REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 5

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA SALA Nº 5 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 17 de Julio de 2006 Decisión N° 065-06.- JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE EXPEDIENTE Nº SA-5-06-1959.- Corresponde a esta Sala decidir sobre la procedencia de la apelación admitida interpuesta por el Dr. Horacio Morales, como defensor de los ahora acusados: CONTRERAS SCOTT, RICHARD JOSE y RUBEN DARIO GONZALEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 33º de Control de este Circuito el 10-5-06, mediante la cual, acogiendo la precalificación fiscal presentada por el delito de ROBO PROPIO, previsto en el Artículo 455 del Código Penal, decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de ellos, por hechos en los que, posterior a la Audiencia que derivó la recurrida, se realizó Avalúo Real a los objetos presentados por la Policía del Municipio Sucre de esta Ciudad, para un valor total de dichos objetos de Bs. 570.700. Así, el 3-7-06 se solicitaron las actuaciones originales de la causa, las cuales fueron recibidas el 14-7-06. De allí que, de conformidad con lo establecido en el Artículo 441, en concordancia con el Primer Aparte del Artículo 450, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos: I.- DE LOS HECHOS QUE CONDUJERON A LA RECURRIDA.- El 10-05-06, funcionarios del Grupo 1 de la Zona Policial Uno de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre de esta Ciudad, estando por la Avenida Rómulo Gallegos, a la altura del Banco del Caribe, fueron llamados... “...por una ciudadana...MARIA DEL VALLE CABRERA...de 44 años de edad...Funcionaria de la Contraloría Municipal de Sucre...nos manifestó que dos sujetos que tripulaban una Moto le acababan de despojar de sus pertenencias, señalando igualmente a dos sujetos que iban con dirección al Barrio La Lucha ubicado en las adyacencias del lugar, inmediatamente procedimos a ubicar a dos sujetos que iba a veloz huida por la Avenida Patrocinio Peñuela de Boleita Norte, específicamente en el Edificio de la Singer, tripulando una moto tipo Paseo, color negro, placas BAB-028, le dimos la voz de alto y estos sin poner ningún tipo de resistencia obedecieron la orden, quedando identificados como: CONTRERAS SCOTT RICHARD JOSÉ, de 28 años de edad...y GONZALEZ PIÑANGO, RUBEN DARIO, de 18 años...al momento de practicarle la requisa correspondiente le fue localizado una cartera de dama color negro, contentivo en su interior de un reloj plateado, marca Casio, cuatro anillos de color plateado y un anillo de color amarillo; un Celular color plateado marca Telcel...y una Cámara Fotográfica marca HP, modelo Photosmart...en un estuche”..., siendo que también riela en los autos, sendos formatos de la trascripción del Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, “DERECHOS DEL IMPUTADO”, con firmas manuscritas en las que se lee “Rubén D. González P.” y “Richard Contreras”, actuación policial ésta que es conteste con lo declarado por Cabrera en la Sala de Sustanciación de la Dirección de Inteligencia de la mencionada Policía... “...venían dos muchachos en una moto y se pararon frente a mi, y el que venía de barrillero me arrancó la cartera y la cámara digital que tenía en un estuche, y me dijeron que les diera todo lo que tenían puesto y yo les di varias de mis prendas, entre ellas cinco anillos y el conductor de la moto me arrancó el reloj y la pulsera, y me dijeron corre y bueno yo corrí...venía pasando una patrulla y se pararon y me preguntaron que si me habían robado los de la moto y yo les dije que si y ellos arrancaron a seguirlos...llegó la patrulla de nuevo para comunicarme que los habían agarrado y recuperado mis pertenencias...llegamos allí y uno de los Policías tenía mis pertenencias y tenían retenidos a los dos sujetos con la moto...el que venía de barrillero tenía la mano entre la franela blanca que que (sic) vestía, simulando tener un arma, motivo por el cual les di mis pertenencias aparte de las que ellos me arrancaron...un poco de maltrato en el brazo izquierdo”... II.- LA AUDIENCIA QUE DERIVÓ LA RECURRIDA.- Como se aprecia en su Acta que riela en las actuaciones originales de la causa, en dicha Audiencia la Fiscalía 69º del Ministerio Público presentó a Contreras y a González, Acta ésta en la que se lee que los presentados “...manifestaron tener abogado privado por lo que le designaron como sus defensores a los ciudadanos: Dra. AMBAR CAROLINA ARGOTTE y Dr. HORACIO MORALES”... . Así, de acuerdo al Acta en cuestión, en dicha Audiencia el a-quo dejó constancia que el imputado Rubén Darío Gonzalez... “...es de nacionalidad venezolano, natural Caracas de 18 años de edad, fecha de nacimiento 27-07-87”..., y allí éste, libre de apremio y coacción declaró que... “...le pedí una catrera (sic) al señor a la Plaza Altamira, a las diez y media de la noche, como no teníamos casco nos retuvieron allí... Nos detuvieron en la Rómulo Gallegos, hacia el Boleita Center, donde esta el banco, nos detuvo la Policía de Sucre, yo no vi a la victima. Yo no tengo cortada ni cicatriz en la cara, cuando nos detienen no teníamos nada, nos agarran porque no teníamos casco y dijeron que nos iban a llevar por eso”... Por su parte, el co-imputado CONTRERAS SCOTT, RICHARD JOSÉ declaró: “...trabajo de Moto taxi en Petare, le dice que lo lleve a plaza Altamira, a las diez y media de la noche, le cobro diez mil bolívares, cuando vamos subiendo, había una alcabala de la alcaldía de Sucre, nos paran, como el joven no tenía casco, dijeron que le diéramos real, por la broma del casco, yo no tenia dinero”... III. LA MOTIVACION DE LA RECURRIDA.- “...está acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, por cuanto en fecha 10 de Mayo de 2006, a la 1:30 a.m. los hoy imputados que iban en una moto, en la Avenida Rómulo Gallegos, frente al Banco del Caribe Boleita, interceptaron a la ciudadana MARÍA DEL VALLE CABRERA, le arrancaron la cartera y una cámara digital que tenía en un estuche, le dijeron que les diera todo lo que tenía puesto y ella les entregó cinco anillos, el reloj y una pulsera, hay fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los autores del hecho punible, porque fueron señalados por al víctima y aprehendidos por los funcionarios policiales luego de una persecución, y existe una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse en el caso y por tratarse de hecho punible con pena privativa de libertad, cuyo término máximo es superior a diez años”... Obviamente, conforme al Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el Artículo 441 y el Numeral 4 del Artículo 447 Ejusdem, la Sala solo puede analizar a los fines de la resolución del Recurso, los elementos que tuvo ante si el a-quo para declarar “…la procedencia de una medida cautelar privativa de la libertad”…, pero solo a fines ilustrativo el Tribunal observa que riela en autos… • El Avaluó Real practicado el 31-5-06 por la División de Avalúos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas sobre los bienes que le fueron presentados... “...ante esta División por...la Policía Municipal de Sucre”... (...) “...Cuyo valor ascendió a la cantidad total de QUINIENTOS SETENTA MIL SETECIENTOS BOLÍVARES”..., objetos consistentes, entre otros, de una cartera para dama, un reloj, un teléfono celular, anillos de plata y una cámara fotográfica, ella sola valorada en Bs. 350.000. • La entrevista rendida por Cabrera ante la Fiscalía 69º del Ministerio Público, de Caracas, en la que afirmó que... “...el que estaba de parrillero me dijo que esto era un atraco y en ese momento que me estaba diciendo, me quitó la cartera y la cámara que llevaba en un estuche en forma brusca, en eso el que conducía la moto, me decía dame todo, dame todo, que me quietara el reloj y las prendas, diciéndome que me apurara que si creía que estábamos veraneando, procediendo el mismo a arrancarme el reloj, la pulsera y los cinco anillos que llevaba, utilizando para ello la fuerza física...me dice el que conducía la moto, corre”... • La acusación que en contra de Rubén Darío González y Contreras Richard, interpuso dicha Fiscalía el 21-6-06, por el delito de robo propio. IV. LA APELACION. Cuando el Tribunal A-quo, dicta una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, violentando preceptos legales y constitucionales tal como los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como artículos como el 243, 246, 247 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de todos los pronunciamientos que ella conlleva, como el error en la precalificación jurídica, violando la Tutela Judicial Efectiva y por consecuencia lógica el Derecho a la Defensa, lo cual causa un daño de difícil reparación con las consecuencias funestas para el imputado, que debe ser subsanado, por instancias superiores como lo es la Corte de Apelaciones. CAPITULO III PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN SU FUNDAMENTACION Y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE DEL ERROR IN 1UPICANDO IN IURE. Con fundamento en lo establecido en el artículo 447, ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa, impugna la precalificación jurídica dado a los hechos por el Ciudadano Fiscal del Ministerio Público y admitida por el Tribunal recurrido en los siguientes términos a saber: (...) “...la precalificación jurídica dada a los hechos es errónea, es decir existe un error in indicando in iure, que es un defecto en la aplicación del derecho, es decir se yerra de razonamiento o de juicio porque hay una desviación de derecho sustancial, que constituye un error de fondo dando a los hechos una calificación distinta, aunque tenue, pero en fin errada, que afecta los derechos del encausado. En fecha 9 de mayo de 2006, funcionarios policiales adscritos a la Policía Municipal de Sucre, tal y como se demuestra en el folio cuatro (4) del presente expediente, dan cuenta del siguiente procedimiento policial, se denota que inmediatamente después del supuesto hecho punible comenzó la persecución a los imputados. Ahora bien, de lo relatado por los funcionarios policiales, es pertinente aclarar, que el robo evidentemente no se consumó, ya que por el accionar de los funcionario policiales se evitó que los perpetradores del hecho tuvieran por lo menos por breves segundos la disponibilidad de los objetos pasivos del delito. Al respecto, es evidente que los funcionarios policiales no perdieron de vista a los encausados, lo que evidentemente no configura la consumación del delito in comento. A lo antes expuesto, lo procedente en estos casos es aplicar la teoría de disponibilidad del objeto mueble (objeto pasivo del delito), que en este caso es lo más adecuado, atendiendo al hecho de que el imputado, en el supuesto caso de estar incurso en el hecho punible in comento, se evidencia que no tuvo oportunidad alguna de disponer del objeto, debido al accionar de funcionarios policiales que detuvieron al imputado al momento en que intentaba huir, sin el objeto. En este sentido es conveniente señalar, que esta disponibilidad en modo alguno quiere decir aprovechar la cosa objeto del delito; ya que lo que se quiere indicar es que el encausado deba tener por lo menos de manera fugaz, la posibilidad de disponer del objeto, en detrimento de la víctima. No es correcto que se precalifique la acción típica de mis defendidos como si el delito se hubiese consumado, más aun cuando los fines, o el propósito del autor no se han producido: "...siempre que la ley señale generalmente la pena de una infracción, se entenderá que la impone a la consumada. Se parte aquí de un concepto formal de consumación o consumación típica. En este sentido, consumación es la plena realización del tipo en todos sus elementos". Francisco Muñoz Conde en su "Teoría General del Delito" (editorial Temis, Bogotá, 1990, pág. 180). De igual forma explica el referido autor que el legislador pudiera adelantar la consumación "a un momento anterior", a la producción del resultado lesivo, dándole a ésta una connotación eminentemente formal y cita como ejemplo el robo con fuerza en las personas "cuando se produzca el resultado lesivo para la vida o la integridad física de las personas, aunque no se haya perfeccionado los actos contra la propiedad propuestos por el culpable". El artículo 512 del hoy derogado Código Penal español (para la fecha de la cita) sí permitiría considerar como robo consumado", la acción de las personas que se juzgan a través de esta causa; sin embargo, nuestro Código Penal nada establece acerca de la posibilidad de adelantar "el momento" de darse por realizada la perpetración del delito, antes de que efectiva y realmente se violente el bien jurídico protegido, que en este caso es el de la propiedad, pues el sujeto activo, cuyo propósito era despojar o quitar el bien en cuestión, y no logró completarlo. Al respecto señala, la casación Española establece lo siguiente. "...En el nuevo CP. de 1995, desaparece la norma contenida en el art. 512 del anterior, que establecía la consumación de los delitos de robo violentos o intimidatorios cuando se produjera el resultado lesivo para la vida o la integridad física a las personas, aunque no se hubiesen perfeccionado los actos contra la propiedad propuestos por el culpable. La derogación de esta consumación ficticia permite que ahora se apliquen al robo con violencia e intimidación los criterios generales que rigen la consumación de los delitos contra la propiedad. La jurisprudencia de esta Sala, en sentencias de 8.2.94 y 1217/97 de 10.2000, ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) la "contrectatio", que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la aprehensión o apoderamiento de la cosa; c) la "ablatio" que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y d) la "illatio" , que significa el traslado de la cosa sustraída a un lugar que permita la disponibilidad sobre la misma; llegando la doctrina de este Tribunal a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial (SS. de 25.9.81, 27.4.82, 30.1.84, 7.5 y 2.11.92, 196/94 de 8.2, 1077/95 de 27.10,1217/97 de 10.10, 421/98 de 6.3, 1041/98 de 21.9, 1074/98 de 7.10, 441/99 de 25.3 y 1552/99 de 30.12 y 349/2001 de 9.3.2001). En los supuestos de persecución, el depredador perseguido no consigue la disponibilidad, si la persecución fue ininterrumpida, sin haber sido perdidos de vista en ningún momento los autores del hecho fugitivos, y si la persecución se culmina con el apresamiento de los depredadores y la recuperación de lo sustraído. En los supuestos de sustracciones en un local o establecimiento ajeno no se consigue la disponibilidad, ni se alcanza la consumación del delito de apoderamiento, mientras el autor del mismo no sale del local con las cosas sustraídas y no supera los controles establecidos por el propietario del mismo. Si surgen o sobrevienen la violencia o la intimidación antes de conseguirse la disponibilidad sobre los objetos sustraídos y de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidación se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en robo violento. Así lo ha entendido esta Sala en SS. de 7.4.81, 5.3.84, 8.12.86, 22.4.88, 21.10.91, 572/98 de 27,4, 725/98 de 19.5, 1041/98 de 16.9, 281/99 de 26.11, y 858/2000 de 22.4, y en el Pleno de 25 de enero de 2000 se llegó al acuerdo mayoritario de que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo violento». (F.J. V.3°). (Recurso: Casación n° 2004/2001 Ponente: Sr. Marañón Chavarri Sentencia n° 2095/2002 de fecha: 28/02/2003) Es evidente que en esta caso en concreto, al aplicar la consumación del delito de robo, se estaría violentando lo establecido en el artículo el artículo Io del Código Penal, al imponer una forma de aparición delictual inexistente en nuestra norma sustantiva, ya que, no podemos establecer la consumación de un delito, cuando esta no sea permitida de acuerdo a la normativa vigente. Si bien es cierto la tesis planteada, no ha sido criterio pacífico en nuestro más alto Tribunal, ella está sustentada por diversos personeros y doctrinarios jurídicos además por nuestro legislador, ya que tal como se dijo anteriormente nuestra norma sustantiva penal nada establece en cuanto a la consumación anticipada del delito de robo. Establece el artículo 4 del Código Civil lo siguiente: " A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre si y la intención del legislador..." La normativa anteriormente planteada, nos establece la forma de interpretación que debe existir en cuanto a la Ley. En este caso y tomando en consideración el significado y letra de nuestra norma sustantiva penal, es más que obvio, que nuestro legislador, nunca a tomado en cuenta la posibilidad de la consumación adelantada del delito de robo, cuando no ha existido la disponibilidad del objeto pasivo del delito. Por lo que no es procedente, aceptar interpretaciones (siempre respetables, pero que en muchos casos se toma como norma) por parte de algunos operadores de justicia sea de la jerarquía que sea, en cuanto a este tema, más aun cuando nuestro derecho se basa en la teoría y el derecho positivo. Ahora bien, ¿que norma podemos establecer en este caso en concreto, tomando en consideración la no consumación del delito de robo? Siguiendo las pautas establecidas anteriormente, y tomando en consideración que uno de los elementos constitutivos del delito de Robo, es el apoderamiento de la cosa objeto del presente delito, es por lo que esta defensa, es tenaz en la convicción de que al faltar un elemento constitutivo del delito, trae como consecuencia la no realización de todos los elementos para la consumación del mismo; y al no realizarse todo, por causas ajenas a la voluntad del presunto perpetrador, es pertinente establecer que el mismo se adecúa a lo establecido en el artículo 80 primer aparte del Código Penal, es decir la tentativa. En este sentido, establece Jorge Enrique Valencia que: "Para la estructuración de la conducta ejecutiva no basta que el derecho-habiente pierda la cosa y el agente la detente por un largo o breve intervalo. Hácese necesaria la disponibilidad corporal y efectiva del objeto por parte del hurtador, lo que traduce el elemento subjetivo de antijuricidad. El concepto de apoderarse implica algo más que la acción física, objetiva de remover o quitar. Lo definitivo en la materia no es el desapoderamiento o la sustracción de la cosa, si el agente carece de la idoneidad, capacidad o la sustracción de la cosa, si el agente carece de la idoneidad, capacidad o posibilidad de disfrutar a su talante, aun por breve tracto y sin solución de continuidad, del bien ilegalmente apropiado. El criterio de disponibilidad (posibilidad real de disponer de la cosa) y no el de desapoderamiento (mero desplazamiento del objeto), define la acción típica. (Delito de Hurto, Carlos Mario Molina, pag 94, Año 2000). En este caso es evidente que los encausados, según lo expuesto en las actas, no realizó todo lo pertinente para consumación del delito, ya que no realizó lo relativo al apoderamiento, entendido este como el acto de obtener disponibilidad fáctica de algo con el objeto de tener un provecho sobre el mismo. Una prueba de ello, es lo establecido en la Ley de Hurto y Robo de Vehículos Automotores, que establece solo los supuestos en cuanto al delito consumado y en grado de tentativa, más no el de frustración. De igual forma, en nuestro país, existen diversos doctrinarios, entre los cuales se encuentran los profesores HERNANDO GRISANTI AVELEDO Y ANDRÉS GRISANTI AVELEDO, en su obra Manual de Derecho Penal en el cual dicen: "El robo propio se consuma con el apoderamiento violento de la cosa mueble ajena. Por ello admite el grado de tentativa, pero no el de frustración..." (pag. 273) Es conteste con el anterior planteamiento el Maestro José Rafael Mendoza Troconis, en su curso de Derecho Penal Venezolano, expresa: "...Si es admitida la tentativa del hurto, por el contrario no se admite la frustración, a menos que la legislación penal haya aceptado la teoría extrema que el hurto solo se ha consumado cuando el hurtador ha transportado y colocado en lugar seguro la cosa hurtada (pag. 51. Tomo II, de la parte especial) ( Aceptar la consumación cuando el hurtador ha transportado y colocado en lugar seguro la cosa hurtada, es considerada como la teoría de la ¡Hiato, lo cual no es cónsono con el planteamiento de esta defensa, que ampara su petición en la teoría de la Oblatio, que según la doctrina alemana, no basta para la perfección de la acción, que el hurtador remueva la cosa donde se encuentre, sino que es necesario colocar la cosa fuera de la esfera de protección o custodia del tenedor. Jorge Enrique Valencia. Estudios de Derecho Penal, pag. 28). Es importante señalar, el hecho de que NO HAY TESTIGOS de la aprehensión ni de la REVISIÓN CORPORAL, es mas, ni siquiera la VICTIMA de los hechos estuvo presente cuando fueron aprehendidos. Siendo además extraña el ACTA POLICIAL cuando refleja lo supuestamente incautado lo cual es contradictorio con lo que señala la VICTIMA en relación a lo despojado. Al respecto es importante señalar, que el dicho de los funcionarios aprehensores NO ES SUFICIENTE ELEMENTO DE CONVICCIÓN en cuanto se refiere el Texto Penal Adjetivo en su articulo 250. Adminiculado a ello, a LA VICTIMA le fue tomada un ACTA DE ENTREVISTA (La cual no fue ordenada por el Ministerio Público), y la cual es de índole meramente administrativo, por lo que mal podría tomarse en consideración para dictar una Medida privativa de Libertad en contra de los Imputados de marra. Ahora bien en dicha Acta de entrevista LA VICTIMA declara que uno de los sujetos tenía una cicatriz bastante notoria en la cara. Quien aquí esgrime, le puso de vista y manifiesto a la Honorable Juez de méritos a los imputados a los efectos de que corroborara si existía tal cicatriz en cualquiera de ellos, pudiendo enterarse la Ciudadana Juez que ninguno de los dos estaba marcado con tal cicatriz. De otra parte, ¿Es que en Venezuela con el dicho de la Victima, sin la presencia de testigos, y con una revisión corporal efectuada por los funcionarios sin ni siquiera la presencia de la victima , se puede destruir LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA?. En cuanto al IMPUTADO RICHARD JOSÉ CONTRERAS SCOTT, ut supra identificado, quedó demostrado el hecho de que es un MOTO-TAXISTA, que realizó una carrera, que no tiene ni registros policiales ni antecedentes penales, y que ni siquiera por el domicilio de este se puede vincular con el otro imputado pues viven en lugares distantes uno respecto del otro. En el derecho no puede presumirse, al menos esta no es una facultad que sea discrecional al Ministerio Público, ni mucho menos al Juez en cuanto y en tanto pueda ser utilizada tal presunción para destruir la presunción de inocencia establecida en nuestra Carta Magna en su articulo 49, en estricta concordancia con los artículos 8o y 9o del Texto adjetivo penal, asimismo EL ESTADO DE LIBERTAD consagrado en el articulo 243 ejusdem. Ante las anteriores premisas podríamos estar en presencia de un error in persona. Y ASI SOLICITO RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO. Es por todo lo anterior, por lo que solicito, que se cambie la calificación jurídica de ROBO PROPIO, en contra de mis defendidos y se cambie por el delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE TENTATIVA, se investigue según el procedimiento ordinario acordado y se llegue a la verdad procesal, pues es evidente las dudas que la misma VICTIMA genera, la cual debe declararse solo a favor de los imputados así como lo expresa el Texto Constitucional en su articulo 24, es decir IN DUBIO PRO REO. Y ASI SOLICITO RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO”... (Subrayado de la Sala), apelación ésta que fue contestada por el Ministerio Público. V.- MOTIVACION PARA DECIDIR.- Vinculado al Principio Recursivo de la Competencia, regulado por el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala, en la resolución de un recurso de apelación de auto, no puede más que concretarse a revisar los elementos de convicción que tuvo ante si el juzgado de la causa para el dictado del auto cautelar, con miras a que, entonces, la Alzada verifique la conformidad entre dicha materialidad convictiva y la fundamentación de la impugnada. Y esto se reafirma porque excede al quehacer de esta Corte el analizar elementos posteriores que hubiesen sucedido procesalmente al propio fallo recurrido, a no ser que el a-quo hubiese asumido autónomamente una revisión o sustitución de la recurrida -lo cual en esta causa no ha sido participado a esta Alzada-, lo que si obligaría a este tribunal de apelaciones a considerar, por ejemplo, la existencia o no de un vigente agravio subjetivo, o la prohibición de la reforma en perjuicio, pero no sobre la base de pretensiones de partes, sino de concretos fallos judiciales sobrevenidos al recurrido y así puesto en formal conocimiento de la Alzada. Así, lo ocurrido no es baladí, intrascendente: El 10-5-06, en la Avenida “Rómulo Gallegos” de esta Ciudad, una dama afirma que dos personas en una moto, “...por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas”... -siguiendo la redacción del tipo del ilícito imputado, el Artículo 455 del Código Penal-, la constriñeron a que le entregará a los tripulantes, según ella, entre otras pertenencias “...la cartera y la cámara digital que tenía en un estuche”..., tripulantes éstos que de acuerdo al Acta Policial descrita en la narrativa fueron despues capturados por la autoridad policial con “...una cartera de dama color negro, contentivo en su interior de un reloj,...un Celular...una Cámara Fotográfica”... . Así, el ilícito imputado contempla una pena de prisión de 6 a 12 años, elemento éste que conforme a las objetivas pautas que se derivan del Numeral 2 del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal deriva una de las circunstancias que concurren con la noción procesal del “Peligro de fuga” que han de ser apreciadas para sustentar una medida judicial privativa de libertad. Así, siendo esa la consecuencia instruida por la Ley Penal Sustantiva que sanciona la cuestionable conducta de constreñir violentamente a un detentor a entregar una cosa mueble, la necesidad del aseguramiento privativo de libertad de los imputados por este delito se impone en virtud de la instrucción del citado Numeral 2 y el Encabezamiento del Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Establecido entonces el factor eventual “pena aplicable” como pauta objetiva que impone necesariamente un solo tipo de coerción, resta entonces verificar si de los elementos de autos se constata preliminarmente la posibilidad de imputación que fue conocida en la Audiencia recurrida. Frente a esto, debe advertirse que nuestro proceso acusatorio está estructurado bajo una modalidad de fases procesales, en las cuales, en la primera se atiende a una eventualidad de sospecha comisiva; de la intermedia se deriva una probabilidad de enjuiciamiento; y de la de juicio se debe discernir la certeza condenatoria o absolutoria. Esto conduce a que en la fase inicial en que nos encontramos en la causa debe precisarse al menos, la existencia de elementos que en una presunción de buen derecho haga palpable la necesidad de que se continué la investigación en una etapa en la que se prepara la convicción, y para ello también debe asegurarse la presencia del imputado a ese proceso evitándose que se abstraiga del mismo, o impidiendo que pueda obstaculizar sobre los elementos de convicción. De allí que de los elementos que rielan a los autos y conforme a lo decidido por el a-quo, para esta Sala, todos esos elementos que se conocieron en la audiencia cuya dispositiva se recurre, sustentan la fundamentación que legalmente es exigible en esta etapa del proceso, la imputación y por ende la coerción, frente a los imputados en esta causa. En efecto, en los elementos llevados a la Audiencia de Presentación, hay no solo una relación de medios indirectos o indicios de demostración, sino medios bien inmediatos, bien directos, para conectar el hecho y su circunstancia con la capacidad o aptitud de demostración de tales elementos de convicción presentes. En efecto, la presunta victima Cabrera es conteste en su entrevista con los hechos descritos en el Acta Policial mencionada, como se acotó arriba, afirmando además que viendo ella a los “...dos muchachos en una moto”..., que se “...pararon frente a mi, y el que venía de parrillero me arrancó la cartera y la cámara digital que tenía en un estuche, y me dijeron que les diera todo”..., hay contesticidad interna en su propia entrevista rendida ante la autoridad policial, que fueron ellos, los mismos muchachos, los que tenían “...mis pertenencias y tenían retenidos a los dos sujetos con la moto”... . Pero es que la referida contesticidad interna de la propia entrevista de Cabrera, y de ésta con el Acta Policial de marras, también se vincula con otros elementos conocido en Audiencia, que sustentó el fallo cautelar, y lo cual son las propias declaraciones que sin apremio y coacción rindieron los ahora acusados Rubén Darío González y Contreras, Richard, en la Audiencia de Presentación, afirmando ambos que si, que si se encontraban en el sitio del hecho imputado pero que los detienen es “...porque no teníamos casco y dijeron que nos iban a llevar por eso”... . Esto conforma un elemento de convicción no indirecto, sino absolutamente concatenante en los extremos de lo que demarca el tipo: eventualmente hubo un constreñimiento para la entrega de bienes detentados por la presunta victima, lo cual es ratificado pluralmente, tanto por la detentora como por la policía, no negando los imputados el haber sido detenidos por los funcionarios mencionados. Ello conforma eficientemente una presunción de buen derecho que sirve en esta fase procesal para mantener la coerción decretada, pero que, evidentemente, deberá ser contratastado y analizado bajo las pautas de la contradicción y el debate en las etapas procesales posteriores, si la voluntad fiscal es mantener la vigencia de la acción en contra de González y Contreras. Así, el encuentro de los bienes denunciados antes como robados, en posesión de los ahora acusados, ello no es una casualidad, sino que en una razonable concatenación tal presencia no es excepcional, sino marcadamente causal. Por otra parte, para esta Sala, el acta policial que reflejó el acto de obtención de los elementos de investigación, los elementos que generarán fuente de prueba, no es susceptible de ser anulada, toda vez que de acuerdo al Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el encuentro flagrante, intempestivo, derivado de la labor de pesquisa policial, de seguridad ciudadana, amparada en el Artículo 55 Constitucional, de elementos activos o pasivos vinculados con un delito, impone tal curso de acción policial. Frente a esto la Sala advierte que toda cautela personal ha de estar vinculada al principio procesal de la nulla coactio sine lege, es decir, que la imposición de una medida de coerción debe ser conforme con el principio de legalidad tanto sustantivo como el procesal, y tal como doctrinariamente se opina la doctrina y así el Profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad de Buenos Aires y Juez Superior Penal Argentino, Gustavo Bruzzone... “...el encarcelamiento preventivo se justifica, para neutralizar los llamados peligros procesales (de entorpecimiento de la investigación y fuga)”... (“La nulla coactio sine lege como pauta de trabajo en el proceso penal”, 247, en Estudios sobre Justicia Penal, Libro Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, 2005) Por otra parte, prácticamente todo el alegado recursivo se sustenta en la pretensión de que esta Sala califique la participación de los imputados en en el robo propio en una condición de tentativa, toda vez que, supuestamente, “…el robo evidentemente no se consumó, ya que por el accionar de los funcionario policiales se evitó que los perpetradores del hecho tuvieran por lo menos por breves segundos la disponibilidad de los objetos pasivos del delito”… . Ahora bien, esta aseveración de la defensa no se confirma con los elementos de convicción de autos toda vez que, sin siquiera detenernos en valorar el acta policial, en la entrevista que rindió Cabrera, ella relata que… “…me arrancó el reloj y la pulsera, y me dijeron corre y bueno yo corrí...venía pasando una patrulla y se pararon y me preguntaron que si me habían robado los de la moto y yo les dije que si y ellos arrancaron a seguirlos...llegó la patrulla de nuevo para comunicarme que los habían agarrado y recuperado mis pertenencias… (Resaltado de la Sala), dicho éste que verifica que hubo dos puntuales momentos de los hechos (a) el del constreñimiento que posibilitó una real entrega de la cosa mueble a los imputados, y (b) un momento ulterior de captura de los sospechosos por la policía, tan diferenciado este segundo momento, que la eventual victima, lo describe como que ese segundo encuentro de ella con la policía no fue con el seguimiento visual constante de esta para con esa autoridad, ya que lo relata como que la vio “de nuevo”, con lo cual tal disponibilidad de la cosa ajena de parte de los imputados trascendió al simple despojo por el constreñimiento. Y la valoración eventual, primigenia, del dicho de la victima en una entrevista, tampoco debe ser descartado per se en nuestro sistema, toda vez que si el Artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal clasifica el sistema probatorio penal nacional como de “libertad de pruebas”, el testimonio de la victima tambien tiene una aptitud inicial para ser considerado como elemento de convicción. Asi ha sido el criterio de la Casacion Penal Venezolana, entre otros fallos en el Nº 179 del 10/05/2005… “…El testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto”…, superandose entonces el viejo principio procesal del “testis unus, testis nullus”. Por otra parte, tambien como alegato recursivo, la defensa plantea que siendo “…que los funcionarios policiales no perdieron de vista a los encausados, lo que evidentemente no configura la consumación del delito in comento”…, y para ello se asume la aplicación de la “teoría de disponibilidad del objeto mueble” para negar el agotamiento del tipo en la conducta imputada, invocando doctrina extranjera, especialmente la del penalista español Francisco Muñoz Conde en su Teoría General del Delito, en base a la tipificación española, que no es la misma nuestra en materia de robo propio. De igual manera se hace mención a los tambien extranjeros doctrinarios Jorge Enrique Valencia y Carlos Mario Molina, los cuales, obviamente hacen analisis del tipo penal del robo propio presente en su ambito nacional, pero diferente al establecido el Artículo 455 del Código Penal Venezolano. Y es que la perspectiva doctrinaria nacional la hace la propia defensa apelante cuando invocando la famosa cita de… “…los profesores HERNANDO GRISANTI AVELEDO Y ANDRÉS GRISANTI AVELEDO, en su obra Manual de Derecho Penal en el cual dicen: "El robo propio se consuma con el apoderamiento violento de la cosa mueble ajena. Por ello admite el grado de tentativa, pero no el de frustración..." (pag. 273)”…, no se hace más que ratificar que, contrario a la invocación de la erronea aplicación del derecho, el a-quo lo realizó acertadamente cuando pre-calificó el hecho imputado como robo propio toda vez que eventualmente se demostró a los fines del aseguramiento cautelar que uno ese elemento concretante del tipo reseñado por la doctrina patria, ergo, el simple “…apoderamiento violento de la cosa mueble”…, y por ende lo adecuado en aceptar el hecho como un agotado robo propio. Es por todo lo anterior que esta Sala, en conformidad con los Artículos 198, 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el Artículo 455 del Código Penal, debe Declarar Sin Lugar la apelación interpuesta por el Dr. Horacio Morales, como defensor de los ahora acusados: CONTRERAS SCOTT, RICHARD JOSE y RUBEN DARIO GONZALEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 33º de Control de este Circuito el 10-5-06, mediante la cual, acogiendo la precalificación fiscal presentada por el delito de ROBO PROPIO, previsto en el Artículo 455 del Código Penal, decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de ellos, por hechos en los que, posterior a la Audiencia que derivó la recurrida, se realizó Avalúo Real a los objetos presentados por la Policía del Municipio Sucre de esta Ciudad, para un valor total de dichos objetos de Bs. 570.700. Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA Por lo antes expuesto, esta Sala Nº 5 de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: En conformidad con los Artículos 198, 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el Artículo 455 del Código Penal, Declara Sin Lugar la apelación interpuesta por el Dr. Horacio Morales, como defensor de los ahora acusados: CONTRERAS SCOTT, RICHARD JOSE y RUBEN DARIO GONZALEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 33º de Control de este Circuito el 10-5-06, mediante la cual, acogiendo la precalificación fiscal presentada por el delito de ROBO PROPIO, previsto en el Artículo 455 del Código Penal, decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de ellos, por hechos en los que, posterior a la Audiencia que derivó la recurrida, se realizó Avalúo Real a los objetos presentados por la Policía del Municipio Sucre de esta Ciudad, para un valor total de dichos objetos de Bs. 570.700. Publíquese, regístrese, diarícese, particípese y déjese copia de la presente decisión. Insértese copia certificada de este fallo en las actuaciones originales de la causa, las que serán remitidas al tribunal de origen, de inmediato. Remítase a dicho tribunal, el cuaderno de la incidencia, en su oportunidad. EL JUEZ PRESIDENTE DR. RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ ROJAS EL JUEZ - PONENTE, EL JUEZ DR. ANGEL ZERPA APONTE DR. JOSÉ G. RODRÍGUEZ TORRES LA SECRETARIA ABG. ROSA CADIZ RONDON En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. ROSA CADIZ RONDON RDGR/AZA/JGRT/legm.- CAUSA N° SA-5-06-1959.-