TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCION DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

RESOLUCION N° 580
CAUSA N° 1As 380/06
JUEZ PONENTE: MIGUEL ANGEL SANDOVAL

ASUNTO: Sendos recursos de apelación interpuestos, el primero, en fecha 22/05/06, por la ciudadana KELLYS PEREZ GARCIA, Defensora Pública Segunda de esta misma Sección, en contra de la decisión publicada en fecha 05/05/2006, por el Juzgado Tercero en Funciones de Juicio, que declaró culpable al adolescente [IDENTIDAD OMITIDA de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente], por la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, sancionándolo con la medida de reglas de conducta, de conformidad con lo establecido en el artículo 624 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por un lapso de 1 año y 6 meses; y el segundo, por el ciudadano RAFAEL ANTONIO SIVIRA FARRERAS, Fiscal 115° (E) del Ministerio Público, en contra de la citada decisión, que absuelve al mencionado adolescente de la comisión del delito de Homicidio, de conformidad con el artículo 602, literal e) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, respectivamente.

VISTOS: Admitidos a trámite los presentes recursos de apelación mediante Resolución N° 567 de fecha 13/06/06, en fecha 30/06/06, se celebró audiencia para la vista de los recursos, al término de la cual se adelantó in voce el dispositivo del fallo, cuyo texto íntegro se publica en este mismo acto.

I

Del recurso N° 1

Recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Segunda de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, abogada KELLYS PEREZ GARCÍA, actuando en representación del ciudadano [IDENTIDAD OMITIDA], contra la decisión de fecha 05/05/06, la cual “…declara culpable a el joven (sic) [IDENTIDAD OMITIDA], por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO de ARMA de FUEGO, y lo sanciona con la medida de ‘reglas de conducta’, de conformidad con lo establecido en el artículo 602 literal ‘e’ de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente por el lapso de seis (06) meses; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 608 literal ‘d’ de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el 451 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la apelación de Sentencia Definitiva (sic), por el único motivo:…//…CAPÍTULO I…De conformidad con lo previsto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 4° referido: ‘Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica’, (sic) esta defensa denuncia la violación flagrante al ‘debido Proceso’ (sic), consagrado en los artículos 88 y 564 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), debido a que el Tribunal no acordó la Prescripción de la Acción tal y como lo solicito (sic) la defensa…”

La defensora recurrente explana sus alegatos, en el CAPÍTULO II de su escrito

“…Es evidente que en el transcurso de la celebración del Juicio Oral y Privado opero (sic) la prescripción de la acción, ya que el delito se consumo (sic), el 24 de abril de 2003, a la fecha de la solicitud de esta defensa habían transcurrido tres (3) años cuatro (4) días, de conformidad con el computo establecido en el artículo 109 del Código Penal, sin que operara causa alguna de interrupción…”

Agrega

“…que el Juez A-quo (sic), de manera errónea dejo (sic) de lado la especialidad de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando desestimo (sic) los supuestos establecidos en dicha ley y solo se limito (sic) a aplicar lo previsto en el Código Penal siendo la norma aplicable solo en caso de que la norma especial no estableciera los supuestos en los cuales sería procedente la interrupción de la prescripción, lo que está claramente establecido en el artículo en comento (sic), sumado al hecho, de que haber aplicado la normativa prevista en el Código Penal vigente por encima de la ley especial agravo (sic) la situación del adolescente…”

Estima la recurrente que

“…El legislador no estableció dentro de los supuestos procedentes para interrumpir la prescripción la presentación de la Acusación Fiscal, muy por el contrario la especialidad de la ley se traduce, en favorecer la celeridad en los procesos; de allí que el código penal y la LOPNA (sic) establecen de manera diferenciada las causas que interrumpen la prescripción de la acción, con el fundamento de darle al proceso de adolescentes un tratamiento especial. Sería aplicable el Código Penal cuando el lapso previsto para la prescripción de la acción fuera inferior al establecido en la lopna (sic) y no por el contrario aplicar la norma ‘menos favorable’, como es el caso…”

Aprecia en otro aparte del Capítulo II, que habiendo cumplido el adolescente, con todas sus presentaciones durante el lapso de tres años, ante el juzgado de control, adicionarle el tiempo de cumplimiento de la medida impuesta, significaría la violación de principios elementales.

Finaliza su escrito solicitando

“…a esta Corte de Apelaciones que declare con lugar la presente solicitud y decrete el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO en la presente causa en virtud de la extinción de la acción penal por prescripción, y en consecuencia DECRETE LA LIBERTAD PLENA, y sin restricciones del joven [IDENTIDAD OMITIDA]…”

DE LA CONTESTACION FISCAL AL RECURSO N° 1

El Fiscal del Ministerio Público, al dar contestación al recurso interpuesto por la defensa, alegó que la decisión apelada no está incluida entre los fallos de primer grado enumerados en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que el mismo no debe ser admitido. Estima además, que el recurso interpuesto por la defensa no cumple los requisitos del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por no estar debidamente fundado. A su juicio, la prescripción de la acción penal por el delito de “Porte Ilícito de Arma de Fuego” no es oponible, ya que fue interrumpida por la interposición de la acusación o por la celebración de la audiencia preliminar. Adicionalmente alega que el delito de “Porte Ilícito de Arma de Fuego”, seguiría la suerte de lo principal, que en todo caso sería el Homicidio…al Seguir (sic) lo accesorio la suerte de lo principal, sería lógico pensar que en estos casos de acumulación los delitos menores correrían evidentemente el mismo lapso de prescripción que el delito principal…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La recurrida condenó al ciudadano [IDENTIDAD OMITIDA] por la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego. En la sentencia no hace mención alguna a lo opuesto por la defensa, durante el debate oral y privado, acerca de la prescripción de la acción penal. Ello obliga a examinar el acta del debate oral y privado. Allí se dejó constancia de que, en las conclusiones posteriores al cierre de la recepción de pruebas, la defensora solicitó la absolución de su representado

“…porque la fecha en que fue detenido mi defendido por el Porte Ilícito fue en fecha 24 de abril de 2003 (sic) y al 24 de abril de 2006 tal delito prescribió de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Código Penal…”

El acta del debate oral y privado en el SEGUNDO pronunciamiento negó la solicitud de la defensa

“…este Tribunal considera que la interpretación que está dando la defensa a la norma no se compadece con los principios que la dogmática jurídico penal ha consagrado…la prescripción de la acción penal comienza a correr desde la fecha en que se cometió el hecho punible, pero ciertos actos la interrumpen uno de ellos es, precisamente, la interposición de la acción penal, la cual se materializa a través de la acusación… (sic)

Sin otros fundamentos, la recurrida declaró al ciudadano [IDENTIDAD OMITIDA], culpable del delito de porte ilícito de arma de fuego y le impuso la medida de imposición de reglas de conducta, por un año y seis meses.

Esta Corte, antes de decidir, observa:

EL artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece que la acción prescribirá a los tres años para los hechos punibles de acción pública para los cuales no es aplicable la privación de libertad como sanción. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día de la perpetración (en el caso de los delitos consumados). El parágrafo segundo del artículo citado precisa, con meridiana claridad, que la evasión del adolescente, en los términos del artículo 617, y la suspensión del proceso a prueba (artículo 567), son las únicas causas de interrupción de la prescripción de la acción penal seguida al adolescente incurso en la comisión de hechos punibles. Estas reglas específicas, reguladoras de la prescripción de la acción penal seguida contra el adolescente incurso en la comisión de hechos punibles, contenidas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que es una ley especial, de vigencia posterior al Código Penal, son de imperativa aplicación en la jurisdicción especializada.

Por las razones expuestas, esta Corte considera que lo ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 457 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la recurrida estimó acreditado el hecho de que el adolescente, ciudadano [IDENTIDAD OMITIDA], cometió el día 24 de abril de 2003, el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, contemplado en el artículo 278 del Código Penal vigente para el día de la comisión del hecho, y que ese hecho punible no es de aquellos que acarrean la medida de privación de libertad al adolescente declarado culpable, de conformidad con el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y siendo que, hasta la fecha en que fue pronunciada la sentencia condenatoria, había transcurrido con creces el tiempo necesario para declarar prescrita la acción penal seguida al prenombrado adolescente, lo procedente en derecho es declarar extinguida la acción penal y decretar la absolución del ciudadano [IDENTIDAD OMITIDA], ordenando su libertad plena y el cese inmediato de las restricciones que le fueron impuestas en la sentencia condenatoria por el delito de porte ilícito de arma de fuego dictada en su contra. Así se decide.

DEL RECURSO N° 2

Recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Centésimo Decimoquinto del Ministerio Público (encargado), abogado RAFAEL SIVIRA, contra la decisión dictada el 05/05/06, por el juzgado tercero de juicio “…la cual absuelve al Joven (sic) [IDENTIDAD OMITIDA], acusado por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, por considerar que la misma es Violatoria de la Ley (sic), y que esta Violenta (sic) los Principios (sic) rectores del Proceso Penal (sic);…” .

Fundamentó su apelación en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, artículo 608, literal d y en el Código Orgánico Procesal Penal, artículo 452, numerales 2, 3 y 4

En primer lugar, el recurrente narró

“…En fecha 26 de junio de 2002, se encontraba el ciudadano DIAZ YEPEZ LUIS RAMON, en la calle 10 de Propatria, con otras personas jugando Basket ball (sic), cuando aparece un sujeto conocido como “EL MILLER”, portando un arma en la mano, quien le propina un disparo a consecuencia del cual fallece. Meses mas tarde en fecha 24 de abril de 2003, en el sector La Silsa, un ciudadano informa a (sic) comisión policial que en la azotea de un edificio se encuentra un sujeto portando un arma de fuego, motivo por el cual los funcionarios acuden al lugar, al llegar a este y el ciudadano observar la presencia policial, opta por abrir fuego contra la comisión, deponiendo su actitud ante el llamado policial, logrando incautarle un arma de fuego tipo revolver, calibre 38…
…Iniciado el Juicio Oral, y ante (sic) de finalizar la recepción de pruebas, el Ministerio Público solicitó al titular del despacho, tomara en consideración una nueva calificación jurídica, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en virtud de haber disparado contra la humanidad de los funcionarios aprehensores, certificando el primero que realmente su vida peligró, que el joven le disparó y que le fue incautada un arma de fuego, la experta certificó que era un arma de fuego en buen estado de uso y funcionamiento…
…Luego al publicar la audiencia (sic), mi sorpresa sería que dicha solicitud no estaba en el lugar que corresponde de acuerdo con el orden lógico del desarrollo de la Audiencia Oral, sino que sería colocada luego del cierre de la recepción de pruebas, lo cual constituye Violación al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa…”

A continuación expuso: “…DE LA DENUNCIA…”:

“…El Ministerio Público considera violentados los principios del Debido Poceso (sic), y la Defensa, igualmente considera que existió violación a los artículos 596 (sic) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, toda vez que el Ministerio Público, aun cuando en el acta de audiencia se encuentra señalado fuera de lapso, solicitó en tiempo hábil la inclusión de una nueva calificación, la cual no fue tomada en consideración, en cambio altera el orden de la exposición a los fines de poder alegar solicitud fuera de lugar, del mismo modo trasgredí (sic) el contenido del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando en audiencia que el fiscal del Ministerio Público No tenía competencia para efectuar tal solicitud…En relación al Derecho al Debido Proceso, esto es consecuencia de la alteración en el acta de la audiencia del Juicio Oral y Privado y en cuanto al Derecho a la Defensa, resulta evidente que al subvertir el orden de la audiencia, el orden de las exposiciones y de la solicitud, en concreto, violenta flagrantemente el derecho que posee el Ministerio Público a exigir una explicación de las razones que llevaron al juzgador a desestimar la solicitud fiscal…” (Subrayado fuera de texto)

Finalmente solicita

“…la NULIDAD de la decisión emanada del Juzgado Tercero de primera Instancia (sic) en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y la celebración de un nuevo Juicio Oral y Privado, Por (sic) considerar que dicha decisión es Ilegal, y contraria a los Principios (sic) rectores del sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente…”

Esta Corte, antes de decidir, observa:

En primer lugar, es de hacer notar, en aras de la resolución del recurso, que el recurrente, aunque fundamenta su impugnación, en los artículos 608, literal d, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 452, numerales 2, 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal , se limita a citarlos genéricamente en el encabezamiento del escrito, más, a lo largo del mismo no expresa “…concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende…”.

A diferencia de ello, el Fiscal del Ministerio Público, bajo el título DE LA DENUNCIA, sostiene que la decisión “violentó” los principios del debido proceso y de defensa, “violó” el artículo 596 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y “trasgredió el contenido” del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello a consecuencia de “…la alteración en el acta de la audiencia del Juicio Oral y Privado…” Por tales razones, el examen del recurso en su totalidad, lleva a esta Alzada a considerar que las denuncias efectuadas, encuadran el recurso, de manera concreta, en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de lo que en doctrina se conoce como error in procedendo, en virtud del …Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión…” lo que obliga a revisar el proceso, particularmente, el acta de la audiencia del juicio oral y privado, para resolver el asunto planteado.

DEL ACTA DE LA AUDIENCIA DEL JUICIO ORAL Y PRIVADO

(Solicitud por el Fiscal de cambio de calificación jurídica)

“…SEGUIDAMENTE EL TRIBUNAL DECLARA CERRADA LA RECEPCIÓN DE PRUEBAS, no sin antes ceder el derecho de palabra al FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO quien señala ‘De conformidad con lo establecido en el artículo (sic) 350 y 351 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el Ministerio Público, quisiera que se considerara, de ser posible, una nueva calificación jurídica en virtud de que el joven esgrimió un arma de fuego contra el funcionario ROMERO SALGADO HENRY, en consecuencia esta representación fiscal solicita que se tome en consideración el delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración de conformidad con lo establecido en el artículo 407 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal”…
A CONTINUACIÓN LA CIUDADANA JUEZ Y LE CEDE (sic) EL DERECHO DE PALABRA AL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO A LOS FINES DE QUE EXPONGA SUS CONCLUSIONES: ‘El escrito acusatorio en contra del joven [IDENTIDAD OMITIDA] se le solicitó que fuere sancionado por dos tipos penales, por la comisión del delito de Homicidio Intencional y Porte Ilícito de Arma de Fuego, hechos ocurridos en fechas diferentes uno en el año 2002, posteriormente lo aprehenden con un arma de fuego en el año 2003. Ahora bien, nuestra presencia aquí es para hacer justicia, somos órganos del Estado encargado de intentar hacerlo, no obstante debemos regirnos por lo que establece la ley, en cuanto al delito de homicidio observa esta representación fiscal que carecemos de elementos suficientes a los fines de lograr una individualización del joven [IDENTIDAD OMITIDA], es por ello que actuando de conformidad con lo establecido en nuestra Carta magna (sic) y el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 366 el Ministerio Público, solicita la absolución del joven para este tipo penal, es decir por el delito de homicidio intencional considerando que no existen elementos suficientes a los fines de lograr la individualización del mismo, el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal, de conformidad con los artículos 350 y 351 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se tomé (sic) en consideración la calificación del Homicidio Intencional en grado de frustración, porque en principio son dos casos diferentes uno es el homicidio del ciudadano Luis Díaz para lo cual, el Ministerio Público ha solicitado la absolución del joven, puesto que carece de elementos suficientes, pero el joven fue aprehendido en fecha 24 de abril del año 2003 en una azotea portando un arma de fuego y cuando los funcionarios se identifican el joven esgrime un arma de fuego y percuta la misma contra ellos, tal es la certeza de ello que la experta en balística señaló: ‘Sí nos remitieron un arma de fuego tipo revólver calibre 38 y tenía una concha percutida’, es decir, el dicho del funcionario encuadra con lo dicho de la experta, por supuesto sin excluir el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego; ¿porque homicidio en grado de frustración?, porque un ciudadano esgrime un arma de fuego cargada y dispara aunque sea una sola vez sobre la humanidad de una persona, solamente ese proyectil pudo acabar con su vida y cual es el objeto de una persona cuando dispara sobre otra, evidentemente cercenar su vida, es por ello que el Ministerio Público, ratifica la solicitud de que se tome en consideración éste (sic) tipo penal. En cuanto al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego se requiere que a la persona le sea incautada el arma de fuego, en este caso el joven portaba el arma en la mano derecha, el joven nunca declaró, nunca negó lo dicho por el funcionario. El Ministerio Público trajo a la experta Sandy Pimentel quien indicó que el arma de fuego estaba en buen estado de uso y conservación que era un revólver y el funcionario indicó en esta sala que con esa arma le efectuaron varios disparos, en consecuencia el Ministerio Público, solicita que se condene al joven [IDENTIDAD OMITIDA] por los delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego…”.

“…EN ESTE ESTADO LA CIUDADANA JUEZ SE PRONUNCIA EN LOS TERMINOS SIGUIENTES: PRIMERO: Los hechos objeto del presente juicio, son los narrados por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público en su escrito acusatorio, los cuales quedaron ampliamente expuestos por la misma durante la audiencia oral y privada del presente juicio. SEGUNDO: Como punto previo, en cuanto a lo solicitado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público sobre se considere una nueva calificación jurídica, por considerar que se configura el delito de Homicidio en grado de frustración por cuanto el joven disparó al funcionario policial, debe señalarse que el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal señala: ‘Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento esta advertencia deberá ser hecha por el juez Presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado, y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa’. Ahora bien, considera el Tribunal que es el Juez a quien le corresponde considerar la nueva calificación jurídica, por otro lado, si el Fiscal del Ministerio Público quería hacer la sugerencia al Tribunal, debió hacerlo para que el Juez lo considerara, dentro del término prescrito por el Código Orgánico Procesal Penal y no cuando ya había terminado la recepción de pruebas, para entonces no había oportunidad de que el acusado se defendiera. Por otro lado, el Ministerio Público se refiere a un hecho completamente diferente al hecho que se había presentado originalmente como Homicidio, supuestamente cometido por el acusado, de manera que no se trata del mismo hecho para el cual se dio la calificación jurídica de Homicidio sino de otro hecho, ocurrido para la fecha en que el joven portaba un arma de fuego, considerando quien suscribe que previamente debía haber una acusación al respecto, dado que el Juez no tiene la atribución de imputar delitos. Una cosa es que el Juez cambie la calificación jurídica dada originalmente a un hecho por el Fiscal, cuando los mismos se subsumen en otro tipo, otra muy diferente es que el Fiscal se refiera a nuevos hechos pretendiendo que el Juez los considere. En este caso no se trata del mismo hecho que representa el Porte Ilícito de Arma de Fuego, sino de una situación distinta en la que supuestamente el acusado disparó a matar contra el funcionario, a lo cual no hizo referencia el Fiscal en su acusación. Por todo ello este tribunal niega la solicitud de la Fiscalía sobre el punto de considerar una nueva calificación jurídica…” (Subrayados fuera de texto)
La lectura de la exposición final del Fiscal del Ministerio Público en la audiencia del juicio oral y privado nos indica con claridad en qué consistió su solicitud
“…quisiera que se considerara, de ser posible, una nueva calificación jurídica en virtud de que el joven esgrimió un arma de fuego contra el funcionario ROMERO SALGADO HENRY, en consecuencia esta representación fiscal solicita que se tome en consideración el delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración…”
La cual reiteró
“…el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal, de conformidad con los artículos 350 y 351 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se tomé (sic) en consideración la calificación del Homicidio Intencional en grado de frustración, porque en principio son dos casos diferentes uno es el homicidio del ciudadano Luis Díaz para lo cual, el Ministerio Público ha solicitado la absolución del joven, puesto que carece de elementos suficientes…”
Y ratificó
“…el Ministerio Público, ratifica la solicitud de que se tome en consideración éste tipo penal…”
Advirtiendo que su solicitud era formulada
“…sin excluir el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego; ¿porque homicidio en grado de frustración?, porque un ciudadano esgrime un arma de fuego cargada y dispara aunque sea una sola vez sobre la humanidad de una persona, solamente ese proyectil pudo acabar con su vida y cual es el objeto de una persona cuando dispara sobre otra, evidentemente cercenar su vida, es por ello que el Ministerio Público…”
Con tales fundamentos
“… el Ministerio Público, solicita que se condene al joven [IDENTIDAD OMITIDA] por los delitos de Homicidio Intencional en Grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego…”
Precisada la solicitud del recurrente, corresponde examinar la respuesta del tribunal
“…en cuanto a lo solicitado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público sobre se considere una nueva calificación jurídica, por considerar que se configura el delito de Homicidio en grado de frustración por cuanto el joven disparó al funcionario policial, debe señalarse que el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal señala: ‘Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento esta advertencia deberá ser hecha por el juez Presidente… considera el Tribunal que es el Juez a quien le corresponde considerar la nueva calificación jurídica…
…Por otro lado, el Ministerio Público se refiere a un hecho completamente diferente al hecho que se había presentado originalmente como Homicidio, supuestamente cometido por el acusado, de manera que no se trata del mismo hecho para el cual se dio la calificación jurídica de Homicidio sino de otro hecho, ocurrido para la fecha en que el joven portaba un arma de fuego, considerando quien suscribe que previamente debía haber una acusación al respecto, dado que el Juez no tiene la atribución de imputar delitos…
…Una cosa es que el Juez cambie la calificación jurídica dada originalmente a un hecho por el Fiscal, cuando los mismos se subsumen en otro tipo, otra muy diferente es que el Fiscal se refiera a nuevos hechos pretendiendo que el Juez los considere…
…En este caso no se trata del mismo hecho que representa el Porte Ilícito de Arma de Fuego, sino de una situación distinta en la que supuestamente el acusado disparó a matar contra el funcionario, a lo cual no hizo referencia el Fiscal en su acusación. Por todo ello este tribunal niega la solicitud de la Fiscalía sobre el punto de considerar una nueva calificación jurídica…”
De la lectura y análisis del acta del debate oral y privado se desprende, que el fiscal del ministerio público obtuvo una respuesta coherente con su solicitud de cambio de la calificación jurídica y con lo establecido en la ley. Esa respuesta, dada por el juez de juicio a la solicitud formulada por el fiscal del ministerio público, es consistente con el contenido del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a la nueva calificación jurídica dable a los hechos por el tribunal, con el procedimiento consecuente determinado en el mismo texto legal, aún cuando ahora el recurrente quiera hacer ver en su escrito recursivo, que el había ampliado la acusación y que, en tal virtud, el juez estaba obligado a cambiar la calificación jurídica dada a los mismos hechos por el ministerio público.
El recurrente denuncia una supuesta alteración del… orden de la exposición a los fines de poder alegar solicitud fuera de lugar…, presuntamente efectuada por el Tribunal de juicio. Respecto a ello se observa que la simple lectura del contenido del acta la cual ostenta al pie, la rúbrica del Fiscal del Ministerio Público, no revela tal alteración. De acuerdo a su denuncia, la inexistente alteración habría dado lugar a la violación de sus derechos y de la garantía del debido proceso, por el Tribunal a quo. Más, a simple vista, lo que refulge es que la actuación del Fiscal del Ministerio Público parece demostrar desconocimiento de la ley y un torpe intento de confundir al Tribunal, dado que su solicitud consistente en que el tribunal diese a los hechos una calificación distinta a la de la acusación, no fue aceptada, tal y como se desprende del pronunciamiento SEGUNDO contenido en el acta del debate del juicio oral y privado, ya trascrito.
A tal comportamiento se une la aparente confusión del recurrente entre ampliación de la acusación y cambio de calificación jurídica, situaciones que, de acuerdo a la doctrina constituyen facultades correspondientes al fiscal o al querellante y al juez, respectivamente. No menos importante es resaltar que el pretendido cambio de calificación no versaba sobre circunstancias o nuevos hechos no mencionados en la acusación o en el auto de enjuiciamiento, que habrían modificado la calificación jurídica o la pena de los hechos debatidos, descubiertos en el debate probatorio, sino de los mismos hechos que, habiendo sido calificados y enmarcados por el Fiscal del Ministerio Público, en el tipo penal de Porte Ilícito de Armas, ahora, se habían transformado en Homicidio Intencional en Grado de Frustración, pasando por alto que, los mismos hechos habrían sido, con mejor acierto, tipificados ab initio como un concurso ideal de delitos de Resistencia a la Autoridad y Porte Ilícito de Arma de Fuego, o inclusive el “Homicidio Intencional en Grado de Frustración”, en concurso material con el Porte Ilícito de Arma de Fuego, en adición al primer homicidio, entre otras posibilidades, como la división de la continencia de la causa, más apegadas a la dinámica procesal penal.
Cabe señalar con respecto a la denuncia hecha por el recurrente sobre una supuesta alteración del acta del debate por parte del tribunal de juicio. ¿Puede el Fiscal del Ministerio Público demostrar que, en una audiencia de juicio oral, habiendo pretendido ejercer alguna facultad, como por ejemplo, la ampliación de la acusación, tal ejercicio le fue negado o impedido, o habiéndola ejercido, el tribunal haya omitido dar cumplimiento al procedimiento descrito en la norma?
Claro que si. La ley se refiere expresamente a ello: cualquier medio probatorio es idóneo para probar tales extremos. Tal se deduce del contenido del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la interposición del recurso de apelación contra sentencia
“…Para acreditar un defecto de procedimiento sobre la forma en que se realizó el acto en contraposición a lo señalado en el acta del debate o en la sentencia, el recurrente deberá promover la prueba consistente en el medio de reproducción a que se contrae el artículo 334, si fuere el caso. Si éste no pudiere ser utilizado o no se hubiere empleado, será admisible la prueba testimonial. La promoción del medio de reproducción se hará en los escritos de interposición o de contestación del recurso, señalando de manera precisa lo que se pretende probar, so pena de inadmisibilidad. El tribunal lo remitirá a la corte de apelaciones debidamente precintado…”
En concordancia con el artículo 445.
“…Procedimiento…El que haya promovido pruebas tendrá la carga de su presentación en la audiencia, salvo que se trate del medio de reproducción a que se contrae el artículo 334, caso en el cual se ordenará su utilización. La prueba se recibirá en la audiencia. ..”
El Artículo 334 establece
“…Registros. Se efectuará registro preciso, claro y circunstanciado de todo lo acontecido en el desarrollo del juicio oral y público. A tal efecto, el tribunal podrá hacer uso de medios de grabación de la voz, videograbación, y, en general, de cualquier otro medio de reproducción similar. Se hará constar el lugar, la fecha y hora en que éste se ha producido, así como la identidad de las personas que han participado en el mismo.
En todo caso, se levantará un acta firmada por los integrantes del tribunal y por las partes en la que se dejará constancia del registro efectuado.
Una vez concluido el debate, el medio de reproducción utilizado estará a disposición de las partes para su revisión dentro del recinto del juzgado.
Parágrafo Único: El Tribunal Supremo de Justicia, por intermedio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, proveerá lo necesario con la finalidad de que todos los tribunales penales de la República dispongan de los instrumentos adecuados para efectuar el registro aquí previsto…”
Eso sí, la promoción debe hacerla el interesado, esto es, el recurrente, a tenor de lo establecido en el artículo 453, en la oportunidad y forma allí señaladas
“…La promoción del medio de reproducción se hará en los escritos de interposición o de contestación del recurso, señalando de manera precisa lo que se pretende probar, so pena de inadmisibilidad…”
En este caso concreto, se observa que el recurrente no dio cumplimiento a ninguna de las pautas legales, a saber, no promovió algún medio de prueba al interponer el recurso, ni el acta del debate oral y privado, ni la prueba testimonial. Menos aún señaló “…de manera precisa lo que se pretende probar…” (Artículo 453). De manera tal que las circunstancias descritas atinentes al comportamiento procesal del Fiscal del Ministerio Público y, aunado a ello, en primer lugar, que el examen del acta cuestionada no revela lo que, a juicio del recurrente, supuestamente habría ocurrido, como él mismo lo señala en su escrito recursivo … aun cuando en el acta de audiencia se encuentra señalado fuera de lapso…y, en segundo lugar, la ausencia de promoción de pruebas testimoniales, posibilidad-deber que estaba a su alcance al interponer el recurso, impiden a esta Alzada verificar la certeza de la denuncia del recurrente sobre lo ocurrido en la audiencia del juicio oral y privado. En consecuencia, de acuerdo a las disposiciones trascritas, específicamente el artículo 453, lo procedente en derecho es declarar la improcedencia del recurso, en virtud de que el recurrente no dio cumplimiento a los extremos legales para su interposición.
También denuncia el recurrente la trasgresión del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal
“…del mismo modo trasgredí (sic) el contenido del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando en audiencia que el fiscal del Ministerio Público No tenía competencia para efectuar tal solicitud…”
“…Artículo 350. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa…”
El contenido de la disposición invocada, trasgredida, según el recurrente, “…del mismo modo…” (¿?) dista de tener relación con lo denunciado por él mismo. Llevando a extremos el alcance del iura novit curia, podría suponerse que se está ante un error material y que el recurrente, en realidad, quiso referirse al artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, ya comentado.
El citado artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la facultad del tribunal de dar al hecho una calificación jurídica distinta a la considerada por las partes. Esta posibilidad debe ser advertida al imputado para que este oriente su estrategia defensiva. Surge así el derecho del imputado de pedir la suspensión del debate, extensivo a las demás partes a objeto de que presenten nuevas pruebas. Esta advertencia tiene un límite temporal…deberá ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho…En los términos del Código Orgánico Procesal Penal …hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones… que viene a ser lo mismo, dado que …Terminada la recepción de las pruebas, el Juez presidente concederá la palabra, sucesivamente, al Fiscal, al querellante y al defensor, para que expongan sus conclusiones…(Artículo 360, eiusdem)
Aún cuando la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no contempla una disposición similar al mencionado artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, su aplicabilidad derivaría del artículo 537, eiusdem, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 603, en su primer aparte, de tenor similar a lo señalado en el artículo 363, primer aparte e in fine, relativo a la congruencia entre sentencia y acusación.
Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Artículo 603. Condena y acusación.
“…En la sentencia condenatoria el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquélla de la acusación o de la del auto de enjuiciamiento, o aplicar sanciones más graves. Sin embargo, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de enjuiciamiento, si previamente no fue advertido sobre la modificación posible de la calificación jurídica….”
Código Orgánico Procesal Penal. Artículo 363, primer aparte e in fine
“…En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda de su propia competencia…Pero el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el Juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica….” (Subrayados fuera de texto).
Veamos lo que, según el acta de la audiencia del juicio oral y privado, ocurrió el día 28-04-06.
“…en cuanto a lo solicitado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público sobre que se considere una nueva calificación jurídica, por considerar que se configura el delito de Homicidio en grado de frustración por cuanto el joven disparó al funcionario policial, debe señalarse que el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal señala: “Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento esta advertencia deberá ser hecha por el juez Presidente… considera el Tribunal que es al Juez a quien le corresponde considerar la nueva calificación jurídica… Por otro lado, el Ministerio Público se refiere a un hecho completamente diferente al hecho que se había presentado originalmente como Homicidio, supuestamente cometido por el acusado, de manera que no se trata del mismo hecho para el cual se dio la calificación jurídica de Homicidio sino de otro hecho, ocurrido para la fecha en que el joven portaba un arma de fuego, considerando quien suscribe que previamente debía haber una acusación al respecto, dado que el Juez no tiene la atribución de imputar delitos. Una cosa es que el Juez cambie la calificación jurídica dada originalmente a un hecho por el Fiscal, cuando los mismos se subsumen en otro tipo, otra muy diferente es que el Fiscal se refiera a nuevos hechos pretendiendo que el Juez los considere. En este caso no se trata del mismo hecho que representa el Porte Ilícito de Arma de Fuego, sino de una situación distinta en la que supuestamente el acusado disparó a matar contra el funcionario, a lo cual no hizo referencia el Fiscal en su acusación. Por todo ello este tribunal niega la solicitud de la Fiscalía sobre el punto de considerar una nueva calificación jurídica…” (Subrayado fuera de texto)
Las expresiones subrayadas destacan lo esencial en cuanto a la denuncia del recurrente. El tribunal de juicio negó la solicitud de cambio de calificación jurídica, primero, porque tal cambio compete al tribunal y segundo, porque, a su juicio, lo que exigía el fiscal debía conformar una acusación diferente por tratarse de hechos distintos. No dijo el Tribunal que el fiscal del ministerio público no tenía competencia para efectuar tal solicitud, se limitó a negar la solicitud con base a razones de orden procesal y las respectivas consideraciones de orden sustantivo.

Finalmente, el recurrente denunció
“…resulta evidente que al subvertir el orden de la audiencia, el orden de las exposiciones y de la solicitud, en concreto, violenta flagrantemente el derecho que posee el Ministerio Público a exigir una explicación de las razones que llevaron al juzgador a desestimar la solicitud fiscal…”
La tremendista expresión del recurrente parece ser un elaborado intento de denunciar falta de motivación. No se trata de un “derecho” del Ministerio Público, es deber de todos los jueces motivar las sentencias dictadas y los autos emanados. La motivación es un derecho de todas las partes y de la sociedad. Esta exigencia se ha cumplido, en forma suficiente y eficaz, en la decisión recurrida. Ella ofrece una amplia explicación acerca de las razones que tuvo el juez para decidir como lo hizo. En eso consiste la motivación. Asunto diferente es que la decisión no satisfaga los pedimentos de las partes. Para esos casos existen los recursos cuya finalidad es impugnar, conforme a la ley, el contenido de las decisiones. Es ostensible que la recurrida abundó en razonamientos apegados a la ley para desestimar la solicitud del fiscal y que éste no demostró la supuesta subversión del orden de la audiencia. Por todas estas razones, esta Corte considera que la razón no asiste al recurrente y su recurso ha de ser declarado improcedente. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, la revoca y, en su lugar, ABSUELVE al ciudadano [IDENTIDAD OMITIDA] de la comisión de dicho delito, de conformidad con el artículo 602 literal i, en concordancia con el artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ordenando la libertad sin restricciones del acusado; declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público.

Regístrese y publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Superior, a los 12 días del mes de julio de dos mil seis (12/07/2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,

MIGUEL ANGEL SANDOVAL
Ponente

La Jueza,

MARIA ELENA GARCIA PRÜ

El Juez,

JOSE LUIS IRAZU SILVA

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El Secretario,

JUAN CARLOS FIDALGO NUNES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario,

JUAN CARLOS FIDALGO NUNES

CAUSA N° 1As 380/06