TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 06 de febrero de 2006
195° y 146°
“VISTOS”, con sus antecedentes.
I. ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.
Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal, procedentes de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que en fecha 30.03.2005 (f. 278 al 287) dictó sentencia en la que declaró con lugar el recurso de casación contra la decisión dictada en fecha 06.02.2004 (f. 168 al 180) por este Juzgado Superior Primero, casando el fallo y reponiendo la causa al estado de que se dicte nueva decisión corrigiendo el vicio de actividad detectado.
Por auto de fecha 13.04.2005 (f. 289) se dio por recibido el presente expediente. Por auto de fecha 14.04.2005 (f.290 y 291) el Juez Titular de este Despacho, quien suscribe el presente fallo, se avocó al conocimiento de la presente causa, y ordenó la Notificación de las partes del avocamiento surgido, sin lo cual no comenzaría a correr el lapso de cuarenta días calendarios para dictar sentencia en la presente incidencia.
Habiéndose cumplido los lapsos y formalidades del auto de fecha 14.04.2005 (f.290 y 291).
Por auto de fecha 19.01.2006 (f.302), Juez Suplente de este Juzgado Superior, se avocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra. Y por auto de fecha 19.01.2006 (f.303), este Juzgado Superior Primero difirió la oportunidad para dictar sentencia en la presente incidencia, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Reasumiendo el conocimiento del presente asunto quien suscribe el presente fallo, y, estando dentro de la oportunidad de decidir, se hace con arreglo a las siguientes consideraciones.
II. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-
Se inició el presente juicio de Cumplimiento de Contrato, mediante demanda interpuesta por la sociedad mercantil OFFICE TRADE DE VENEZUELA 1020, C.A., mediante apoderado judicial, contra la sociedad mercantil LA TIENDA DEL SOBRE, C.A., por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta misma Circunscripción Judicial.
Por auto de fecha 24.09.2003 (f. 08), el Tribunal de la causa admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la demandada, en la persona de su Presidenta, ciudadana Modesta Pescoso de González, para que comparezca dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, a fin de dar contestación a la demanda.
En fecha 30.09.2003 (f.09), la parte demandante asistida de abogado, solicitó al Tribunal de la Causa decrete medida de embargo sobre bienes propiedad de la demandada hasta cubrir la cantidad de Doscientos Cuarenta y Nueve Millones Quinientos Ochenta Mil Seiscientos Sesenta y Seis Bolívares (Bs. 249.580.666,00) doble de la suma reclamada.
Por autos de fecha 30.09.2003 y 01.10.2003 (f.10 y 11), el Tribunal de la Causa, respecto a la anterior solicitud, ordenó abrir cuaderno separado para proveer sobre ella.
Por auto de fecha 01.10.2003 (f.20), el Tribunal de la Causa, abrió el Cuaderno de Medidas, y sobre la medida de embargo preventivo solicitada por la parte accionante, de conformidad con el artículo 1099 del Código de Comercio, la decretó sobre bienes propiedad de la parte demandada hasta cubrir la cantidad de Doscientos Ochenta Millones Setecientos Setenta y Ocho Mil Doscientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 280.778.249,25), que comprende el doble de la cantidad demandada más las costa prudentemente calculadas por el Tribunal. Advirtió el además que si el embargo recayese sobre cantidad líquida de dinero el mismo se verificará por la cantidad de Ciento Cincuenta y Cinco Millones Novecientos Ochenta y Siete Mil Novecientos Dieciséis Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 155.987.916,25), suma esta que comprende la cantidad líquida demandada, más las costas prudentemente calculadas. Y por último se designó depositaria judicial, la cual aceptó el cargo.
En fecha 08.10.2003 (f.22), la representación judicial de la parte demandada, solicitó la nulidad del anterior auto de fecha 01.10.2003, por el cual decretó medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la demandada, con fundamento en los artículos 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 13.10.2003 (f. 23 al 30; anexos f. 31 al 77), la representación judicial de la parte demandada, se opuso a la medida preventiva de embargo decretada en su contra el 01.10.2003, y consignó elementos probatorios.
En fecha 13.10.2003 (f.78), la representación judicial de la parte demandada, sin perjuicio de la solicitud de nulidad y oposición anteriores, apeló del auto de fecha 01.10.2003 que decretó medida preventiva de embargo.
Por auto de fecha 14.10.2003 (f.79), el Tribunal de la causa, declaró la improcedencia de la oposición hecha por la parte demandada contra la medida preventiva de embargo decretada el 01.10.2003, y posteriormente oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la parte demandada contra la misma.
Cumplida la Distribución Legal, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y por auto de fecha 09.12.2003 (f. 89), se recibió el expediente, se le dio entrada y trámite de interlocutoria al presente proceso.
En fecha 13.01.2004 (f.86 al 95 y f. 96 al 103; anexos f. 104 al 113), la representación judicial de la parte demandada y la parte actora asistida de abogada, consignaron sus respectivos escritos de informes ante esta Alzada.
En fecha 14.01.2004 (f.114 y su vto.; anexos f. 116 al 129), la parte actora asistida de abogada, consignó copias certificadas de los autos que cursan en primera instancia, y en vista de ello, solicitó que se repusiese la causa al estado de inadmitir el presente recurso de apelación, motivado a que éste Tribunal no recibió las copias certificadas señaladas por la parte actora.
Por auto de fecha 16.01.2004 (f.130), este Juzgado Superior Primero, presidido por la Jueza temporal, Dra. Mercedes Solórzano, se avocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra.
En fecha 28.01.2004 (f. 134 al 145; anexos f. 146 al 158 y f. 160 al 165), la representación judicial de la parte demandada y actora, consignaron sus respectivos escritos de Observaciones a los Informes de la contraria.
Por auto de fecha 29.01.2004 (f.166), este Juzgado Superior Primero, advirtió a las partes que la presente causa a partir del día 29.01.2004 (inclusive), entró en término para dictar sentencia.
En fecha 06.02.2004 (f.168 al 180), este Juzgado Superior Primero, presidido por la Jueza temporal, Dra. Mercedes Solórzano, dictó sentencia en la presente incidencia declarando: (i) Con Lugar la apelación interpuesta por la parte demandada; y (ii) Suspendió la medida de embargo preventivo decretada y practicada, por falta de motivación.
En fecha 09.02.2004 (f.182), la representación judicial de la parte demandada, solicitó la ejecución de la sentencia dictada por este Juzgado Superior.
Por auto de fecha 11.02.2004 (f.183), quien suscribe el presente fallo, se avocó al conocimiento de la presente causa en el estado en se encuentra.
En fecha 10.03.2004 (f.197), la parte actora asistida de abogada, anunció recurso de casación. En fecha 15.03.2004 (f. 202), la representación judicial de la parte demandada, solicitó que se declare inadmisible el recurso de casación anunciado.
Por auto de fecha 18.03.2004 (f.205), este Juzgado Superior Primero, negó el pedimento de la parte demandada, contenido en la diligencia de fecha 09.02.2004, por la cual solicita ejecutar la decisión de fecha 06.02.2004, ya que la misma se encuentra en suspenso en virtud del recurso de casación anunciado por la parte actora.
Por auto de fecha 18.03.2004 (f.208 al 211), este Juzgado Superior Primero, admitió Recurso de Casación y ordenó la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 30.03.2005 (f. 278 al 287) el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Civil, declaró con lugar el recurso de casación. En consecuencia, declaró la nulidad del fallo recurrido y repuso la causa al estado de que la alzada dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.
Mediante Oficio N° 200 de fecha 08.04.2005 (f. 288) emitido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se remitió el presente Expediente a este Juzgado Superior.
III. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
a) Tema de la Apelación.
La materia a decidir en la presente incidencia la constituye la apelación formulada en fecha 13.10.2003 (f.78), por la representación judicial de la parte demandada contra el auto de fecha 01.10.2003 (f.20) que decretó medida preventiva de embargo, de conformidad con el artículo 1099 del Código de Comercio, sobre bienes propiedad de la parte demandada hasta cubrir la cantidad de Doscientos Ochenta Millones Setecientos Setenta y Ocho Mil Doscientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 280.778.249,25), que comprende el doble de la cantidad demandada más las costa prudentemente calculadas por el Tribunal. Advirtió el además que si el embargo recayese sobre cantidad líquida de dinero el mismo se verificará por la cantidad de Ciento Cincuenta y Cinco Millones Novecientos Ochenta y Siete Mil Novecientos Dieciséis Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 155.987.916,25), suma esta que comprende la cantidad líquida demandada, más las costas prudentemente calculadas. Y por último se designó depositaria judicial, la cual aceptó el cargo.
Ahora, la parte actora en su libelo de demanda, específicamente en cuanto al Embargo Ejecutivo solicitado, señaló lo siguiente:
“Para garantizar las resultas del citado juicio y de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, pido al tribunal decrete medida de embargo sobre bienes propiedad de la demandada hasta cubrir la cantidad de: DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 249.580.666,00) doble de la suma reclamada.
El requisito del “fomus bonis iuris” o presunción de que el derecho invocado existe efectivamente en cabeza de mi representada, y por tanto de la eventual procedencia de la pretensión explicitada en el libelo de la demanda surge evidentemente el Contrato de Comisión invocado como fundamento de la misma y consignado en título auténtico con el libelo de demanda, donde se establece el derecho de mi representada a representar y promocionar los productos fabricados por la Comitente, mediante el pago de una comisión equivalente al 20% de las ventas efectuadas, a lo cual se agregan los indicios resultantes de los documentos privados igualmente consignados, de los cuales además la presunción de que la demandada después de optar por la resolución unilateral del referido contrato de comisión, ha continuado sin la intermediación de mi representada y sin reconocerle las referidas comisiones estipuladas en el contrato, la operación de ventas de sobres con la C.A. NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV) que la misma había consolidado y logrado mantener en el tiempo debido a sus gestiones reteniendo para sí la totalidad de los pagos efectuados por dicha empresa.
De esos mismos elementos surge el “fomus periculum in mora” o presunción de premura en la protección cautelar, pues de no decretarse la medida solicitada, la demanda dispondrá de los productos de las ventas efectuadas a la C.A. NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), sin reconocer a mi representada su respectiva comisiones, y lo que es mas grave, continuaría en esa misma actitud de negociar directamente la venta de sobres con la citada empresa, y disponer de su propio beneficio de las comisiones que se sigan causando, en franca violación al contrato de comisión celebrado, frustrando y dejando ilusoria con ello, la tutela jurisdiccional pretendida.
Así mismo y por cuanto se trata de una demanda de naturaleza mercantil en la que, según se dejó señalado, la medida solicitada debe decretarse con evidente celeridad para evitar el daño jurídico derivado del retardo de la tramitación del proceso, procedería el decreto de medida por el artículo 1099 del Código de Comercio en virtud de que mi representada es una empresa establecida, dedicada habitualmente al comercio y que goza de solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida.”

El Tribunal de la Causa decretó la Medida Preventiva de Embargo en los siguientes términos (auto apelado):
“(…) a los fines de proveer sobre la medida de embargo preventivo en el artículo solicitada por la accionante. Este Tribunal de una revisión efectuada a los recaudos acompañados al escrito libelar, y de conformidad con lo previsto en el artículo 1099 del Código de Comercio, decreta MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, sobre bienes propiedad de la parte demandada hasta cubrir la cantidad de: DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 280.778.249,25), que comprende el doble de la cantidad liquida demandada mas la costas, calculadas prudencialmente por este Tribunal en la suma de TREINTA Y UN MILLONES CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 31.197.583,25) que corresponde al 25% de la suma demandada. Con la advertencia de que si el embargo recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se verificará por la cantidad de: CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 155.987.916,25), suma esta que comprende la cantidad líquida demandada, más las costas prudencialmente calculadas. Se designa Depositaria Judicial a la firma LAR.C. C.A., (…) y como perito avaluador al ciudadano LEONARDO ECHEVERRIA (…), los cuales encontrándose presentes aceptaron el cargo y prestaron el juramento de ley. Se ordena librar despacho al JUZGADO DE MUNICIPIO EJECUTOR DISTRIBUIDOR DE MEDIDAS DE TURNO. (…)”

Y la parte demandada, en su escrito de informes ante esta Alzada, fundó su apelación en los siguientes criterios:
“Tercero: Que el Tribunal al decretar la medida preventiva de acuerdo con el artículo 1099 del Código de Comercio, expresó un fundamento de derecho que no guarda relación con los dispuesto en los dos precedentes autos de fechas 30 de septiembre y 1° de octubre ambos de 2003, que ordenaron la apertura del proceso cautelar en Cuaderno separado a los fines de proveer sobre la medida preventiva solicitada, todo conforme a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y por lo cual de acuerdo a escrito de fecha 05 de octubre de 2003 solicitamos ante el Juzgado de Primera Instancia que a tenor de los artículos 26 y 257 de la Constitución, así como 206 y 213 del Código de Procedimiento Civil, declarase la nulidad absoluta del auto de fecha 1° de octubre de 2003, a los fines de procurar la estabilidad del proceso, ya que por efecto de tales contradicciones incurrió en quebrantamiento de normas de orden público.
Cuarto: Que tanto la solicitud de la parte actora a los fines de la medida preventiva de embargo, como los respectivos autos del Tribunal de la causa dictados en fechas 30 de septiembre de 2003 y 1° de octubre de 2003, por los cuales se ordenó la apertura del Cuaderno de Medidas, se fundamentan en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no cumplen con el criterio jurisprudencial establecido en la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de febrero de 2002, que determina nuevamente la aplicación del artículo 1099 del Código de Comercio, y en relación a que la petición de la medida por la parte actora y su sustanciación por parte del Tribunal, debe ser con fundamento en el mencionado artículo 1099 del Código de Comercio (…)
Quinto: Que la parte actora OFFICE TRADE DE VENEZUELA 1020, C.A., no produjo con el libelo de la demanda, ni con su escrito de solicitud de medida preventiva de embargo, como tampoco el Tribunal de Instancia se lo exigió de acuerdo al artículo 1099 del Código de Comercio, las pertinentes pruebas de su solvencia como parte demandante, o en su defecto que afianzara a los fines de la medida, (…)
Sexto: En resguardo al derecho de la defensa de mi representada LA TIENDA DEL SOBRE, C.A., y de acuerdo al artículo 49 de la Constitución de 1999, informo a este Juzgado Superior que la solicitud de la medida preventiva de embargo realizada por la parte actora OFFICE TRADE DE VENEZUELA 1020, C.A., según escrito presentado Primera Instancia en fecha 30 de septiembre de 2003, tampoco cumplió con los presupuestos de procedencia establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por ellos alegados como fundamentos de derechos de su solicitud, en relación a la prueba del derecho reclamado y del supuesto riesgo de que quede ilusoria, por cuanto:
El contrato de comisión alegado en la demanda, solo constituye principio de prueba de una relación contractual entre las partes, más en forma alguna es plena prueba de que existan deudas líquidas y de plazo vencido a favor de la parte actora (…)
Que no puede considerarse prueba del derecho reclamado “los indicios resultantes de documentos privados”, a los cuales la parte actora hace mención en la solicitud de la medida preventiva, ya que la mayoría de los instrumentos presentados junto con el libelo de la demanda constituyen fotocopias de documentos privados, y ninguno de dichos instrumentos negociables, tales como letras de cambio, facturas aceptadas, pagarés, cheques debidamente protestados cuyo obligado aceptante sea LA TIENDA DEL SOBRE, C.A. y su beneficiario OFFICE TRADE DE VENEZUELA 1020, C.A., y pueden considerarse títulos suficientes para establecer la exigibilidad ante la demandada de alguna acreencia a favor de la parte actora.
Séptimo: Que a los fines de la inmediata revocatoria de la medida preventiva de embargo decretada en de fecha 1° de octubre de 2.003, promuevo prueba fehaciente ante el Tribunal de los pagos realizados por mi representada LA TIENDA DEL SOBRE, C.A., al ciudadano JAIME FLORES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V. 6.557.413, COMISIONISTA por concepto de comisión sobre las ventas que por su intermediación se realizaron a la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELÉFONOS DE VENEZUELA, C.A., de acuerdo a lo establecido por el artículo 376 y 385 del Código de Comercio, y debidamente autorizado según las instrucciones contenidas en la comunicación que acompaño marcada “A” y suscrita por el Presidente de mi representada, la cual fue recibida por la compradora en fecha 12 de junio de 2002, siendo tales instrumentos:
(…)
Noveno: Que el Tribunal de Primera Instancia ordenó la apertura del Cuaderno de Medidas sobre el presupuesto de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y decretó la medida preventiva de embargo según auto de fecha 1° de octubre de 2003, sin motivar, analizar y especificar cual de las presuntas pruebas a los cuales hace referencia la parte actora en su escrito de fecha 30 de septiembre de 2003, fueron apreciadas en relación al periculum in mora y fumus bonis iuris de acuerdo al artículo 509 del ejusdem, no obstante que la accionante OFFICE TRADE DE VENEZUELA 1020, C.A., promovió únicamente y exclusivamente fotocopias de comprobantes de egreso de mi mandante LA TIENDA DEL SOBRE, C.A. por concepto de pago de comisiones recibidas por NEIL GONZÁLEZ , con fecha posterior al 15 de junio de 2002, fecha señalada por la actora en su libelo como a partir de la cual reclama el incumplimiento del contrato, documentos que en orginal fueron presentados por la parte demandada a efectos de la oposición de la medida de embargo, y que se acompañan, y cuya copias certificadas cursan en el presente expediente a los fines de la apelación ante esta Instancia, y los cuales son:
(…)
Tales instrumentos firmados por NEGIL GONZÁLEZ, hacen plena prueba de liberación de obligaciones de LA TIENDA DEL SOBRE, C.A., en relación a la empresa OFFICE TRADE DE VENEZUELA 1020, C.A., ya que la actora expresa en su libelo de la demanda, que esta persona actúa suficientemente autorizado y en representación de la compañía.
Décimo: Que el Tribunal al decretar la medida preventiva de acuerdo con el artículo 1099 del Código de Comercio, expreso un fundamento de derecho que no guarda relación con lo dispuesto en los dos precedentes autos de fecha 30 de septiembre y 1° de octubre ambos de 2003, que ordenaron la apertura del proceso en relación a la medida preventiva de acuerdo a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y por lo cual pedimos al Tribunal, que a tenor de los artículos 26 y 257 de la Constitución, así como 206 y 213 a los fines de procurar la estabilidad del proceso por existir un quebrantamiento de norma de orden público.
Por todos los alegatos de hecho y de derecho antes expuestos, muy respetuosamente solicito a este Tribunal Superior declare con lugar la presente apelación y revoque el auto dictado en fecha 1° de octubre de 2003 en el Cuaderno de Medidas por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y por lo cual se decretó medida de embargo en contra de LA TIENDA DEL SOBRE, C.A., y se deje sin efecto el despacho librado al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, inclusive la ejecución de la medida como todas las sucesivas actuaciones cumplidas en virtud de tal auto que decretó el embargo.”

* Punto Previo.-
Como punto previo debe resolverse el alegato de la parte demandada referido a que la sentencia apelada debe ser declarada nula por contener los vicios señalados en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, ya que entre otras cuestiones no se expresó, sí la demandante cumplió o no los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la procedibilidad de la medida de embargo solicitada.
Sobre el contenido de la sentencia, ha señalado la doctrina judicial, que al dictarse sentencia debe el sentenciador cuidar el cumplimiento de las exigencias que sobre la misma hace el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece los requisitos que debe contener toda sentencia, prescribiendo que:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
1. La indicación del Tribunal que la pronuncia.
2. La indicación de las partes y de sus apoderados.
3. Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.
4. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.
5. Decisión expresa, positiva y lacónica con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.
6. La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión.”

La carencia de cualquiera de estos requisitos, anula la sentencia, tal como prescribe el artículo 244 del mismo Código, cuando expresa:
“Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.”

De lo que puede concluirse que la sentencia será declarada nula, únicamente en los siguientes casos: a) Cuando no cumpla con las determinaciones indicadas en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; b) Cuando absuelva de la instancia; c) Por resultar contradictoria; d) Cuando no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido, y e) Cuando sea condicional o contenga ultrapetita.
Ahora bien, en el presente caso subapelación la parte demandada alegó que la sentencia apelada contiene graves vicios que la infectan de nulidad, por cuanto no decidió conforme a las exigencias de la Ley. Aun cuando no se menciona expresamente, se infiere que el apelante le imputa a la sentencia incongruencia el cual puede encuadrarse en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que establece que la sentencia es nula cuando no contiene los motivos de hecho y de derecho de la decisión.
Sobre el requisito prescrito en el ordinal 4º, esto es, los fundamentos de hecho y de derecho, ha sido criterio de la Sala Civil de la Corte, que los fundamentos en que se apoye la sentencia, no han de consistir en meras afirmaciones del Juez, sino en las razones y demostraciones de lo resuelto en el dispositivo del fallo, esto es, abrazar la cuestión de derecho y la cuestión de hecho, lo que implica la mención de las normas generales y abstractas de la ley que el Juez utiliza para determinar el contenido material de la norma individual en que consiste la sentencia.
Así ha dicho la Sala que:
“La motivación del fallo, como lo ha señalado esta Sala en diversas oportunidades, está constituida por las razones de hecho y de derecho que dan a los jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras, está formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran; y las segundas, la aplicación a éstos de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes. La Sala, en sentencia del 24 de abril de 1979 ..... reiterada en fallos del 19 de diciembre de 1985; 16 de abril de 1986 y 06 de julio de 1988, indicó que el vicio de inmotivación puede adoptar las siguientes formas:
1) La sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, lo cual es inconcebible que los jueces puedan llegar a tal extremo de ignorancia o de descuido en la redacción de sus fallos; 2) las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, caso en el cual los motivos aducidos, a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó circunscrita la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes; 3) los motivos se destruyen unos a los otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta absoluta de fundamentos; y 4) los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden a la Alzada o a la Casación conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión; caso éste que también se equipara al de falta de motivación” (PIERRE TAPIA, Oscar: Jurisprudencia de la CSJ. Tomo 8/9. Año 1991, p. 358).
De una revisión del fallo apelado como fue transcrito supra, puede inferirse claramente que el Tribunal de primera instancia al decretar la medida de embargo solicitada, ni siquiera señaló que la demandante cumplía con los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (periculum in mora, fomus bonis iuris), requisitos que no pueden dejarse de analizar ni siquiera en el caso del artículo 1.099 del Código de Comercio, a menos que se afiance suficiente o se compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo, excepciones en las cuales tampoco se apoyó el Tribunal a quo al aplicar la referida norma, por lo que consecuentemente está claro que la decisión dictada es incongruente por falta de motivos de derecho, procediendo de esta manera la nulidad señalada por la parte demandada-apelante sobre el fallo que decretó medida de embargo fundada únicamente en el artículo 1.099 del Código de Comercio, sin que pueda alegarse que son simples autos interlocutorios, a los que no le son aplicables las exigencias del 243 citado, ya que como lo ha dicho la Sala Civil de la Corte (vid. PIERRE TAPIA, Oscar: ob. cit. , Año 1998, t. 7, p. 475) sus normas se extienden por analogía a otras decisiones de los tribunales. ASI SE DECLARA.
De acuerdo, al artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, se advierte de dicha falla, se declara la nulidad del fallo apelado, no se repone la causa y se asume la resolución del fondo. ASI SE DECLARA.
** De la Medida de Embargo.-
La parte demandante al solicitar la medida de embargo sobre bienes muebles de la parte demandada, lo hizo en conjunción apoyándose en las normas contenidas en el Código Adjetivo Civil (arts. 585 y 588), así como en el artículo 1.099 del Código de Comercio. Y el artículo 1.099 del Código de Comercio, que determina lo siguiente:
“El los casos que requieren celeridad, el Juez podrá acordar la citación del demandado de un día para otro y aún de una hora para otra; pero si estuviese fuera del lugar del juicio, no podrá suprimir el término de distancia.
Puede también acordar embargos provisionales de bienes muebles por valor determinado y prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales; y según el caso, exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo.
Estas providencias se ejecutarán no obstante apelación.”

Ahora bien, como se dijo en el punto previo anterior, el hecho de que la medida de embargo solicitada se hiciera conforme al artículo 1.099 del Código de Comercio, no se exime al demandante la probanza de los extremos exigidos por el Código de Procedimiento Civil (fomus bonis iuris y periculum in mora), para su procedencia y en caso de que no se encuentren llenos los mismos se debe afianzar o comprobar suficiente solvencia.
Entonces, ha sido solicitada medida preventiva de embargo sobre bienes muebles de la demandada, que pertenece a las medidas nominadas o típicas contempladas en nuestro Código Adjetivo Civil, en su artículo 588, ordinal 1°, cuando prescribe:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
(…)” (Subrayado de este Tribunal)

Medida típica que, para su decreto, requiere que se cumpla con las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Al comentar este artículo el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 297, señala:
“… Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de las medidas típicas e innominadas…
…Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo – ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (…)
…Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…
…Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…”

Son, por imperio del artículo 585 del mencionado Código, dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas, bien de embargo: (a) la presunción del buen derecho; y (b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Sin que pueda adminicularse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas.
Las medidas preventivas por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.
Imbuidas las medidas dentro de ese ámbito de discrecionalidad, la revisión de lo acordado por el juez de la causa en la Alzada, debe ser cuidadosa y respetuosa de ese poder discrecional.
Establecido lo anterior, se evidencia de las actas procesales que conforman el expediente que de autos no se desprenden los requisitos necesarios, como son la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, para el decreto de la medida de embargo sobre bienes muebles.
Así, las pruebas señaladas por la actora no son demostrativas de (i) la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, pues no se desprende del contrato de comisión que se dice celebrado la certeza de una obligación líquida y exigible que esté vencida, ya que la relación de supuestos pagos a proveedores y que se dice suman Bs. 623.951.661,83 no acredita en principio que los mismos generen derechos a favor de la demandante. Estos elementos, sin ahondar y caer en prejuzgamiento sobre el fondo de lo debatido, deberían evidenciar de forma llana que si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Y por otro lado (ii) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, que si bien, por una parte no necesita ser probada la inexcusable tardanza del juicio del conocimiento, o como ha señalado la doctrina, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; no es menos cierto, que debió probar la actora los hechos del demandado que pretenden, -durante ese tiempo-, burlar y desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Y ASÍ SE DECLARA.
Luego, no habiendo demostrado la parte actora, compañía OFICCE TRADE DE VENEZUELA 1020, C.A., por medio de representación judicial, los requisitos necesarios para el decreto de la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, establecidos expresamente en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1099 del Código de Comercio, debe inexcusablemente negarse la misma. Y ASÍ SE DECIDE.
IV.- DISPOSITIVA.-
Por los razonamientos de hecho y de derecho que se dejan expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Nelson Figallo, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, compañía LA TIENDA DEL SOBRE C.A., contra la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial de fecha 01.10.2003, que decretó medida preventiva de embargo sobre bienes de la apelante.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la medida cautelar de embargo solicitada en fecha 30.09.2003 (f.09), por la parte demandante, compañía OFFICE TRADE DE VENEZUELA 1020 C.A. sobre bienes propiedad de la demandada, en vista que no se cumple con las exigencias de los artículos 588 del Código de Procedimiento Civil y 1099 del Código de Comercio. En consecuencia, se niega la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora.
TERCERO: Se anula la sentencia apelada.
CUARTO: No hay condenatoria en Costas en la presente incidencia, dada la naturaleza anulatoria del presente fallo.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE en su oportunidad.
EL JUEZ

DR. FRANK PETIT DA COSTA
LA SECRETARIA TEMPORAL

ABOG. RUTH GUERRA M.

Exp. N° 03.9015
Cumplimiento de Contrato /Int.
Reenvío
Materia: Civil.
FPD/rgm/cf

En la misma fecha se dictó y publicó el anterior fallo, siendo la una y treinta minutos de la tarde. Conste,
La Secretaria Temp.,