1990 de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa).
Aplicando al caso de autos las consideraciones precedentes y visto que la controversia se contrae a determinar la gravabilidad de las utilidades con el aporte del 2% previsto en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, y en la Resolución impugnada se expresa que el reparo que formula el INCE se origina, en parte, por diferencia de aportes por la no inclusión de la partida utilidades pagadas a los trabajadores en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos, es forzoso declarar la improcedencia del reparo en referencia.
Declarada como fue la improcedencia y nulidad del reparo antes descrito, también lo es por vía de consecuencia la multa calculada con motivo de dicho reparo, y así se declara, advirtiendo el Tribunal que, como destacan los apoderados de la recurrente, la determinación por concepto de actualización monetaria e intereses compensatorios no procedía, ya que en fecha 14 de diciembre de 1999, la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena declaró la nulidad por inconstitucional del parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, 1994.
III
DECISIÓN
Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos Manuel Díaz Mujica y Juan Carlos Balzán, y la ciudadana Enma Neher Ruiz, actuando en su carácter de apoderados judiciales de PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., contra la Resolución N° 091 de 31 de enero de 2000, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE, mediante la cual la empresa quedó obligada a pagar a ese Instituto la cantidad de Bs. 205.028,14 por concepto de aportes dejados de pagar y una multa de Bs. 8.423.599,00. En consecuencia,
1°) Conservan todo su valor los montos determinados por concepto de aportes del 2%, distintos de las utilidades y la deducción de cursos;
2°) Se anulan los montos determinado por concepto de utilidades, actualización monetaria e intereses compensatorios;
3°) Debe ajustarse el monto de las sanciones en función de los montos que conservan su valor según esta sentencia.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario; y a los ciudadanos Procurador General de la República y Contralor General de la República según lo dispuesto en los artículos 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, respectivamente.
De esta sentencia se oirá apelación en ambos efectos de conformidad con lo establecido en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario dentro del lapso de ocho (8) días de despacho, contados a partir de la consignación en autos de la última de las notificaciones ordenadas.
Dada, firmada y sellada en la sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero del año dos mil seis. Año 195º de la Independencia y 147º de la Federación.
LA JUEZA,

RUTH NOEMI ROJAS R.
LA SECRETARIA,

Abg. KATIUSKA URBÁEZ.
La
anterior sentencia se publicó en su fecha siendo las
LA SECRETARIA,

Abg. KATIUSKA URBÁEZ.
Exp Nº AF44-U-2000-000069
N° Antiguo: 1512