TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA
DE CARACAS

Caracas, 19 de Julio de 2006.
196º y 147º

EXPEDIENTE Nº 2092-2006 (As) S-6
PONENTE: DRA. MARIA INMACULADA PEREZ DUPUY

Corresponde a esta Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ JOEL GÓMEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano WILLIAMS ALEXANDER ARVELO, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19 de Junio de 2006, en la causa que se le sigue al prenombrado ciudadano, en la cual lo condenó a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, por haberlo encontrado responsable de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, así como a las penas accesorias de ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 Ejusdem.

Ingresaron las presentes actuaciones procedentes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de julio de 2006, siendo asignada la ponencia a la DRA. MARIA INMACULADA PEREZ DUPUY, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 10 de Julio de 2006, se admitió el recurso de apelación, fijándose la audiencia oral para la quinta audiencia siguiente al prenombrado día, oportunidad en la que se celebró la misma.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: WILLIAMS ALEXANDER ARVELO, quien está identificado en autos como de nacionalidad Barcelona, Estado Anzoátegui, nacido el 04-12-1971, de 33 años de edad, de de profesión u oficio Funcionario Policial de la Policía Metropolitana, titular de la cédula de identidad Nº 11.165.770, residenciado en Calle Real de Los Frailes, Residencia Padre Pío, apartamento Nº 2, Catia, Caracas.

DEFENSOR DEL ACUSADO: Abg. JOSE JOEL GOMEZ, defensor privado.

VICTIMA: CARLOS JOSE RODRIGUEZ GUTIERREZ (occiso).

FISCAL: Nonagésima Octava del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, Dra. OLIMPIO SENIO.

II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado JOSÉ JOEL GÓMEZ, fundamentó su recurso de apelación en los siguientes términos:

“…1.- - VIOLACIÓN DE LAS NORMAS RELATIVAS A LA ORALIDAD, INMEDIACIÓN, CONCENTRACIÓN Y PUBLICIDAD DEL JUICIO. (ORDINAL 1° DEL ARTÍCULO 452 del Código Orgánico Procesal Penal)

1.- PRIMERA DENUNCIA Se denuncia la violación del principio de concentración (contemplado en el artículo 335 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal) porque la interrupción del debate se prolongó por más de once días continuos, de una revisión exhaustiva de los autos del presente expediente, se aprecian en el Acta del debate Oral y Publico del Tribunal Unipersonal Décimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se observa:

Se aprecia que el día 06-04-2008 se inicio el Juicio oral y Publico y se suspende para el día 20-04-2006.-
Se aprecia que trascurrieron veinticinco (13) días consecutivos
(Omissis)
2.- FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA (ORDINAL 2° DEL ARTICULO 452 del Código Orgánico Procesal Penal)
2.1 PRIMERA DENUNCIA, FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA. Con fundamento en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el Juzgado 10 de Juicio condeno a mi defendido, sin expresar, con la debida claridad, los hechos que a su juicio, estimó acreditados. De la sentencia in comento, puede observarse que el juzgador comienza transcribiendo los hechos objeto de la acusación Fiscal y los medios de prueba que la sustentan, para luego señalar las pruebas que fueron evacuadas durante el debate, transcribiendo, parcialmente su contenido. Y, finalmente, el sentenciador al momento de determinar los hechos que estimó acreditados, se limita, en principio a hacer varias citas doctrinarias, para luego efectuar un breve análisis acerca de la comprobación del cuerpo del delito y de la culpabilidad del acusado y se expresa la sentencia recurrida:
Capitulo III DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS…
(Omissis)

De lo anteriormente expuesto, puede observarse que efectivamente la sentencia recurrida adolece del vicio de falta de motivación por cuanto no relata, en forma alguna, la convicción lograda por el tribunal, respecto a los hechos imputados al acusado de autos. En consecuencia, el juicio celebrado en la presente causa no resulta claro e imparcial en beneficio de todas las partes involucradas en el proceso, lo cual es el fin mismo de un verdadero Estado de Derecho.
(Omissis)

Cabe destacar al respecto la jurisprudencia establecida por la Sala de Casación Penal en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:
1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes;
2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;
3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y
4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.
Es importante reiterar en esta oportunidad que la sentencia debe contener el análisis pormenorizado de las pruebas y la comparación de unas con otras, para después resolver mediante un razonamiento lógico los hechos que se den por probados, siguiendo las reglas de valoración establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, todo lo que constituye el establecimiento de las razones de hecho y Derecho en que debe fundarse toda sentencia.
así como nos encontramos con que dicha sentencia se circunscribe a hacer un recuento de lo acontecido en el juicio oral y público, para luego señalar la enunciación de los hechos objeto del juicio .Para luego continuar transcribiendo las deposiciones de los agentes que actuaron en el procedimiento por el cual se abrió la presente causa, sin que en ningún momento expresara la libre convicción razonada, inaplicando por tanto el método de la sana crítica que implica observar las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias en las que el Juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, pero explicando las razones que lo llevan a tal convencimiento para tomar la decisión.
Lo anterior, lleva al firme convencimiento de esta Defensa Privada, de que la señalada sentencia carece de motivación, lo cual acarrearía la nulidad de la misma, en virtud de
haberse violentado el debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela y el artículo 364 ordinal .4° del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar, conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD de la sentencia dictada por el Juzgado 10 de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de Junio del año 2006. a los fines de que sea efectuado nuevo juicio oral y público en el que se dicte nueva sentencia que analice y compare las pruebas que se presentarán en el juicio, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, que sustenten y delimiten la libre convicción razonada del juez en el cuerpo de la sentencia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Por los razonamientos expuestos y al constatarse que el vicio en el cual incurrió la Juez 10 de juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y, en consecuencia solicito se ordene, la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Tribunal de juicio, distinto al que dictó el fallo anulado en la presente decisión.
2.2 SEGUNDA DENUNCIA, FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA en base a lo previsto en el articulo 452 ordinal 2° Ejusdem. Se denuncia como violados el articulo 364 numeral 3° Ejusdem, por inobservancia de dicho precepto legal que se tradujo en falta de motivación para acreditar La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados
De la Sentencia recurrida, se aprecia que el Tribunal de juicio, desechó las siguientes pruebas testimoniales:
En relación al testimonio del Ciudadano CARLOS JOSÉ
RODRIGIEZ refirió en su relato ya lo explanado por la señora
MERCEDES GARCÍA………."
Sin embargo, el mismo Tribunal, cuando determinó la responsabilidad penal del ciudadano acusado, estableció lo siguiente:
Como se ve la demostración de los hechos objetos del debate no es directa, pues no hay testigo presencial de estos sin embargo los indicios que emergen de los testimonios de las Ciudadanas ESILDA JOSEFINA PÉREZ Y MERCEDES GARCÍA. .."
La Sala observa que el tribunal de juicio desechó las pruebas testimoniales de CARLOS RODRÍGUEZ Y MERCEDES GARCÍA por no haber presenciado los hechos. Pero dichos testimonios de las Ciudadanas ESILDA JOSEFINA PÉREZ Y MERCEDES GARCÍA, sí fueron útil para establecer la responsabilidad penal del_ ciudadano acusado, lo cual evidencia una contradicción el tribunal 10 de juicio" de esta Circunscripción Judicial, ya que estas personas no presenciaron los hechos.-.

A tal efecto señalo Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Tasación Penal Sentencia No 117 de fecha 26-04-2005 del magistrado ponente DR ALEJANDRO ÁNGULOS FONTIVEROS, CASO Tribunal 7 de juicio y Corte de Apelaciones Sala No 2 de esta Circunscripción judicial de Área Metropolitana de Caracas.
En atención a lo expuesto y según lo estipulado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa solicita se declare la nulidad de la sentencias dictada el 19 de Junio del año 2006 por el Tribunal 10 de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas .-

2.3 TERCERA DENUNCIA, FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA La Defensa Privada , ha constatado que la sentencia dictada por el Juzgado 10 de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no está ajustada a derecho, al no cumplir con las formalidades prevista en el artículo 364 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la motiva se refiere, en virtud de los señalamientos de agudas contracciones de los testigos y la falta de pruebas (la duda razonable) señaladas por la defensa privada .
Dicho vicio, en criterio de esta Defensa Privada, atenta contra los derechos del acusado, violentando por consiguiente una norma de rango constitucional, como lo es el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela, que aunque no lo dice expresamente, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, de dicha sentencia.-.
Estas razones son las que lleva a la Defensa Privada a revisar la sentencia del Juzgado 10 de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, referente al Capítulo II. "DETERMINACIÓN PRECISA Y CICUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS", y observó, que el Juzgador arribó al dispositivo del fallo bajo las siguientes premisas, que a todas luces resultan ilógicas y contradictorias, al dar por comprobado:
1) Señalo "…..Con la opinión calificada del experto JULIO EDUARDO RANGEL quien indico que el tirador en relación a la victima estaba de espalda al tirador y por lo tanto la trayectoria era de atrás hacia delante
2) Adujo "Es de observar, en este punto que aun cuando la testigo MERCEDES GARCÍA presento francas contradicciones cuando en primer lugar aduce que no habían funcionarios en el sitio y posteriormente indica que no podía salir de su vivienda en búsqueda de auxilio porque habían funcionarios afuera de su vivienda que decían que iban a matar a CARLOS JOSÉ RODRIGUEZ GUTIRRREZ y luego cuanto vacila en cuanto a la presencia de sus hijas, no obstante pudo apreciar esta juzgadora que la testigo en exámenes encontraba nerviosa circunstancias esta que indudablemente causa que divagara de manera inconsciente en su interrogatorio específicamente cuando se pretendía individualizar el autor de los hechos objetos del debate empero su precisión al señalar la lesión que presentaba el hoy occiso, surge como un grave indicio que en efecto esta estuvo aproximada físicamente a aquel antes de su deceso.
3 ) Expreso " De otra parte resulta relevante el dicho de a ciudadana ESILDA JOSEFINA PÉREZ quien aduce que en el momento solo escucho disparos y que los funcionarios trasladaron al hoy occiso en una patrulla aseverando haber observado en el sitio del suceso la presencia de funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana .-
4) Indico "…. De los testimonios convergentes de las ciudadanas ESILDA JOSEFINA PÉREZ Y MERCEDES GARCIA, por lo que no habiéndose verificado que el Ciudadano CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ hubiere dado origen a la agresión por parte del hoy acusado
5) Afirmo " Como se ve la demostración de los hechos objetos del debate no es directa, pues no hay un testigo presencial de estos, sin embargo los indicios que emergen de los testimonios de la Ciudadanas ESILDA JOSEFINA PÉREZ Y MERCEDES GARCÍA
6) Indico " En relación al testimonio del Ciudadano CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ refirió en su relato ya lo explanado por la señora MERCEDES GARCÍA e indica que esta le avisa para que lo trasladaron al hospital y que los policías se lo llevan, siendo enfático al señalar que el no se encontraba en el sitio del suceso, razón por la cual su dicho no nada aporta al esclarecimiento de los presentes hechos."
Si analizamos los hechos debatidos en el juicio oral y público, por los cuales resultó condenado el acusado WILLIANS AEXANDER ARVELO RANGEL tenemos que: El juzgador de juicio consideró plenamente acreditado que la víctima falleció por herida por arma de fuego.-
El Juez de Juicio en su fallo consideró que aún se debían determinar las circunstancias de cómo ocurrió el fallecimiento de la víctima, y para ello tomó en consideración las declaraciones de las Ciudadanas MERCEDES GARCÍA Y ESILDA JOEFINA PÉREZ, evacuados en el juicio oral y público, que señalaron que no estaban presente para el momento de los hechos.
Aunado a lo antes expuesto, es evidente que existe una duda razonable en el ánimo del Juez de Juicio, como bien se desprende de la lectura de la sentencia, en relación a que las circunstancias de cómo ocurrió el fallecimiento de la víctima no están claras, no obstante ello, se permitió hacer conjeturas o presunciones a objeto de determinar circunstancias hipotéticas que lo conllevaron a establecer que el delito perpetrado por el acusado WILLIANS ALEXANDER ARVELO RANGEL en el presente caso es el de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Pena Reformado.-.
Es evidente que el Juez de Juicio no le estaba permitido ir más allá de lo probado en el debate oral y público, como lo fue, lo señalado por el mismo que no hay testigo presencial de los hechos., por lo que mal puede el juzgador hacer conjeturas o presunciones personales con el dicho de los testigos que no estaban presente en los hechos. Todas estas circunstancias advertidas por esta Defensa privada, permiten concluir que la sentencia de juicio es totalmente contradictoria e ilógica con lo debatido en juicio y el dispositivo de la sentencia.
A tal efecto hago referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo dé justicia Sala de Casación Penal No 186 de fecha 04-05- 2006 del Magistrado Ponente DR HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES (CASO Tribunal 16 de Juicio y Corte de Apelaciones Sala No 2 de esta Circunscripción Judicial).
Sobre la base de la garantía procesal a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los hechos que el tribunal estime acreditados, deben no sólo ser completos y coherentes sino también concisos y claros, toda vez que la falta de claridad en la declaración del relato fáctico, por la incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar ante la ininteligibilidad o ambigüedad de las frases empleadas o por las omisiones sustanciales que provoquen lagunas o vacíos en la relación histórica de los hechos, hace imposible poder determinar la existencia del delito, la participación concreta de los acusados, en fin imposibilita conocer la verdad de lo acontecido. (Sentencia N° 067, de fecha 05 de abril de 2005. Sala de Casación Penal).
Circunstancias éstas, que son advertidas por el recurrente, en el presente escrito de apelación y. evidentemente resultan relevantes en el caso concreto, ya que ciertamente alteraran el resultado del proceso, es por lo que solicito la nulidad de la presente sentencia recurrida en base al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.- QUEBRANTAMIENTOS U OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTO QUE CAUSEN INDEFENSIÓN (ORDINAL 3° DEL ARTICULO 452 del Código Orgánico Procesal Penal)
3.- PRIMERA DENUNCIA Se denuncia la violación de los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los articulas 1, 6 del Codito Orgánico Procesal Penal, en virtud de la falta de pronunciamientos de las solicitudes efectuadas por la defensa privada , las cuales se aprecian :
- En la Audiencia Oral y Publica, en fecha 20 de Abril del año 2006, se aprecia: "Tomo la palabra a la defensa del acusado y en este estado toma la palabra el Abg. JOSÉ JOEL GÓMEZ, quien manifestó: Solicito basándome en el principio de igualdad de las partes se acuerde la practica de la experticia de comparación balística en el Laboratorio central de la Guardia Nacional en virtud de que los expertos ESTELA BECERARA Y JULIO RANGEL…….. señalaron que la experticia realizada es de probabilidad y luego de certeza por tal motivo solicito lo antes mencionado y luego ciudadana juez consigno el escrito de fundamentación tal petición es todo (F-286).-
En fecha 04-05-2006, El Tribunal decidió no se admite la misma por considérala impertinente
En la Continuación de la Audiencia Oral y Publica del día 15 de Mayo del año 2006, se aprecia lo siguiente: comparece RUBÉN DARÍO VILLAMIZAR PIÑANGO (F-242 , 243 Y 244 ) A preguntas formuladas por la defensa contesto No suscribí esa experticia SE DEJA CONSTANCI A SOLICITUD DE LA DEFENSA LO MANIFESTADO POR EL EXPERTO ASI MISMO SE DEJA CONSTANCIA QUE LA DEFENSA HACE OPOSICIÓN A ESTA PRUEBA EN EL PRESENTE CASO
En las Conclusiones de la Audiencia Oral y Publica (f-304) "....ningún testigo asevero lo que dice el Ministerio Publico, testigo referencial,,,,,,,^ señora Mercedes señala que estuvo con el mas de media hora mientras buscaba la familia y la señora Emilia Jerez, y dijo que no vio nada....entra en contraste con el Ciudadano DR Nicolás González , el medico dice que esa persona con este tipo de herida no vive mas de 10 minutos…….que atravesó el organismo del ciudadano solo toco un tejido blando y lo dicho por el experto ....así mismo ninguna persona asevero que el arma le perteneciera a Willians Arvelo, no vino ningún testigo para aseverar que el disparo y en base al articulo 216 de Código Orgánico Procesal Penal .el experto es que depone de dicha experticia
En la replica " Los testigos estuvieron presentes ese día pero fueron testigos referenciales....y por lo cual ninguna persona ha señalado a m defendido por tal motivo solicito se dicte sentencia absolutoria, ninguna persona lo ha señalado que el mismo haya disparado y haya causado esa perdida humana....”
Las solicitudes efectuadas, no consta ningún pronunciamiento en la presente sentencia recurrida.-
(Omissis)

Es Evidente, que tal como consta en el acta del debate, , no así en la sentencia recurrida, en la cual se omite , las conclusiones y la replica, los cuales fueron ratificadas por la Defensa , se aprecia la falta de pronunciamiento del Ciudadano juez de juicio con clara violaron a los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , por lo cual solicito al Ciudadano Presidente y demás miembros de la Corte de Apelaciones , se decreta la nulidad de la presente sentencia, en virtud de la falta de pronunciamiento y una respuesta debida, ya que la misma causa indefinición a mi defendido al no pronunciarse sobre los puntos solicitados en el juicio oral y Publico y en las conclusiones del debate oral y publico .-

4.- VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA (ARTICULO 452 ORDINAL 4° Código Orgánico Procesal Penal)
4.1- VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA
PRIMERA DENUNCIA , ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA LEY en base a los artículos 350 Y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea aplicación de las mencionadas normas Jurídicas, porque el juez no informó a las partes acerca del derecho que tenían de pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa cuando haya un cambio en la calificación jurídica.
Ahora bien, en el presente caso el juez de juicio sí advirtió a las partes el cambio en la calificación pero no les informó acerca de la posibilidad que tenían de pedir la suspensión del juicio, tal omisión produjo la violación de los derechos del ciudadano acusado, referidos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva.
Si el juez de juicio no cumple con lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede condenar al acusado por un delito más grave que el imputado en la acusación fiscal, tal y como lo establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez de juicio, como lo ordena el citado artículo 350. Lo contrario implicaría someter al acusado a una defensa incierta, pues mientras el juez no haga la advertencia e imposición de los derechos procesales antes señalados, el acusado y su defensor ejercerán una defensa limitada.
(Omissis)

Se evidencia, que la Juez de la instancia, en ningún momento, advirtió sobre una nueva calificación jurídica a la defensa y a los acusados ,Por consiguiente, ha debido el Juez de la causa, advertirle tanto a la defensa como a los acusado, en a dicho cambio de calificación jurídica, todo lo cual violenta el debido proceso y por ende el derecho de la defensa del acusado, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien al no ser prevenido acerca de dicha agravante no mencionada, por cuanto el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal señala :
"Artículo 350. Nueva Calificación jurídica Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertirle al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento esta advertencia debe ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiera hecho. En este caso se recibirá nuevamente la declaración del imputado y se informara a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa., según la jurisprudencia contenida en la sentencia N° 729, dictada por la Sala Penal el 19 de diciembre de 2005.
En consecuencia solicito que se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público, ante otro tribunal distinto del que conoció la presente causa.
Solicito que sean apreciadas por la Corte de Apelaciones, en base del articulo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, el acta del debate a fin de que sean remitidas por el Tribunal de Juicio a esta digna instancia, dicha pertinencia es probar algunas denuncias previamente señaladas en el Recurso e Apelación, que la mismas aparecen no señaladas en la sentencia pero si explícitamente en el acta del debate.-
Igualmente Solicito el traslado de mi defendido a la Corte de Apelaciones que conozca la presente causa a fin de darse por enterado del proceso que se le sigue en su contra al momento de la Audiencia Oral para escuchar dicho recurso de Apelación (Folios 35 al 52)

III
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

La Fiscal Nonagésima Octava del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, Dra. OLIMPIA SENIOR, en el escrito de contestación del Recurso de Apelación expresa lo siguiente:

“…-I-
La defensa fundamenta su apelación en una primera denuncia, referida a la VIOLACIÓN DE LAS NORMAS RELATIVAS A LA ORALIDAD, INMEDIACIÓN, CONCENTRACIÓN Y PUBLICIDAD DEL JUICIO, contenida dicha infracción en el ordinal 1° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal., alegando que el juicio oral y público se inició el 06-04-2006 y se suspendió para el día 20-04-2006, por lo cual transcurrieron 13 días consecutivos, violándose lo dispuesto en los Artículos 335 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a esta materia.
Al respecto debo señalar que ciertamente, el juicio fue iniciado en fecha 06 de junio del 2006 y suspendido hasta el día 20 de junio del presente año, lapso en el cual transcurrieron DIEZ DÍAS HÁBILES, razón por la cual dicho juicio no se considera interrumpido, toda vez que la norma del Artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: " Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedias y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar". (RESALTADO MIÓ).
De acuerdo a dicha norma jurídica, debo agregar que la defensa del acusado, computó equivocadamente el tiempo transcurrido, ya que en esta fase de juicio (intermedia) los días se computan como hábiles y no consecutivos, quedando así por desvirtuada su pretensión alegada.
En relación al segundo supuesto alegado por el recurrente, referido a la FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, en la que supuestamente incurrió la juez sentenciadora, se observa que la misma se adecuó perfectamente a los requisitos exigidos en la norma del Artículo 364 en sus ordinales 3° y 4°, los que se refieren a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados y la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, lo cual se demuestra con la sola lectura de la sentencia. En este sentido, vale destacar que los testimonios al igual que las pruebas técnicas practicadas por los expertos científicos, tomaron en el debate oral y público una relevante importancia siendo que la percepción de la realidad, a pesar de que la transmisión no siempre es absolutamente verdad, no basta para descalificar de forma genérica el testimonio, sino que por el contrario, deben ser tomadas en cuenta al momento de valorar la eficacia probatoria de la declaración en cada caso en particular. Es decir, que si un testigo no coincide en mínimos detalles con otro, esto no lo descalifica como testigo útil para establecer elementos de condena o absolución según sea el caso. Quien debe ser objetivo y sacar del testimonio aquello que sea relevante como elemento probatorio es el juez y no pueden las partes pretender la inhabilitación de un testigo, como en el caso que nos ocupa donde el defensor recurrente alega contradicciones entre testigos, sólo porque algún testigo relate su opinión sobre la tonalidad de un 04-2006 y se suspendió para el día 20-04-2006, por lo cual transcurrieron 13 días consecutivos, violándose lo dispuesto en los Artículos 335 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a esta materia.
Al respecto debo señalar que ciertamente, el juicio fue iniciado en fecha 06 de junio del 2006 y suspendido hasta el día 20 de junio del presente año, lapso en el cual transcurrieron DIEZ DÍAS HÁBILES, razón por la cual dicho juicio no se considera interrumpido, toda vez que la norma del Artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: " Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedias y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar". (RESALTADO MIÓ).
De acuerdo a dicha norma jurídica, debo agregar que la defensa del acusado, computó equivocadamente el tiempo transcurrido, ya que en esta fase de juicio (intermedia) los días se computan como hábiles y no consecutivos, quedando así por desvirtuada su pretensión alegada.
En relación al segundo supuesto alegado por el recurrente, referido a la FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, en la que supuestamente incurrió la juez sentenciadora, se observa que la misma se adecuó perfectamente a los requisitos exigidos en la norma del Artículo 364 en sus ordinales 3° y 4°, los que se refieren a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados y la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, lo cual se demuestra con la sola lectura de la sentencia. En este sentido, vale destacar que los testimonios al igual que las pruebas técnicas practicadas por los expertos científicos, tomaron en el debate oral y público una relevante importancia siendo que la percepción de la realidad, a pesar de que la transmisión no siempre es absolutamente verdad, no basta para descalificar de forma genérica el testimonio, sino que por el contrario, deben ser tomadas en cuenta al momento de valorar la eficacia probatoria de la declaración en cada caso en particular. Es decir, que si un testigo no coincide en mínimos detalles con otro, esto no lo descalifica como testigo útil para establecer elementos de condena o absolución según sea el caso. Quien debe ser objetivo y sacar del testimonio aquello que sea relevante como elemento probatorio es el juez y no pueden las partes pretender la inhabilitación de un testigo, como en el caso que nos ocupa donde el defensor recurrente alega contradicciones entre testigos, sólo porque algún testigo relate su opinión sobre la tonalidad de un 04-2006 y se suspendió para el día 20-04-2006, por lo cual transcurrieron 13 días consecutivos, violándose lo dispuesto en los Artículos 335 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a esta materia.
Al respecto debo señalar que ciertamente, el juicio fue iniciado en fecha 06 de junio del 2006 y suspendido hasta el día 20 de junio del presente año, lapso en el cual transcurrieron DIEZ DÍAS HÁBILES, razón por la cual dicho juicio no se considera interrumpido, toda vez que la norma del Artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: " Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedias y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar". (RESALTADO MIÓ). (Folio 58 al 61)

IV
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La Juez Décima de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Dra. AURA GONZALEZ, en fecha 19 de Junio de 2006, publicó sentencia, la cual es del tenor siguiente:

PENALIDAD
El ciudadano WILLIAMS ALEXANDER AREVALO fue encontrado culpable en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTECIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal reformado.

El delito de HOMICIDIO INTENCIONAL tipificado y sancionado en el artículo 407 del Código Penal reformado, prevé una pena de DOCE (12) AÑOS A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, por lo que aplicando la regla prevista en el artículo 37 del Código Penal, se entiende que la pena normalmente aplicable es el término medio, que en el presente caso sería QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO. Por otra parte, en virtud que no consta en autos que el acusado de autos posean antecedentes penales, razón por la cual esta Juzgadora tomará en cuenta la pena en un limite inferior de conformidad con lo pautado en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, siendo DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, pena esta que en definitiva deberá cumplir el acusado al haber sido encontrado CULPABLE en la comisión del delito especificado en el presente capítulo. Asimismo se condena a dicho acusado a las penas accesorias de Ley conforme a lo previsto en el artículo 13 del Código Penal en concordancia con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Décimo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en Funciones de Juicio, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: CONDENA al ciudadano WILLIAM ALEXANDER ARVELO RANGEL… a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO por haber sido encontrado culpable de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal reformado, pena ésta que en definitiva deberá ser tasada y cumplida en el establecimiento penitenciario designado por el Tribunal de Ejecución que conozca de la presente causa.
SEGUNDO: Asimismo se le condena a las penas accesorias de ley conforme a lo dispuesto en el artículo 1 3 del Código Penal.
TERCERO: EXONERA al ciudadano WILLIAMS ALEXANDER AREVALO, antes identificado, del pago de las costas procésales establecidas en el artículo 34 del Código Penal por lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.
CUARTO: En virtud que la pena impuesta al ciudadano WILLIAMS ALEXANDER AREVALO, excede de los CINCO (5) AÑOS, este Tribunal estima prudente decretar su Detención Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 368 del Código Orgánico Procesal Penal reformado por ser este el vigente para la época de la comisión de los hechos aquí debatidos. (Folio 12 al 30)

V
RESOLUCION DEL RECURSO DE APELACION

PRIMERA DENUNCIA: Con base en el artículo 452 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal se denuncia la violación al principio de la concentración invocando los artículos 335 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal., alegándose que la interrupción del debate se prolongó por más de once días continuos.
Para resolver se observa:
Examinada el acta del debate se observa que el juicio se inicio en fecha 6 de abril de 2006 y por la incomparecencia de los órganos de prueba acordó suspenderlo para el día 20 de abril de 2006 oportunidad en la cual se recibieron varios órganos de pruebas y ante la incomparecencia de varios testigos se acordó suspenderlo para el día 2 de mayo de 2006, oportunidad en la cual se suspendió para el día 4 de mayo de 2006 a solicitud de la defensa. En fecha 4 de mayo de 2006 se recibieron varios órganos de prueba y ante la falta de comparecencia de otros testigos se acordó suspender el juicio para el día 11 de mayo de 2006. En esta fecha se continuó con la recepción de las pruebas y ante la falta de comparecencia de testigos que faltaban por declarar el Juicio fue suspendido para el día 24 de mayo de 2006.
En fecha 24 de mayo de 2006 se recibió el testimonio de otros órganos de prueba y se suspendió el juicio para el día 30 de mayo de 2006 fecha en la que el Ministerio Público solicitó nueva suspensión en lo que consintió la defensa, fijándose como oportunidad la del día 5 de junio de 2006 oportunidad en la que no comparecieron los testigos que se había ordenado citar, por lo que el Ministerio Público solicitó que se prescindiera de los testigos, lo que fue rechazada por la defensa. El Juez Profesional acordó prescindir de los testigos y se procedió a incorporar las pruebas documentales. La Juez advirtió la posibilidad de cambio de calificación declarándose concluido el lapso de recepción de pruebas, se presentaron las conclusiones y se dictó sentencia de condena.
De lo antes relacionado se constata que entre el día 6 de abril y 20 de abril de 2006, transcurrieron tres días hábiles; entre el 20 de abril y cuatro de mayo de 2006 transcurrieron 9 días hábiles; entre el 4 de mayo y 11 de mayo de 2006 transcurrieron 4 días hábiles; entre el 11 de mayo y 24 de mayo de 2006 transcurrieron 8 días hábiles y entre el 24 de mayo y 5 de junio de 2006 transcurrieron 7 días hábiles, juzgándose que entre las diversas suspensiones ninguna supera el lapso de diez días hábiles sin que se hayan recibido pruebas y que configuren el supuesto de infracción al principio de concentración, por ello se DECLARA SIN LUGAR, la presente denuncia Y ASI SE DECIDE.-

SEGUNDA Y TERCERA DENUNCIA: Con base en el artículo 452 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal se imputa a la recurrida el vicio de falta de motivación, por cuanto la recurrida dictó una sentencia de condena sin expresar “con la debida claridad, los hechos que a su juicio, estimó acreditados.” y por cuanto “no relata, en forma alguna, la convicción lograda por el tribunal, respecto a los hechos imputados al acusado de autos.”
Para resolver se observa:
Examinada la sentencia apelada se observa que la misma está estructurada en varios capítulos, en el Capítulo II denominado “LOS HECHOS ACREDITADOS EN LA AUDIENCIA”, la sentenciadora expresa que el acusado se acogió al precepto constitucional y procede a resumir las deposiciones de los siguientes órganos de prueba: la EXPERTO ESTELA BECERRA RANGEL , JULIO EDUARDO RANGEL CAMPOS ERIKA, ESILDA JOSEFINA PEREZ, MERCEDES GARCIA, RUBEN DARIO VILLAMIZAR PIÑANGO, CARLOS JOSE RODRIGUEZ, NICOLAS AUGUSTO GONZALEZ BECERRA e igualmente procede a relacionar los medios de prueba que se incorporaron por lectura y resume lo expuesto por el acusado al finalizar el debate.
En el capítulo siguiente de la sentencia denominado “DETERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”, procede la Juzgadora a realizar la siguiente labor:

1°.- Pasa establecer los hechos que da por probados en cuanto a las circunstancias tiempo: 15 de septiembre de 2000 a las 11 de la noche; de lugar: segundo callejón de Dos Cerritos de Cotiza; el resultado lesivo: la muerte del ciudadano CARLOS JOSE RODRIGUEZ GUTIERREZ GUTIERREZ, el medio de comisión empleado para causar la muerte: un arma de fuego calibre 38 y la razón de la tenencia del arma por el acusado por su condición de funcionario policial, exponiendo de manera precisa con cual medio de prueba daba por probado las anteriores circunstancias de tiempo, lugar, resultado típico y medio de comisión empleado para causar el resultado muerte. En efecto se lee en el fallo objeto de impugnación:
“Que el ciudadano WILLIAMS ALEXANDER ARVELO el día 15 de septiembre de 2000, siendo aproximadamente las once horas de la noche, en el segundo callejón Dos Cerritos de Cotiza, vía pública, dio muerte al ciudadano CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, con el arma de fuego marca SMiTH&WESSON, modelo 10-8, calibre 38 especial, seriales N° 8D28244 y 58600, la cual le estaba asignada en su condición de funcionario policial adscrito a la Policía Metropolitana, según experticia N° 4792, de fecha 29-11-00.
La existencia del cadáver del ciudadano que en vida respondiera al nombre de CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, con el protocolo de autopsia N° 1 36-95678, de fecha 1 6 de noviembre de 2000, realizado por el Dr. NICOLÁS AUGUSTO GONZÁLEZ BECERRA, quien ratifico su contenido en la audiencia oral y pública, conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el cual demuestra el cuerpo del delito.
La existencia de un proyectil, raso de plomo, del calibre 38 especial, originalmente de forma cilindro ojival, presentando en uno de sus lados deformaciones y perdida del material que lo constituye, disparado por el arma de fuego tipo revolver, marca SMITH & WESSON, modelo 10-8, calibre 38 especial, seriales N° (s): 8D28244 y 58600, la cual fue objeto de experticia N° 4792, de fecha 29/11/00, esto con experticia N° 1421, de fecha 09 de abril de 2001, efectuada por los ciudadanos JULIO EDUARDORANGEL y ESTELA BECERRA RANGEL, adscritos al Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quedando así demostrado el medio de comisión del delito.
Que en el sitio del suceso, ubicado en el segundo callejón Dos Cerritos, vía pública, Cotiza, no se localizaron impactos ni orificios, esto con la Inspección Ocular N° 3484, de fecha 16 de septiembre de 2000, ratificada en juicio oral y público por la experta ERIKA CAMPOS, adscrita al Departamento de Inspecciones Oculares del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…”
2°.- Para atribuir al acusado WILLIAMS ALEXANDER ARVELO el resultado lesivo al bien jurídico vida del ciudadano CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, la recurrida se basa en la experticia de comparación balística y las declaraciones rendidas en el juicio por los expertos JULIO EDUARDO RANGEL y ESTELA BECERRA, quienes concluyeron que el proyectil colectado causante de la muerte y objeto de comparación con una de las armas incriminadas había sido disparado por el arma de reglamento asignada al ciudadano WILLIAMS ALEXANDER ARVELO como arma de reglamento en calidad de funcionario de la Policía Metropolitana., lo que adminiculó luego de examen individual con las declaraciones de las ciudadanas MERCEDES GARCIA e ESILDA JOSEFINA PÉREZ, leyéndose en la recurrida:
“Con el dicho de los expertos JULIO EDUARDO RANGEL y ESTELA BECERRA, quienes practicaron experticia N° 1421, de fecha 09 de abril de 2001, a un proyectil, raso de plomo, calibre 38 especial, originalmente de forma cilindro ojival, que presentaba en uno de sus lados deformaciones y pérdida del material que lo constituía, la cual consistió en determinar si el mismo había sido disparado con alguna de las armas descritas en experticia N° 4792, fechada 29-1 1-00, concluyendo el experto que los campos y estrías de la evidencia suministrada coincidían con las huellas —campos y estrías- del arma de fuego marca SMITH&WESSON, modelo 10-8, calibre 38 especial, seriales N° 8D28244 y 58600, la cual la había sido dada al ciudadano WILLIAMS ALEXANDER ARVELO como arma de reglamento en calidad de funcionario de la Policía Metropolitana, según comunicación N° DL-AR-504060.062, de fecha 11-05-01, emanando de la Policía Metropolitana Dirección de Logística, División de Armamento, suscrita por el Comisario General (PM) EDGAR ALBERTO BARRIENTOS HERNÁNDEZ, Sub. Director General de la Policía Metropolitana, obtenida, promovida y evacuada conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto resulta lícita, útil, necesaria y pertinente, pues, corroboran lo expuesto por el referido experto.
Luego, el testimonio de la ciudadana MERCEDES GARCÍA, residente del sitio del suceso, indicó haber escuchado unos disparos y observar cuando el ciudadano CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ venía en veloz carrera solicitando auxilio, razón por la cual le permitió el acceso a su vivienda, aseverando que éste le manifestó que era perseguido por unos funcionarios, cayendo al piso, logrando observarle un disparo a nivel de la cintura, lesión que quedó acreditada en idénticas características con el testimonio del Dr. NICOLÁS AUGUSTO GONZÁLEZ BECERRA, quien indicó en un lenguaje técnico que el cadáver del ciudadano CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ observaba una herida por arma de fuego con orificio de entrada en la región lumbar derecha, con una trayectoria intraorgánica de derecha a izquierda, trayectoria que se corresponde con la opinión calificada del experto JULIO EDUARDO RANGEL quien indicó que el tirador en relación a la víctima estaba en la parte posterior, la víctima estaba de espalda al tirador, y por tanto la trayectoria era de atrás hacía delante.
Es de observar, en este punto que aun cuando la testigo MERCEDES GARCÍA presentó francas contradicciones cuando en primer lugar aduce que no habían funcionarios en el sitio y posteriormente indica que no podía salir de su vivienda en búsqueda de auxilio porque habían funcionarios afuera de su vivienda que decían que iban a matar a CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ y luego cuando vacila en cuanto a la presencia de sus hijas, no obstante, pudo apreciar esta Juzgadora que la testigo en examen se encontraba nerviosa circunstancias esta que indudablemente causó que divagara de manera inconsciente en su interrogatorio, específicamente, cuando se pretendía individualizar el autor de los hechos objeto del debate, empero, su precisión al señalar la lesión que presentaba el hoy occiso, surge como un grave indicio que en efecto ésta estuvo aproximada físicamente a aquel antes de su deceso.
De otra parte, resulta relevante el dicho de la ciudadana ESILDA JOSEFINA PÉREZ, quien aduce que en el momento solo escuchó disparos y que los funcionarios trasladaron al occiso en una patrulla, aseverando haber observado en el sitio del suceso la presencia de funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana.”
3°.- Habiendo el acusado invocado en su declaración final la causa de justificación de legítima defensa, lo que constituye un alegato esencial, procedió la recurrida a resolverla como aspecto previo al establecimiento de la responsabilidad penal en los siguientes términos:
“Ahora bien, ante la causa de justificación invocada por el acusado en su declaración final, a saber, la prevista en el artículo 65 ordinal 3° del Código Penal, relativa a la legítima defensa, quien aquí decide, observa:
El acusado WILLIAMS ALEXANDER AREVALO afirma haber efectuado dos disparos para repeler la agresión del hoy occiso, empero, el ciudadano RUBÉN DARÍO VILLAMIZAR PIÑANGO, en su condición de experto adscrito a la División de Microscopio Electrónica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, explicó a este órgano juzgador, que practicó Prueba de Análisis de Trazas de Disparos al ciudadano CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, indicando que en las muestras colectadas no se hallaron partículas de la cápsula fulminante, es decir, no había presencia de antimonio, bario y plomo, determinando conforme a sus conocimientos científicos que el occiso CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ no disparó un arma de fuego, vale decir, no accionó arma de fuego alguna, con lo cual queda desvirtuada así la causa de justificación por este alegada.
En este sentido, la más autorizada doctrina que son requisitos concurrentes, para que se verifique dicha institución, lo siguiente: "1.- Agresión por parte del que resulta ofendido por el hecho. Se dice que una agresión es ilegítima cuando no tiene fundamento jurídico, cuando se trata de una agresión antijurídica, es decir, contraria al derecho (...) Además de legítima debe ser actual o inminente; actual: que existe aquí y ahora, es decir, que ya se ha iniciado; o inminente: que sí bien no ha comenzado todavía, es obvio que, habida cuenta de las circunstancias del caso concreto, está a punto de iniciarse, es decir, que ya se va a dar. O sea, que la agresión además de actual, puede ser inminente y la legítima defensa procede frente a ellas(...) Además, la agresión ilegítima actual o inminente, debe ser un acto en sentido penal, es decir, una manifestación de voluntad que, mediante acción u omisión, determine un cambio en el mundo exterior, y como el único ser que posee voluntad es el hombre, la agresión debe provenir del hombre; sólo él puede manifestar esa voluntad y realizar actos en sentido penal, y sólo él puede agredir en sentido jurídico(...) 2.- Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla. Este requisito implica a su vez dos condiciones: a) la existencia de una proporcionalidad (no matemática sino racional, humana) entre la agresión ilegítima y reacción defensiva(...)b) La inevitabilidad del peligro. Esto alude a la fuga, y aquí se plantea si es jurídicamente obligatoria la fuga como medio de eludir la agresión ¡legítima, como regla general no es jurídicamente obligatoria(...) 3.- Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia...". (LECCIONES DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Hernando Grisanti Aveledo. 12a Edición. Vadell Hermanos Editores. Págs. 1 39, 140, 141, 142 y 143).
De los párrafos transcritos se evidencia que la recurrida para desestimar la justificante invocada por el acusado - quien admitió haber disparado pero se excepcionó -, lo hizo en forma motivada pues expuso las razones de hecho (la falta de agresión ilegítima por parte de la víctima) y los fundamentos de derecho examinando los requisitos de procedencia establecidos en el Código Penal y desarrolladas por lo dogmática jurídico penal.
Es así como se observa que la recurrida luego de descartar la existencia de una justificante como presupuesto para la imputación de un hecho típico procedió a señalar la forma como se configuró en el caso de autos el tipo objetivo con expresión de los medios de prueba en los que fundó su determinación judicial, apreciándose en el fallo impugnado:
“Resueltos los puntos explanados por el acusado en su deposición, de seguidas, quien a aquí decide, pasa a identificar los elementos materiales del tipo examinado, en este sentido tenemos:
Está acreditado el deceso del ciudadano CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, como consecuencia de una herida por arma de fuego con orificio de entrada en la región lumbar derecha, causada con el arma de fuego tipo revolver, marca SMITH&WESSON, modelo 10-8, calibre 38 especial, seriales N° 8D28244 y 58600, cuyo porte le había sido autorizado exclusivamente al ciudadano WILIAMS ALEXANDER AREVALO con ocasión del ejercicio de sus funciones como funcionario adscrito a la Policía Metropolitana, cuando el hoy occiso era perseguido por efectivos pertenecientes al referido órgano policial, como se aprecia de los testimonios convergentes de las ciudadanas ESILDA JOSEFINA PÉREZ y MERCEDES GARCÍA, por lo que no habiéndose verificado que el ciudadano CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ hubiere dado origen a la agresión por parte del hoy acusado, es por lo que encuentra dado el supuesto de hecho contenido en el artículo 407 del Código Penal reformado -hoy 405-, a saber, HOMICIDIO INTENCIONAL, y no el calificado por la representación del Ministerio Público como HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ejusdem, toda vez que si bien está demostrada la intención del ciudadano WILLIAMS ALEXANDER AREVALO en dar muerte al occiso CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, no así las calificantes que exige el tipo en específico.
(Omissis)

Como se ve la demostración de los hechos objetos del debate no es directa pues, no hay un testigo presencial de estos, sin embargo, los indicios que emergen de los testimonios de las ciudadanas ESILDA JOSEFINA PÉREZ y MERCEDES GARCÍA, indicando la primera que en el sitio del suceso se encontraban funcionarios de la Policía Metropolitana, mientras que la segunda refiere haber auxiliado al ciudadano CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, cuando este era perseguido por unos funcionarios policiales observándole a nivel de la cintura un orificio causado por proyectil disparado por arma de fuego, el cual fue colectado del cuerpo sin vida del mencionado ciudadano, según protocolo de autopsia N° 1 36-95678, de fecha 1 6 de noviembre de 2000, en el que se lee: "LESIONES EXTERN AS... Herida por arma de fuego de proyectil único de arma de fuego, orificio de entrada en región lumbar derecha (0,8 cm. de diámetro, halo de contusión...CONCLUSIONES: Herida por arma de fuego abdomen, intestino, arteria mesentérica superior y aorta abdominal. El proyectil quedo libre en abdomen. Hemoperitoneo. CAUSA DE MUERTE: Hemorragia interna. Herida por arma de fuego al abdomen..." — resaltado nuestro-, el cual fue debidamente ratificado en la Audiencia Oral y Pública por el Dr. NICOLÁS AUGUSTO GONZÁLEZ BECERRA, que al ser adminiculados con la exposición del experto de balística JULIO EDUARDO RANGEL, quien indicó que la víctima para el momento de recibir el impacto de proyectil único disparado por arma de fuego se encuentra de espalda al tirador, mientras que éste está hacía la parte posterior de la víctima, afirmando que por las características que presenta la herida en la humanidad de la víctima, concluye …”

Precisado por la sentenciadora la forma como estimó configurado el tipo objetivo del delito de homicidio que calificó de simple por no estimar configuradas las circunstancias calificantes descritas en el tipo penal, se observa que examina la conducta del acusado a la luz del tipo subjetivo, para atribuirle el hecho a título de autor y en forma dolosa, expresando de manera clara y determinante de cuales medios de prueba extraía su convencimiento judicial para atribuirle al acusado el haber causado la muerte en forma intencional al ciudadano CARLOS RODRIGUEZ GUTIERREZ en las circunstancias de modo, tiempo y lugar expresadas. Se lee en el fallo apelado:
“ Todo ello aunado, a la indubitable procedencia del proyectil que causa el deceso del ciudadano CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, del arma de fuego, tipo revolver, marca SMITH & WESSON, calibre 38 especial, modelo 10-8, fabricada en U.S.A., serial de orden 8D28244 y serial de puente 58600, la cual se encontraba asignada al ciudadano WILLIAMS ALEXANDER ARVELO en su condición de funcionario policial de la Policía Metropolitana, concluyendo quien aquí decide, que el ciudadano WILLIAMS ALEXANDER ARVELO se encontraba en el sitio del suceso el día de los hechos y que con su arma de reglamento dio muerte al ciudadano CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIERREZ, no habiéndose acreditado las circunstancias calificantes contenidas en el ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal reformado, razón por la cual nos encontramos ante el tipo previsto en el artículo 407 ejusdem.
(Omissis)
Así tenemos, que esta juzgadora alcanza la plena convicción de la autoría del ciudadano WILLIAMS ALEXANDER ARVELO en los hechos que le han sido imputado por el Ministerio Público, luego de adminicular cuidadosamente los elementos de juicio evacuados en el Debate Oral y Público, los cuales resultan convergentes entre si, en virtud de lo cual el presente fallo habrá de ser condenatorio por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal reformado.
En relación al testimonio del ciudadano CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ, refirió en su relato ya lo explanado por la señora MERCEDES GARCÍA e indica que esta le avisa para que lo trasladaran al hospital y que los policías se lo llevan, siendo enfático al señalar que él no se encontraba en el sitio del suceso, razón por la cual su dicho no nada aporta al esclarecimiento de los presentes hechos.”
De lo precedentemente expuesto se juzga que la recurrida si estableció de manera clara, precisa y circunstanciada los hechos que dio por probados y expresó además las razones de hecho y de derecho en la que basó la condena previo examen y resolución de un alegato esencial de defensa expuesto por el acusado en el acto de declaración final, por lo que no se evidencia infracción a lo dispuesto en el artículo 364 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo en consecuencia el vicio de falta de motivación invocado y ASI SE DECLARA.-
Igualmente con base en el artículo 452 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal se imputa a la recurrida la infracción del artículo 364 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y consecuencialmente el vicio de falta de motivación, por cuanto la recurrida se limita a hacer transcripciones y citas doctrinarias “en virtud de los señalamientos de agudas contracciones de los testigos y la falta de pruebas (la duda razonable) señaladas por la defensa privada”
Alega el recurrente que el juzgador consideró plenamente acreditado que la víctima falleció por herida por arma de fuego, pero también señaló que aún debían determinar “las circunstancias de cómo ocurrió el fallecimiento de la víctima, y para ello tomó en consideración las declaraciones de las Ciudadanas MERCEDES GARCÍA Y ESILDA JOSEFINA PÉREZ, … que señalaron que no estaban presente para el momento de los hechos.”, considerando la defensa “que existe una duda razonable en el ánimo del Juez de Juicio … en relación a que las circunstancias de cómo ocurrió el fallecimiento de la víctima no están claras, no obstante ello, se permitió hacer conjeturas o presunciones a objeto de determinar circunstancias hipotéticas que lo conllevaron a establecer que el delito perpetrado por el acusado WILLIANS ALEXANDER ARVELO RANGEL en el presente caso es el de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal Reformado.-.”
Que no puede el juzgador hacer conjeturas o presunciones personales con el dicho de los testigos que no estaban presentes en los hechos por lo que concluye que la sentencia de juicio es totalmente contradictoria e ilógica con lo debatido en juicio y el dispositivo de la sentencia.
Para resolver se observa:
La sentencia de condena se puede fundar en pruebas directas como en pruebas indiciarias, formando parte de la soberanía de la instancia el apreciar o no los elementos indiciarios que se desprenda de los medios de pruebas producidos en el juicio y ello no es censurable ni controlable a través del recurso de apelación, siempre que el juzgador exprese de donde extrajo los indicios que deberá expresar uno a uno y como los relaciona entre sí, lo que debe quedar plasmado en la motivación de la sentencia, apreciación indiciaria que además deberá hacer conforme a las reglas previstas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el caso de autos la sentencia de condena se funda en que el proyectil que causó la muerte de la víctima fue disparado por el arma de fuego asignada al acusado quien era funcionario policial adscrito a la Policía Metropolitana de Caracas, lo que se extrajo de pruebas directas y además se funda en los indicios extraídos de las declaraciones de dos testigos que si bien no presenciaron el hecho del disparo, si vieron unas personas uniformadas y entre ellas el acusado, quien además admitió haber disparado, pero se excepcionó, todo lo cual quedó plasmado en la motivación de la sentencia, sin que se advierta por parte de esta Sala la violación de las leyes del razonamiento, de los conocimientos científicos ni de las máximas de experiencia.
De lo expuesto se juzga que la sentencia apelada no presenta el vicio de falta manifiesta de motivación denunciado, en consecuencia, se DECLARA SIN LUGAR la presente denuncia Y ASI SE DECIDE.-
CUARTA DENUNCIA: Con base en el artículo 452 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal se imputa a la recurrida la infracción de los artículos 26 y 51 de la Constitución en virtud de la falta de pronunciamiento de las solicitudes efectuadas por la defensa, señalando que respecto a tales solicitudes “no consta ningún pronunciamiento en la presente sentencia recurrida.”
Alega el recurrente que en la audiencia del día 20 de Abril del 2006, solicitó se ordenara la practica de experticia de comparación balística en el Laboratorio Central de la Guardia Nacional y que el Tribunal en fecha 4 de mayo de 2006, decidió no admitir la prueba por considérala impertinente. Que en la audiencia del día 15 de mayo de 2006 con ocasión a la declaración del experto RUBÉN DARÍO VILLAMIZAR PIÑANGO quien manifestó no haber suscrito un dictamen, la defensa alegó que hacía oposición a la prueba.
Igualmente expresa que en el acto de conclusiones cuestionó la versión de una testigo de nombre Mercedes quien dijo que estuvo con la víctima más de media hora al confrontarla con la del médico Nicolás González en cuanto al tiempo de vida en los casos del tipo de herida de la sufrida por la víctima, y que también alegó que ningún testigo señaló a su defendido como la persona que disparara ni que le perteneciera el arma de fuego, por lo que solicitó la absolución de su patrocinado.
Para resolver se observa; lo planteado por la defensa se trata de incidencias suscitadas en el curso del debate del juicio oral y público con relación a la solicitud de nueva prueba lo que fue resuelto en audiencia como el mismo lo señala y la oposición a una prueba luego que ha rendido deposición el experto, oposición que no es tal por cuanto es en la motivación del fallo donde se explanan las razones por las cuales se acoge el dicho o no del experto y el resultado de la experticia que se dice no fue suscrita por el experto declarante. En cuanto a los argumentos expuestos en las conclusiones por la defensa para solicitar la absolución de su defendido, los mismos deben ser considerados por el Juzgador en la sentencia mediante resolución expresa si se trata de un punto esencial que puede alterar el resultado del proceso o en forma implícita pero motivada cuando se condena. Ninguno de los aspectos planteados constituye infracción a los derechos consagrados en los artículos 51 y 26 constitucionales, denunciados como infringidos ni se han traducido en indefensión, en consecuencia, se DECLARA SIN LUGAR la presente denuncia Y ASI SE DECIDE.-

QUINTA DENUNCIA: Con base en el artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal se denuncia la infracción de los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto el juez “no informó a las partes acerca del derecho que tenían de pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa cuando haya un cambio en la calificación jurídica.” Alega que lo anterior se traduce en que se condenó a su defendido por un precepto mayor sin que se hiciera la “advertencia e imposición de los derechos procesales antes señalados, el acusado y su defensor ejercerán una defensa limitada.”
Para resolver se observa:
Consta en el acta del debate que en la audiencia de fecha 5 de junio de 2006 luego de culminada la recepción de las pruebas, el Juez de la recurrida advirtió a las partes sobre un posible cambio de calificación, dejándose sentado lo siguiente:

“…Seguidamente el tribunal advirtió a las partes de un posible cambio de calificación jurídica del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal derogado, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal reformado. Seguidamente la ciudadana Juez impone al acusado WILLIAN ALEXANDER ARVELO, del precepto constitucional contenido en el artículo 49, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que “ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza”. Se le advirtió que la declaración es un medio para la defensa y, por consiguiente tenía derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las pruebas en su contra ante el posible cambio de calificación jurídica, quien manifestó que no deseaba declarar. De inmediato se le cede el derecho de palabra al defensor privado a los fines que exponga en relación al posible cambio de calificación y expone: “No tengo nada que decir, no me opongo. Es todo”. Asimismo se deja constancia que la Fiscal 98° del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas no se opone al cambio de calificación, asimismo las partes no solicitaron la suspensión de la continuación del Juicio Oral y Público celebrándose en este momento…” (Folios 301 y 302, pieza 9)
De lo transcrito se observa que el Juez de la recurrida advirtió del cambio de calificación que el defensor, hoy recurrente manifestó “No tengo nada que decir, no me opongo” y que el Tribunal dejó constancia que las partes no solicitaron la suspensión de la continuación del juicio.

Para resolver se observa:
Conforme a lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal “si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”. En el caso concreto de autos según se expresó la recurrida advirtió la posibilidad del cambio de calificación al finalizar la recepción de las pruebas, que el imputado fue impuesto del precepto constitucional a los fines de tomarle declaración y éste manifestó que no quería declarar, por su parte la defensa manifestó que no tenía nada que decir al respecto y no solicitó la suspensión del juicio, de lo que infiere la Sala que el Tribunal de la recurrida dio cumplimiento a lo previsto en el citado dispositivo legal sin que se haya lesionado el derecho a la defensa ni que la defensa haya sido limitada como lo alega el recurrente.

Advierte además la Sala que el recurrente expresa que a su defendido se le condenó por un precepto mayor al contenido en la acusación, cuando lo cierto es que el cambio de calificación efectuado por la recurrida es de homicidio calificado a homicidio simple, tipo penal que establece menor pena que la solicitada por el Ministerio Público, en consecuencia, se DECLARA SIN LUGAR la presente denuncia Y ASI SE DECLARA DE MANERA EXPRESA.-

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuesta se juzga que el presente recurso de apelación debe ser DECLARADO SIN LUGAR Y ASI SE DECIDE.-

VI
DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Area Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ JOEL GÓMEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano WILLIAMS ALEXANDER ARVELO, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19 de Junio de 2006, en la causa que se le sigue al prenombrado ciudadano, en la cual lo condenó a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, por haberlo encontrado responsable de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, así como a las penas accesorias de ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 Ejusdem.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, al Tribunal de origen. Cúmplase.