JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, diez (10) de julio de dos mil seis (2006) 196° y 147° Asunto N° AP21-R-2006-000548 PARTE ACTORA: WENDY RAMOS, GUSTAVO GONZALEZ y JULIA LOZADA, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad N° 10.867.523, 11.904.409 y 11.924.986, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: PATRICIA MATA, JOSÉ GASPAR, SORAIMA PÉREZ, YRAIMA POLACRE, ALICIA FIGUEROA y BELKYS COTTONI, abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 80.226, 22.941, 60.072, 42.488, 21.525 y 40.300, respectivamente. PARTE DEMANDADA: TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de marzo de 1992, bajo el N° 60, Tomo 127-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAÚL FREITES, IVÁN VARELA, JAIME TORRES, BETILDE URDANETA y NANCY CORALI, abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 44.967, 9.394, 51.232, 79.771 y 79.772, respectivamente. MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES La sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la demanda incoada, ejerciendo el recurso –folio 50 de la pieza 2- únicamente la representación judicial de la parte actora, por lo que tiene plena aplicación el principio non reformatio in peius. Se lee en el dispositivo de la decisión de la primera instancia: “PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Diferencia Prestaciones Sociales. En consecuencia, se condena al demandado, al pago de las diferencias que surjan en la prestación de antigüedad, días adicionales, intereses sobre dicha prestación, indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas por la inclusión de la incidencia mensual que representa el monto por el servicio de teléfono celular del cual disfrutaban los actores, específicamente, el valor que representa mensualmente multiplicar el número de minutos libres por el valor del minuto, para el momento en que se efectué el cálculo del respectivo concepto. Esta incidencia será calculado por experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución, quien deberá considerar para los cálculos los recibos de pago de salario y otros conceptos cursantes en autos, de no ser suficiente la información el patrono deberá suministrarle la misma; de no ser así, el experto tomará como referencia la información que conste en autos y la aportada por la parte actora. (...).” En la oportunidad de la audiencia en la alzada, la parte apelante expuso que habían descontaron un corte de cuenta, pero no se decidió sobre eso; se descontó diferencia por llamada telefónica; el ahorro es parte del salario, aportaban un porcentaje mensualmente y podían retirarlo mensualmente; se indicó en la sentencia que el ahorro tiene que ser entregado directamente al trabajador y si es al banco debe ser guardado porque se considera ahorro, pero ellos permanentemente si retiraron; se dijo en la sentencia que no tenían disponibilidad para retirar pero en la declaración de parte se aceptó que podían retirar incluso hasta el 90%; expresamente indicó que se encuentra conforme con la decisión en lo referente a las horas extras. De acuerdo con los términos del libelo de la demanda, la parte actora manifiesta que el salario estaba integrado por el salario normal, más el costo de una póliza de seguros HCM (hospitalización, cirugía y maternidad), el aporte mensual del patrono a la Caja de Ahorros, el servicio gratuito de teléfono celular, el valor de la hora diurna y de la hora nocturna, descanso semanal. Para el cálculo de la antigüedad, agrega la parte accionante, se agregan las alícuotas de bono vacacional y utilidades. Señalan concretamente los demandantes que recibieron cantidades de dinero a cuenta de las prestaciones sociales –anticipos-, demandando complemento de prestaciones sociales por concepto de antigüedad (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, intereses de antigüedad y saldo pendiente de corte de cuenta (Wendy Ramos) y antigüedad (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas, bono por vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, intereses de antigüedad, saldo pendiente de corte de cuenta, horas nocturnas, domingos y llamadas telefónicas y pagos anticipados (Gustavo González Meneses y Julia Lozada). La parte demandada, mediante escrito cursante a los folios del 178 al 202 de la pieza 1 y en la exposición oral en la audiencia de juicio, procedió a dar contestación a la demanda, admitiendo expresamente la existencia de la relación laboral, la duración de la misma en cada uno de los reclamantes, el salario devengado por éstos al final de la relación de trabajo, la finalización de la relación de trabajo –por voluntad del empleador- sin causa justificada, los montos recibidos por los actores –reflejados en el libelo. Pero rechazó como integrantes del salario los montos atribuidos a los conceptos de seguro de hospitalización, cirugía y maternidad, caja de ahorros y uso del celular. En cuanto al pedimento de horas nocturnas, sostuvo que le corresponde su demostración a la parte actora. Las partes, al inicio de la audiencia preliminar presentaron sus respectivos escritos de pruebas, consistiendo las de la parte demandante en documentales, exhibición, informes y testimoniales; la accionada promovió inspección ocular, informes y documentales. El Tribunal de la causa, por auto de fecha 02 de diciembre de 2005, inserto a los folios 213 y 214 de la pieza 1, se pronunció sobre la admisión de las pruebas, negando la admisión de la prueba de inspección ocular promovida por la demandada, admitiendo expresamente todas las demás pruebas, con excepción de la testimonial promovida por la parte actora, sobre la cual omitió pronunciamiento alguno. El a quo promovió en dicho auto la declaración de parte. En cuanto a la omisión sobre la prueba de testigos, en la audiencia de juicio se aclaró la procedencia de dicha promoción, acordando la declaración en la audiencia de juicio. En relación con las pruebas de autos, las partes, en la audiencia de juicio, se pronunciaron sobre las mismas, no presentando objeción ni formulando impugnación sobre las consignadas con el escrito de promoción de pruebas, impugnando las que pretendió agregar la accionada en la celebración de dicha audiencia. Los testigos promovidos por la parte actora, que concurrieron a la audiencia de juicio (Pablo José Hernández Querales, Aurelio Méndez y Milagros Bastardo), depusieron, así: El testigo Pablo José Hernández Querales declaró sobre el horario de trabajo de los codemandados Lozada y González, indicando que era de 3 a 9 p.m.; luego depone sobre su jornada, señalando que eventualmente se excedía del horario; que el horario era relativo, dependiendo si había o no eventos; que podía ser una vez o dos al mes; que normalmente laboraba dos domingos por mes y si había eventos en los domingos libres, también se quedaba. Por lo que se refiere a la declaración del ciudadano Aurelio Méndez Martínez, éste indicó que había trabajado con los actores; que Lozada y González trabajaban a veces luego de la jornada; no precisó el número de días que se excedía la jornada; que trabajaban un domingo al mes o un domingo cada seis semanas. No fue repreguntado. En cuanto a la declaración de la ciudadana Milagros Bastardo, depuso que Lozada y González trabajaban fuera del horario, pero que no sabe cuánto; que trabajaban un domingo al mes; que era rotativo. No fue repreguntada. Estos testigos no se aprecian por este sentenciador, pues no fueron contundentes y precisos en cuanto al trabajo en exceso de la jornada ordinaria, hay diferencias entre ellos en relación con los días de trabajo en domingos; no se precisa cuántos domingos al mes; sus declaraciones son vagas, no son terminantes ni concluyentes. En relación con las documentales se observa: Al folio 76 de la pieza 1 cursa formato, consignado por la accionada, relativo a la inscripción de la codemandante Wendy Ramos Zabala en el Fondo de Ahorros de Empleados de Movilnet, ocurrido el 17 de febrero de 1999, desprendiéndose de dicha planilla que la mencionada actora se inscribió en el fondo de ahorros, indicando beneficiarios en caso de fallecimiento. Al folio 77 de la pieza 1 se encuentra inserta manifestación escrita de la codemandante Ramos Zabala, autorizando pasar a su cuenta en el Banco Mercantil, un saldo a su nombre por concepto de fideicomiso, desprendiéndose de la misma la finalización de la prestación de servicios. A los folios 78 al 81 de la pieza 1 cursan instrumentos consignados por la demandada, sin firma alguna de la parte actora, no siendo oponibles a la parte demandante al no aparecer suscritos. Al folio 82 de la pieza 1 cursa formato, consignado por la accionada, relativo a la inscripción del codemandante Gustavo Enrique González Meneses en el Fondo de Ahorros de Empleados de Movilnet, ocurrido el 07 de septiembre de 1998, desprendiéndose de dicha planilla que el mencionado actor se inscribió en el fondo de ahorros, indicando beneficiarios en caso de fallecimiento. Al folio 83 de la pieza 1 se encuentra inserta manifestación del codemandante González Meneses, autorizando pasar a su cuenta en el Banco Mercantil, un saldo a su nombre por concepto de fideicomiso, desprendiéndose de la misma la finalización de la prestación de servicios. A los folios 84 al 91 de la pieza 1 cursan instrumentos consignados por la demandada, sin firma alguna de la parte actora, no siendo oponibles a la parte demandante al no aparecer suscritos. Al folio 92 de la pieza 1 cursa formato, consignado por la accionada, relativo a la inscripción de la codemandante Julia Coromoto Lozada Flora en el Fondo de Ahorros de Empleados de Movilnet, ocurrido el 15 de noviembre de 1999, desprendiéndose de dicha planilla que el mencionado actor se inscribió en el fondo de ahorros, indicando beneficiario en caso de fallecimiento. Al folio 93 de la pieza 1 corre inserta carta poder otorgada por la codemandante Lozada Flora, mediante la cual otorga poder para constituir el fideicomiso Al folio 94 de la pieza 1 se encuentra inserta manifestación de la codemandante Lozada Flora, autorizando pasar a su cuenta en el Banco Mercantil, un saldo a su nombre por concepto de fideicomiso, desprendiéndose de la misma la finalización de la prestación de servicios. A los folios 95 al 98 de la pieza 1 cursan instrumentos consignados por la demandada, sin firma alguna de la parte actora, no siendo oponibles a la parte demandante al no aparecer suscritos. A los folios del 99 al 147 de la pieza 1 cursan planillas contentivas de datos de los actores sobre el salario y las deducciones, planillas sobre cotización de seguro de Servicios Médicos Mercantiles y comprobantes de pago; sin embargo no se aprecian a favor de su promovente –accionante- al no estar suscritos por la demandada. A los folios 148 a 151 de la pieza 1 se encuentran insertas comunicaciones dirigidas por la empresa al demandante Gustavo González Meneses, participándole la decisión de la empresa de aumentarle el salario, las cuales se aprecian por este sentenciador. Al folio 152 de la pieza 1 cursa comunicación de fecha 17 de febrero de 1999, dirigida por la demandada a la codemandante Wendy Ramos Zabala, no siendo tachada ni desconocida la firma, por lo que se aprecia por este sentenciador. De la misma se desprenden las condiciones de trabajo ofrecidas por la demandada a la mencionada codemandante. A los folios 153 y 154 de la pieza 1, cursan constancias de trabajo suscritas por la demandada, no siendo tachadas ni desconocida la firma, por lo que se aprecian por esta alzada. De las mismas se desprende que el ciudadano Gustavo González Meneses ingresó a la empresa en fecha 03 de noviembre de 1997, que desempeñaba el cargo de Coordinador de Activación, con una remuneración anual de Bs. 14.460.626,70 para el 26 de mayo de 2003 y de Bs. 962.200,00 mensuales para el 20 de julio de 2004. Al folio 155 de la pieza 1 cursa comunicación de fecha 18 de noviembre de 1999, dirigida por la demandada a la codemandante Julia Coromoto Lozada Flora, no siendo tachada ni desconocida la firma, por lo que se aprecia por este sentenciador. De la misma se desprenden las condiciones de trabajo ofrecidas por la demandada a la mencionada codemandante. A los folios 156 a 158 de la pieza 1, cursan constancias de trabajo suscritas por la demandada, no siendo tachadas ni desconocida la firma, por lo que se aprecian por esta alzada. De las mismas se desprende que la ciudadana Julia Coromoto Lozada Flora ingresó a la empresa en fecha 03 de noviembre de 1997, que desempeñaba el cargo de Coordinador de Activación, con una remuneración mensual de Bs. 780.390,00 para el 26 de mayo de 2003 y una remuneración mensual de Bs. 690.000,00 y anual de Bs. 12.785.700,00 para el 19 de octubre de 2004. A los folios del 159 al 166 de la pieza 1 cursa documental denominada BENEFICIOS, la cual no se encuentra suscrita por alguna de las partes, por lo que se desecha como prueba a favor de quien lo consignó. Al folio 167 de la pieza 1, cursa planilla de liquidación correspondiente a la ciudadana Julia Coromoto Lozada Flora, aportada por la parte demandante, desprendiéndose de la misma que la codemandante mencionada recibió de la parte accionada, con ocasión de la finalización de la relación de trabajo, sumas de dinero por diferentes conceptos laborales. A los folios del 168 al 176 de la pieza 1 se encuentran insertas comunicaciones emanadas de la accionada al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, relativas a la consignación de prestaciones sociales a nombre de los ciudadanos Gustavo Enrique González Meneses y Wendy Ramos Zabala, codemandantes en el presente juicio. A los folios del 14 al 26 de la pieza 2, consignados por la demandada en la audiencia de juicio, como evacuación de la prueba de exhibición, cursan las solicitudes de los codemandantes para ser incorporados al seguro colectivo de hospitalización, cirugía y maternidad con Seguros La Previsora, acompañados de copias de partidas de nacimiento de familiares a ser afiliados. Analizadas y valoradas las pruebas de autos, se pronuncia este sentenciador sobre el fondo de la cuestión planteada. De acuerdo con las actas procesales, se observa que el actor fundamenta su apelación en que descontaron un corte de cuentas y no se decidió sobre ello, que se descontaron diferencia por llamadas telefónicas a uno de los demandantes y que no se consideró el ahorro como parte del salario. Por lo que se refiere al descuento por corte de cuentas, se aprecia que la demandada, en su escrito de contestación de la demanda –folios 192, letra h, 194, letra q y 196, letra cc de la pieza 1- rechazó el pedimento, indicando que no adeudaba la cantidad reclamada en concepto de “corte de cuentas”, con lo cual quedaba en la parte actora la demostración de la procedencia de ese concepto. De las pruebas de autos no aparece demostrado el derecho a percibir el concepto y el monto reclamados, por lo que forzosamente debe negarse dicho pedimento. Por lo que se refiere al descuento por llamadas telefónicas, se aprecia que la demandada, en su escrito de contestación de la demanda –folios 195, letra t y 196, letra ff de la pieza 1- rechazó el pedimento, indicando que no adeudaba la cantidad reclamada en concepto de “llamadas telefónicas y pagos anticipados”, con lo cual quedaba en la parte actora la demostración de la procedencia de ese concepto. De las pruebas de autos no aparece demostrado el derecho a percibir el concepto y el monto reclamados, por lo que forzosamente debe negarse dicho pedimento. Por lo que se refiere a la consideración del ahorro como parte del salario, se observa: El artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo, reza: “Los comisariatos o casas de abasto, aportes patronales para el fomento del ahorro de los trabajadores, servicios de salud o educación y comedores, previstos en convenciones colectivas de trabajo, no serán estimados como integrantes del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios o indemnizaciones que deriven de la relación de trabajo, salvo que en aquéllas se hubiere estipulado lo contrario.” En el presente caso de observa que no existe una caja de ahorros constituida para los trabajadores de la demandada, sino que el ahorro de éstos –Conformado por sus aportes y los que hace el empleador-, son administrados por una entidad bancaria. De acuerdo con las autorizaciones insertas a los folios 77, 83 y 94 de la pieza 1, aportadas por la parte actora, no siendo tachadas ni desconocidas las firmas, se aprecia que los actores, al momento de la finalización de la relación de trabajo tenían en el fondo de ahorros cantidades estimables –Bs. 918.163,80 (Wendy Ramos), Bs. 534.142,34 (Gustavo González) y Bs. 1.831.807,97 (Julia Lozada)- que traducen la idea de que efectivamente dicho fondo funcionó como un medio de ahorro del trabajador, estimulado por la cantidad que le aportaba la demandada. Consta de las actas procesales que el ahorro no permanecía en poder de la demandada y que si el trabajador necesitaba parte de sus ahorros debían tramitarlo conforme estuviera establecido en las normas de la entidad bancaria. Este Juzgado Superior, en diferentes fallos se ha pronunciado sobre el carácter salarial o no de los aportes del patrono al ahorro, indicando: “El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece: ‘Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones. (…)’ Y el artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo reza: ‘Los comisariatos o casas de abasto, aportes patronales para el fomento del ahorro de los trabajadores, servicios de salud o educación y comedores, previstos en convenciones colectivas de trabajo, no serán estimados como integrantes del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios o indemnizaciones que deriven de la relación de trabajo, salvo que en aquéllas se hubiere estipulado lo contrario.’ (Letras en negrita de este Juzgado Superior) Ahora bien, habría que distinguir cuándo un aporte del patrono es para fomentar el ahorro y cuándo no lo es, –independientemente de la calificación o denominación que las partes le hubieran dado a dicho aporte-, de manera que el juzgador pueda así excluirlo o incluirlo como salario, a los efectos del cálculo de prestaciones sociales. Quien suscribe la presente sentencia, ocupando el cargo de Juez titular del extinto Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fallo de fecha 13 de agosto de 2002, que a su vez reitera otro de 02 de julio de 2002, señaló: ‘(…) la cantidad que recibe el trabajador de su patrono, para que sea considerada como ahorro y no forme parte del salario a los efectos de los cálculos de prestaciones, debe caracterizarse por ser una cantidad no recibida por el trabajador directamente sino destinada a ser guardada o mantenida en una entidad bancaria, de ahorros, para ser usada ante una eventualidad, los ahorros cubren gastos inesperado o no comunes; además para que se trate de una contribución del patrono para estimular el ahorro, el trabajador también debe aportar en esa cuenta una porción de su salario, que generalmente es similar a la aportada como contribución por el patrono, de manera tal que la parte ahorrada por el trabajador no constituya la casi totalidad de su salario sino una parte bastante menor, lo que considera este sentenciador , por máxima de experiencia, entre un cinco y un diez por ciento del sueldo del trabajador. Si el trabajador no ahorra de lo que recibe como sueldo, entonces ¿dónde está el estímulo para ahorrar?’ (R&G, Tomo 191, pp. 061 y ss. y Tomo 190, pp. 29 y 30). Sobre el mismo punto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por decisión de fecha 30 de julio de 2003 –sentencia 489, expediente AA60-S-2002-000562, que se refiere a la mencionada supra del 13 de agosto de 2002-, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, sentó: “No es desconocido para quienes de alguna manera No es desconocido para quienes de alguna manera intervinieron o tuvieron conocimiento del desarrollo de las relaciones de trabajo bajo la vigencia del artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, que bajo la figura de "aportes al ahorro del trabajador" se solían encubrir aportes de naturaleza salarial, de manera de evitar que los incrementos en la remuneración del trabajador influyeran de alguna manera en el cálculo de los restantes beneficios, prestaciones e indemnizaciones previstos en la legislación del trabajo. (…) Entonces, no todo lo que el patrono entregaba al trabajador como aporte al ahorro constituía verdaderamente tal aporte, pudiendo ser una mera forma de simular entrega de cantidades salariales en fraude a la ley. Corresponde al aplicador de la ley, escudriñar en la realidad de los hechos para determinar en cada caso concreto cuándo se está verdaderamente en presencia de un aporte al ahorro del trabajador. (…) Entonces, si lo que el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, excluía del salario eran los aportes del patrono al ahorro del trabajador, debe considerarse que quien debe guardar dinero en previsión de necesidades futuras, cercenándolo o apartándolo de sus ingresos salariales, es el trabajador y toda vez que el salario tiene naturaleza alimentaria y con el se satisfacen las necesidades del trabajador y de su familia, se sabe por máximas de experiencia que la posibilidad de ahorro del trabajador en cajas de ahorro, fondos de ahorro y planes especiales de ahorro es de aproximadamente un 10% de su salario. El sentenciador de la recurrida lo estableció entre el 5% y el 10% del salario, lo que en cualquier caso implica una coincidencia en que el ahorro del trabajador compromete una parte pequeña de la retribución salarial. No puede dejar de considerar la Sala, la circunstancia de que no sólo el patrono aporta una cantidad superior al salario de la trabajadora, sino que, en el diseño del denominado Plan de Ahorro del Banco demandado, el aporte del trabajador es, a su escogencia, del 1,5%, 5% ó 10% del aporte del patrono y no de su salario. Pero es que además no se indica entre las pautas del Plan de Ahorro cuál va a ser el aporte del patrono, lo que desdice de la existencia de un verdadero Plan de Ahorro, pues los planes de ahorro suponen al menos, un ahorro programado, y ello no se puede conseguir en el caso bajo examen, puesto que el patrono no indicó previamente cuál era su aporte. Por máxima de experiencia puede precisar la Sala que al establecerse planes de ahorro de naturaleza especial, o mediante aportes a cajas de ahorro o a fondos de ahorro, se sabe desde el momento inicial cuales van a ser los aportes del patrono y del trabajador. Si el trabajador hace un aporte de su salario dependiendo de los aportes del patrono, los cuales no conoce de antemano pero que son bastantes superiores a su salario, en realidad no está ahorrando monto alguno porque el trabajador no sabe cuánto va a apartar de su salario sino que en realidad está autorizando al patrono para que deposite en una cuenta distinta, montos de su salario. Las consideraciones anteriores no constituyen una imposición de requisitos a los aportes al ahorro del trabajador que el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, no preveía; sino que son consecuencias que se derivan de los conceptos mismos de ahorro y de plan de ahorro. En relación con la disponibilidad del dinero ahorrado por parte del trabajador, debe la Sala señalar que si ahorrar es guardar dinero como previsión de necesidades futuras y las partes de una relación de trabajo establecen planes de ahorro programado, para que el trabajador pueda tener cantidades de dinero seguras en previsión de dichas necesidades futuras, resulta elemental que dicha suma debe ir creciendo, salvo retiros por sobrevenir necesidades especiales para las cuales se constituyó dicho plan de ahorro. Tal aumento de los haberes del trabajador en las cuentas de su plan de ahorro se logra acordando con el patrono una limitación a la disponibilidad de dicho dinero por parte del trabajador. Usualmente, aunque no exclusivamente, está limitación implica que el trabajador no puede retirar sus haberes de las cuentas donde están depositados, hasta la terminación de la relación de trabajo y que sólo ante necesidades específicas puede solicitar préstamos garantizando su pago con los montos que tuviera depositados. En el diseño del Plan de Ahorro del Banco demandado se indica que el trabajador puede pedir préstamos de hasta el 90% de lo depositado garantizando con sus haberes, tales préstamos, y aunque no consta que no pudiera hacer retiros de iguales montos, tal posibilidad resulta contraria a la idea misma del plan de ahorro, por cuanto si el trabajador puede retirar dinero sin limitaciones no hay ahorro ninguno y no tiene sentido un plan de ahorro que conlleve un ahorro programado; además, si el trabajador puede retirar libremente las cantidades depositadas, al final no tendría monto alguno con el cual garantizar el préstamo que eventualmente requeriría de presentarse una necesidad imprevista. Por tales razones acertó el Juez de alzada cuando consideró que los denominados aportes del patrono al Plan de Ahorro son de naturaleza salarial, por cuanto en realidad no van asignados a Plan de ahorro alguno. (…) Entonces, se puede llegar a la conclusión de la inexistencia en la realidad de plan de ahorro alguno en la relación del Banco demandado y la demandante y en consecuencia las asignaciones que con dicho título se hacían tienen naturaleza salarial.” (R&G, Tomo 201, pp. 720 y ss.). En el presente caso no está demostrado que el aporte del patrono tuviera un fin distinto al de estimular en el trabajador el ahorro, ni que lo retiraban luego que le era aportado por el demandado; de hecho, al momento de la terminación de la relación de trabajo, los actores mantenían cantidades apreciables –en relación con los aportes- en sus cuentas de ahorros. Consecuente con lo expuesto, confirmando en este punto el fallo apelado, el aporte del accionado en concepto de ahorro, no se considera salario para el cálculo de prestaciones sociales. Así se decide. Al confirmarse la sentencia apelada, por resultar sin lugar el recurso de la parte actora, la accionada debe pagar a los demandantes los conceptos y montos condenados en la sentencia apelada, en los mismos términos, esto es, que esta condenada “al pago de las diferencias que surjan en la prestación de antigüedad, días adicionales, intereses sobre dicha prestación, indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas por la inclusión de la incidencia mensual que representa el monto por el servicio de teléfono celular del cual disfrutaban los actores, específicamente, el valor que representa mensualmente multiplicar el número de minutos libres por el valor del minuto, para el momento en que se efectué (SIC) el cálculo del respectivo concepto. Esta incidencia será calculado por experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución, quien deberá considerar para los cálculos los recibos de pago de salario y otros conceptos cursantes en autos, de no ser suficiente la información el patrono deberá suministrarle la misma; de no ser así, el experto tomará como referencia la información que conste en autos y la aportada por la parte actora.” Así mismo, este Juzgado Superior, procediendo de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y observando que el fallo dictado en fecha 17 de marzo de 1993 por Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia determinó que: “Esta Sala, apoyada en la noción de orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores (art. 16 de la Ley Orgánica del Trabajo), conceptúa que el ajuste monetario puede ser ordenado aunque no haya sido procesalmente solicitado por el interesado, basado en que la restitución del valor de las obligaciones de dinero al que poseía para la fecha de la demanda, no es conceder exactamente lo solicitado, teniendo en cuenta que el trabajador tiene derecho irrenunciable a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria. Por consiguiente, este alto Tribunal declara materia relacionada con el orden público social la corrección monetaria en los juicios laborales que tengan por objeto la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores la cual ordenará de oficio a partir de la fecha de publicación del presente fallo”. Para el cálculo de la corrección monetaria, siguiendo la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 01 de febrero de 2001, deberá excluirse del lapso sobre el cual se aplica la indexación “los períodos en los cuales la causa se encuentra suspendida por acuerdo de ambas partes, pues en dicha suspensión sí tiene responsabilidad el trabajador”. En estricto acatamiento a lo allí decidido, se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas en esta decisión por los conceptos de prestaciones sociales, para lo cual el Juez a-quo deberá, en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme, solicitar del Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre la fecha de notificación de la parte demandada y la ejecución del fallo, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador, y así se decide.- Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora, a calcular desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta la fecha en que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual el tribunal encargado de la ejecución oficiará lo conducente al mencionado organismo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por los ciudadanos Wendy Ramos Zabala, Gustavo González Meneses y Julia Coromoto Lozada Flora contra la empresa Telecomunicaciones Movilnet, C.A., partes identificadas a los autos, condenándose a ésta a pagar a los trabajadores las diferencias de prestaciones de antigüedad, días adicionales de antigüedad, intereses de las prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado (antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso), vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas, a determinarse mediante una experticia complementaria al presente fallo, a ser elaborada con base a los siguientes fundamentos: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto calculará los conceptos indicados, agregando al salario de cada demandante la parte proporcional del monto del servicio telefónico del celular de cada demandante, para luego deducir lo recibido por cada uno de los actores, considerando que la presente demanda es por diferencia de prestaciones sociales. 3.- La empleadora proveerá al experto los datos que éste le requiera para elaborar la experticia, en el entendido que si no se le suministra la información o se hace parcialmente, el experto hará sus cálculos con la información que obra a los autos. 4.- El Experto calculará los intereses de mora en la forma indicada en la parte motiva de esta sentencia. 5.- Los honorarios del experto son por cuenta de la demandada. Corresponde también a la parte actora la corrección monetaria a calcularse de la manera indicada en la parte motiva de esta decisión. Se confirma la sentencia apelada. Se condena en las costas del recurso a la parte actora, a tenor de lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haber resultado totalmente vencida, salvo que gozara de la exención establecida en el artículo 64 eiusdem. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil seis (2006). EL JUEZ JUAN GARCÍA VARA EL SECRETARIO ALEJANDRO JOSÉ BOSCÁN RINCÓN En el día de hoy, diez (10) de julio de dos mil seis (2006), se publicó el presente fallo.- EL SECRETARIO ALEJANDRO JOSÉ BOSCÁN RINCÓN JGV/ajbr/mb.- ASUNTO N° AP21-R-2006-000548