REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA DOS Caracas, 19 de julio de 2006 196° y 147° CAUSA NÚMERO: 2006-2186 PONENTE : DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ. Compete a esta Sala conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada TAILANDIA MÁRQUEZ RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensora del acusado LUIS MIGUEL OLIVEROS CASTELLANOS, en contra de la decisión dictada en la Audiencia Oral, realizada ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la DRA. MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ, en fecha 25/05/06, publicado su texto en esa misma de fecha, mediante la cual Decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del ciudadano: LUIS MIGUEL OLIVEROS CASTELLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal A los fines de decidir previamente se observa lo siguiente: En el Escrito de Apelación cursante del folio 241 al 254 de la presente incidencia, la abogada TAILANDIA MÁRQUEZ RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensora del imputado LUIS MIGUEL OLIVEROS CASTELLANOS, entre otras cosas señaló lo siguiente: “...Con fundamento a lo establecido en el artículo 447, ordinal 5°, esta defensa apela de la decisión proferida (sic) en contra de mi defendido, habida cuenta de que existe una precalificación jurídica errónea, dada por la Juez A-quo, lo cual implica una violación a los derechos del imputado… En el presente caso, denunciamos que el auto impugnado, incurre en el vicio de “ERROR IN IUDICANDO IN JURE “, a causa de una subsunción jurídica equivocada realizada por el juzgador recurrido, según lo pasamos a demostrar sobre la base de las siguientes consideraciones: El tribunal recurrido admitió la precalificación solicita por el Ministerio Público, por el delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual expresa lo siguiente: “…SERÁN PENADOS CON PRISIÓN DE DOS A OCHO AÑOS: 1. Los que sustrajeren, malversaren o dilapidaren fondos, valores o efectos pertenecientes a las fuerzas armadas…”. Ahora bien, de lo anterior trascrito, se evidencia que para la configuración de este delito en referencia, deben estar plenamente señalados actos que hagan presumir que evidentemente el sujeto activo sustrajera efectos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional. Es decir debe existir el dolo, que es decir la intención de cometer un delito… ...De lo anteriormente señalado, y de acuerdo a lo reflejado por las actas policiales, como de entrevistas a los testigos que cursan en el respectivo expediente, se evidencia que no existe elemento de convicción alguno para determinar el dolo, como elemento necesario e imprescindible, para determinar la existencia de este delito como tal. El artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar, establece que la acción del sujeto activo se ve reflejada en la sustracción de efectos militares... En este caso en concreto, la juez a-quo, consideró la existencia de este delito, solo por el hecho de que en un “allanamiento ilegal” (según lo alegado por esta defensa), fueron encontrados supuestas prendas pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, lo cual dista mucho de los requisitos establecidos en el artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar, ya que no existe indicio o elemento alguno para determinar que mi defendido fue partícipe de tal sustracción, más aun cuando no se tiene certeza de donde, como, cuando y porqué se materializó este delito, es decir las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la sustracción de estos efectos, ya que en este caso el sujeto pasivo específico del delito, que sin lugar a dudas es la Fuerza Armada Nacional, no ha denunciado tales sustracciones, ni ha sido señalado, por éste o por terceras personas, como partícipe del delito hoy imputado. Ahora bien, otro punto de importancia es: ¿estamos seguros que estas prendas pertenecen a la Fuerza Armada Nacional?, ya que no se evidencia de las actas que tales prendas pudieran ser sustraídas de los efectos pertenecientes a la Guardia Nacional, solo por el hecho, de que estos estuvieran etiquetados bajo ese nombre, más aun cuando no existe denuncia o proceso administrativo judicial, que se haya iniciado producto de esa incautación. De igual forma, resulta extraño, que el Tribunal A-quo, admitiera la precalificación de un delito de índole militar a un civil, ya que nada de lo expresado en las actas procesales señala que mi defendido, es o fuera militar, debemos recordar que el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece... Ahora bien, no puede el tribunal A-quo, admitir un delito que es de estricta naturaleza militar a un civil, ya que en este caso estaríamos en presencia de otro tipo de delitos, los cuales no pueden ser encuadrados en este caso en concreto, ya que los delitos militares solo pueden ser cometidos por militares en servicio activo... ...Además de no existir elemento de convicción que haga presumir, que mi defendido haya ingresado a alguna entidad militar a los fines de sustraer efectos militares, además de que no está plenamente comprobada la pertenencia de los efectos encontrados en el domicilio de mi defendido a la Fuerza Armada Nacional, el Tribunal A-quo, violentó los derechos consagrados por mi defendido, habida cuenta de que el sujeto activo en esta clase de delitos solo puede ser un militar en servicio activo y no un civil como pretende hacer ver el Tribunal recurrido; y es por lo que solicito anule la decisión señalada. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO. SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE Ante el error en la aplicación del derecho que se impugna, (error in iudicando in jure) es por lo que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones anule la precalificación dada y otorgue una medida cautelar en razón del principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO. SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN SU FUNDAMENTACIÓN Y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE. “DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD”. Con fundamento en lo establecido en el artículo 447, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por las siguientes consideraciones a saber:... Ahora bien, en el precitado caso, encontramos que mi defendido fue detenido producto de el decomiso de un arma de fuego en su residencia y de efectos supuestamente militares encontrados en el mismo, debido a un allanamiento ilegal practicado por funcionarios adscritos a la dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, sin orden judicial y no existiendo las condiciones fácticas para actuar conforme a las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal recurrido, a los fines de justificar el accionar de los funcionarios policiales en la Resolución Judicial de la medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, expresó... ...Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, el Tribunal A-quo está incurriendo en su falso supuesto de hecho al realizar la aseveración antes señalada, ya que en las actas procesales no se evidencia autorización alguna por parte de mi defendido o de su esposa a los funcionario policiales a los fines de realizar el allanamiento realizado por los funcionarios policiales... ...De lo anterior se desprende, que no es cierto lo esgrimido por el tribunal recurrido, en cuanto a que se les dio libre acceso a los funcionarios policiales a los fines de practicar un allanamiento, lo cual es un falso supuesto de hecho considerado por el tribunal A-quo a los fines de dictaminar su resolución judicial, no siendo dable en este caso tampoco la aplicación de lo estipulado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que: no se evidencia que los funcionarios policiales hayan actuado para impedir algún delito o en la persecución de alguna persona para su aprehensión. En este caso en concreto se inició la investigación en fecha 11 de mayo de 2006, por la presunta comisión de uno de los delitos contra la propiedad, la cual dio inicio a las investigaciones pertinentes, y dentro de las cuales se evidencia que se realizaron diversas investigaciones policiales, dando como resultado la aprehensión de mi defendido el 23 de Mayo de 2006, es decir doce días después de la perpetración del hecho punible por lo que parece impensable o poco razonable a parecer de esta defensa que los funcionarios policiales no hayan realizado lo pertinente para obtener una orden judicial de allanamiento y así dar cumplimiento a lo estipulado en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como de lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito se decrete la LIBERTAD PLENA a mi defendido. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO. SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE Ante el error de la aplicación del derecho que se impugna, (error in iudicando in jure) es por lo que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones ANULE la decisión esgrimida por el Tribunal A-quo y decrete en su lugar la LIBERTAD PLENA a mi defendido o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad, de la contenida en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO. PETITORIO Solicito en este acto, que el presente Recurso de Apelación sea admitida, sustanciada a Derecho y Declarada CON LUGAR en la definitiva, con todos los pronunciamiento legales pertinente... “. Ahora bien, luego de la revisión de las actuaciones que conforman la presente incidencia, así como del contenido del Escrito de Apelación, antes transcrito, se evidencia que la decisión dictada por la Doctora MARILDA RIOS HERNÁNDEZ, Juez Cuadragésima Quinta de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Oral, celebrada en fecha 25/05/06 y publicado su texto en esa misma fecha, mediante la cual se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado LUIS MIGUEL OLIVEROS CASTELLANOS, plenamente identificado en autos; para ese momento en que se dictó, cumplía con los requisitos de forma establecidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las exigencias de fondo establecidas en el artículo 250 ejusdem, observando que, contrariamente a lo afirmado por la defensa, en el caso de autos concurrían los supuestos requeridos por las citadas normas legales, que justificaban para esa fecha la procedencia de esta medida que tiene carácter excepcional. Efectivamente consta de autos que la Representación Fiscal acreditó la existencia de hechos punibles precalificados en la audiencia para oír al imputado como APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 470 y 277 ambos del Código Penal y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA GUARDIA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 del Código de Justicia Militar, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Ello está acreditado: Con el contenido de la denuncia interpuesta por la ciudadana YARSIBIHT SIXELA ALVARADO PAEZ, y de su declaración, quien entre otras cosas señaló que cuando se encontraba por la Avenida Victoria, en compañía de un amigo que trabaja en la Fiscalía General de la República, decidieron tomar un taxi con destina para el Helicoide y su amigo para la Fiscalía, en el momento en que abrieron la puerta trasera del taxi, se consiguieron con un sujeto que iba montado y los apuntó con un arma de fuego, obligándolos a que entraran en el mismo para posteriormente dirigirse hacia el sector de la Cota 905, donde la despojaron de su arma de reglamento, al igual que el arma de su compañero, dejándolos abandonados. (Folios 6 al 8 y 12 al 14 de la primera pieza). Con el Acta de Entrevista del ciudadano ZAEL ALFREDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien señaló que estaba junto a la ciudadana YARSIBIHT SIXELA, en la Avenida Victoria, decidieron tomar un taxi, para que los trasladaran a la Disip y a él a la Fiscalía, cuando paran al taxi y abren la puerta, se da cuenta que estaba un sujeto dentro del mismo y ve a la ciudadana Yarsibiht asustada, los montaron en el vehículo y los trasladaron a la Cota 905, despojándolo de un cargador de una de las pistolas y dos pistolas y su celular. (Folios 19 al 21). Con el contenido del Acta Policial, de fecha 23/05/06, suscrita por el funcionario WILLIAM LARA, adscrito a la Dirección de Investigaciones de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, en la que se dejó constancia que se trasladó en compañía de los funcionarios Fernando Rivas, Franklin Camero y Carlos Olivi, hacia el sector El Manicomio, con la finalidad de librar boleta de citación al ciudadano BLANCO OSCAR, ya que el mismo aparecía como propietario del teléfono móvil No. 0414-1124574, relacionado con las llamadas provenientes del equipo de telefonía robado al Funcionario Zael Rodríguez; una vez en el sitio procedieron a tocar la puerta y la misma fue abierta por Blanco Hernández Oscar, quien manifestó que el móvil celular número 0414-1022020, lo había comprado su hijo de nombre LEPTER BLANCO, que se encontraba durmiendo en uno de los cuartos, inmediatamente el ciudadano en cuestión le hizo llamado a su hijo, apersonándose éste a la comisión, procediendo éste a hacer entrega a la comisión de un equipo telefónico tipo celular, marca Nokia, modelo 6255 y manifestó que el celular se lo vendió un ciudadano de nombre LUIS MIGUEL, que igualmente le ofreció una pistola que tenía en venta, marca Stayer, y que no tenía impedimento alguno de llevar a la comisión hasta la residencia del mismo. Posteriormente se dirigieron a la vivienda de dicho ciudadano, al tocar la puerta fueron atendidos por una pareja quienes se identificaron como Luis Miguel y Yohana Carolina Vásquez, procedieron a revisar una búsqueda en el interior de la vivienda logrando encontrar en la habitación principal un arma de fuego tipo pistola modelo Steyr M9, calibre 9 mm, con tres cargadores, asimismo dos uniformes militares con logo de la Guardia Nacional de Venezuela, un cargador de pistola 380 de color negro y diez cartuchos de pistola calibre 45, sin percutir y tres teléfonos celulares, procediendo a la detención preventiva. (Folios 67 al 70 de la primera pieza) y Con las Actas de Entrevista de los ciudadanos BLANCO HERNÁNDEZ OSCAR, GIOVANNY ISMAEL FORSI GONZÁLEZ y JOSÉ LEONARDO FERNANDEZ GONZÁLEZ, quienes fueron testigos de lo incautado (Folios 96 al 104 de la primera pieza). Los referidos elementos de convicción obtenidos de manera legal, no son suficientes para estimar la participación del imputado en esta etapa de investigación en la presunta comisión del delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTINENTES A LA GUARDIA NACIONAL; por el que existía una presunción razonable de peligro de fuga, a tenor de lo previsto en los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto el imputado podía influir para que testigos o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, a tenor de lo establecido en el numeral 2º del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, destacando que en la presente incidencia no constan elementos de prueba que acrediten la existencia del tal delito, pues sólo consta la incautación de unos uniformes militares, debiendo el Ministerio Público profundizar y recabar elementos de prueba a fin de constatar jurídicamente este tipo delictual y la participación de personas en este delito. Sin embargo, si se consideran dichos elementos de convicción suficientes para estimar la participación del imputado en los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 470 y 277 ambos del Código Penal. En consecuencia y por todo lo antes expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a Derecho declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto la abogada TAILANDIA MÁRQUEZ RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensora del acusado LUIS MIGUEL OLIVEROS CASTELLANOS, en contra de la decisión dictada en la Audiencia Oral, realizada ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la DRA. MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ, en fecha 25/05/06, publicado su texto en esa misma de fecha, mediante la cual Decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del ciudadano: LUIS MIGUEL OLIVEROS CASTELLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, pero sólo en relación a los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, pues en contra del delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTINENTES A LA GUARDIA NACIONAL, para esta fecha y con los elementos de convicción existentes no esta debidamente demostrado tal delito, debiendo el Ministerio Público profundizar y recabar elementos de prueba a fin de constatar jurídicamente este tipo delictual y la participación de personas en este delito, quedando parcialmente confirmada la Decisión del Juez A-quo en los términos expuestos, observando que para esta fecha el a-quo ya otorgó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. ASÍ SE DECLARA.- DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada TAILANDIA MÁRQUEZ RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensora del acusado LUIS MIGUEL OLIVEROS CASTELLANOS, en contra de la decisión dictada en la Audiencia Oral, realizada ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la DRA. MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ, en fecha 25/05/06, publicado su texto en esa misma de fecha, mediante la cual Decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del ciudadano: LUIS MIGUEL OLIVEROS CASTELLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, pero sólo en relación a los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, pues en contra del delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTINENTES A LA GUARDIA NACIONAL, para esta fecha y con los elementos de convicción existentes no esta debidamente demostrado tal delito, debiendo el Ministerio Público profundizar y recabar elementos de prueba a fin de constatar jurídicamente este tipo delictual y la participación de personas en este delito, quedando parcialmente confirmada la Decisión del Juez A-quo en los términos expuestos, observando que para esta fecha el a-quo ya otorgó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Regístrese, Diarícese, Publíquese y Déjese Copia de la presente Decisión. LA JUEZ PRESIDENTE, DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ PONENTE EL JUEZ, DR. JESÚS JOSÉ OLLARVES IRAZABAL. EL JUEZ TEMPORAL, DR. JUVENAL BARRETO SALAZAR LA SECRETARIA, ABG. MARY RUBIO. En esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. MARY RUBIO. Causa Número: 2006-2186 CCR/JJOI/JBS/MR/mjml.