TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, treinta y uno (31) de julio de dos mil seis (2006)
196º y 147º

ASUNTO: AP21-S-2005-001938

PARTE ACTORA: HERIBERTO DE JESUS RODRIGUEZ FRANCO, venezolano, titular de la cédula de identidad N°. 7.976.104.

APODERADOS JUDICIALES: ADID JOAQUIN CENTENO BENITEZ y CARLOS EDUARDO APONTE GONZALEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A bajo los N°. 59.916, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN BISINES CLASS SPC, C.A., Sociedad Anónima, inscrita por ante el Registro de Mercantil Primero de la Circunscripción del Distrito Federal y estado Miranda, el 31 de marzo de 1999, bajo el N° 43, tomo 87-A-Sgdo.

APODERADO JUDICIAL: JESUS HUMBERTO VILORIA NOGUERA, abogado en ejercicio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el N°.93.825.

MOTIVO: SOLICITUD DE CALIFICACION DE DESPIDO, REENGANCHE Y PAGO DE LOS SALARIOS CAIDOS.-

I.-
ANTECEDENTES
Se recibió el presente expediente por distribución proveniente del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha catorce (14) de julio de dos mil seis (2006), se celebró la audiencia de juicio, dictándose el respectivo dispositivo del fallo.-

Este Tribunal pasa a decidir la presente causa en base a las consideraciones siguientes:
II.-
EXAMEN DE LA SOLICITUD.
Alega la parte actora en su solicitud que se desempeñaba en el cargo de Capitán de Mesoneros, desde fecha 15 de enero de 2002 hasta que fue despedido sin justa causa por el ciudadano Antonio de Freitas, en su carácter de Dueño, en fecha 02 de octubre de 2005, sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que solicita sea calificado el despido como injustificado y en consecuencia se ordene el reenganche y pago de los salarios caídos.

LA PARTE DEMANDADA.-
En fecha 06 de diciembre de 2005, la parte demanda consigno durante la Audiencia de Mediación, cheque de Gerencia N° 00494206, de fecha 05 de diciembre de 2005, por la cantidad de Bs. 14.681.150,63 a favor del ciudadano actor, por el concepto de liquidación de prestaciones sociales, incluyendo la indemnización de despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que solicitó la apertura de una cuenta a favor del extrabajador a los fines de depositar la cantidad de dinero anteriormente señalada y la cual fue impugnada por su contraparte por cuanto a su decir la base de calculo de las mismas no fue realizado con el salario realmente devengado por el accionante.

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO.-
Durante la Audiencia de Juicio, este Juzgador vista la persistencia en el despido de la parte demandada y los alegatos de las partes de que solo se llevo a cabo la celebración de una Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la inconformidad de la parte accionante en el salario utilizado para los cálculos de los salarios caídos e indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto no obstante que no se presentan observaciones a los días cancelados por la demandada por estos conceptos consignados, pero si en lo que respecta a los montos cancelados por la demandada, aunado a que las partes vista la persistencia no tuvieron la oportunidad de promover pruebas.

Así las cosas, este Juzgador consideró necesario como garante del derecho a la defensa y el debido proceso y de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 156 eiusdem fijar un lapso a las partes para la presentación del escrito de promoción de pruebas, las cuales serian evacuadas durante la continuación de la Audiencia de Juicio.
III.-
PRUEBAS DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA.-
DOCUMENTALES.-
Marcadas “A”, “B” y “C”, que corren insertas del folio N° 28-57, ambas inclusive del expediente y las cuales no fueron impugnadas ni desconocidas durante la audiencia de juicio, por lo cual se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las mismas se desprende: 1) La solicitud de inspección al Ministerio del Trabajo, de un grupo de trabajadores de la demandada a los fines de que verifique las irregularidades de la empresa demandada; 2) El cartel de notificación fijado en la puerta de la empresa demandada por el funcionario del Ministerio del Trabajo, en la cual se dejó constancia de que la demandada se negó a recibirlo e informándole que debía comparecer por ante la Sala de Contratos, Conflictos y Conciliación de la Inspectoría ; 3) Las actas levantadas por ante la Inspectoría del Trabajo; en las cuales un grupo de trabajador presentaron reclamos a la parte demandada por las presuntas irregularidades de la empresa demandada; 4) La notificación realizada por la demandada al actor en fecha 02 de octubre de 2005, en la cual le informan que han decido prescindir de sus servicios; 5) El acta de Asamblea de accionista de la empresa. ASI SE ESTABLECE.-

Documentales que corren insertas del folio N° 78-89, ambas inclusive del presente expediente y las cuales no fueron impugnados ni desconocidos por la contraparte durante la Audiencia de Juicio, por lo que en consecuencia se le otorga valor probatorio de acuerdo al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las cuales se observa el Acta de visita de Inspección levantada por Inspectoría del Trabajo en fecha 26 de enero de 2006, en la cual se dejo constancia: 1) del incumplimiento de la demandada de las normas de higiene y seguridad laboral; 2) se le requirió a la demandada tramitar el horario de trabajo y fijarlo en un lugar visible; 3) se le requirió a la demandada el permiso para laborar horas extras, los documentos que demuestren el pago de estas horas extras y el registro de estas. ASI SE ESTABLECE.-

TESTIMONIALES.-
De los ciudadanos Ramiro Gutiérrez Uzcategui, José Luís Linares Zambrano, Maria Consuelo Ocampo Aguedo, Germán Antonio Peñuela Rojas y Alcides Javier Velazco. Se dejo expresa constancia de la comparecencia de los ciudadanos José Luís Linares Zambrano, Germán Antonio Peñuela Rojas y Alcides Javier Velazco.

El ciudadano Germán Antonio Peñuela Rojas, señaló durante la evacuación de su testimonial que conoce al actor desde el 29-07-03 por cuanto los mismos prestaron servicio para la demandada, que se desempeño como Ayudante de Barra, que al actor era Capitán de Mesonero, que el horario de ellos en la empresa era de 07:00 p.m hasta las 05:00 a.m., que a veces hasta las 06:00 a.m. ó 07:00 p.m., que el Capitán de Barra se queda hasta un poco mas tarde, que presta servicios todos los días a excepción del jueves y viernes santos, 24, 25 y 31 de diciembre y 01 de enero, que no prestaba servicios los días domingos, que su salario era un porcentaje de la propina, que el actor devengaba un salario mayor por cuanto era el Capitán de Mesonero, que su salario mensual era variable, que su salario era de Bs. 2.000.000,00 y pico, que el actor devengaba un poco mas, que trabajaban los días feriados, que firmaba en blanco los recibos de pago, que le reclamaban a los dueños la falta de pago de las horas extras, días feriados y salario mínimo, pero que la empresa les informaba que allí estaba la puerta, que no fueron inscritos en el Seguro Social, ni en la Ley de Política Habitacional, sino hasta que se dirigieron al Doctor Adid Centeno, que el horario de trabajo fue cambiado por la empresa, luego de los reclamos presentados siendo el mismo desde las 07:00 p.m. hasta la 01:00 a.m., que fue despedido por la empresa, que ha incoado una calificación de despido. Que no tenia salario asignado por la empresa, que solo devengaba el porcentaje que pagaban los clientes por las propinas, que el porcentaje se calculaba tomando las ventas mas las propinas y se repartía por el puntaje que tenia asignado cada uno, que el salario le era cancelado de forma diaria y en efectivo, que firmaba un recibo en blanco los quince y los últimos, que no se le cancelaban ni horas extras ni días feriados, que no recibió liquidación alguna de la empresa.

El ciudadano José Luís Linares Zambrano, señaló durante la evacuación de su testimonial señaló que conoce al actor desde el 01-11-00 hasta el 03-10-05, por cuanto ambos prestaron servicio para la demandada, que el actor comenzó a prestar servicios 15-01-2002 hasta la fecha en que ambos fueron despedidos, que el horario de ellos en la empresa era de 07:00 p.m hasta las 05:00 a.m., que a veces hasta las 12:00 m., que se desempeñaba en el cargo de Barman y el actor en el cargo de Capitán de Barra, siendo este su Jefe inmediato, que no recibían pagos por horas extras, ni días feriados, que prestaban servicio de lunes a sábados, que el horario de trabajo fue cambiado por la empresa durante las últimas tres semana, siendo el mismo desde las 07:00 p.m. hasta la 01:30 a.m., que su salario mensual era variable, que su salario era de Bs. 1.600.000,00, que el actor devengaba entre Bs. 2.400.000,00 y Bs.2.600.000,00, que el tenia 2 puntos y el actor 2,5 puntos, que el manejaba el pote, por eso sabe mas ó menos cuanto ganaba el actor, que trabajaban los días feriados a excepción del jueves y viernes santos, 24, 25 y 31 de diciembre y 01 de enero, que presentaban reclamos por la falta de pago de las horas extras, días feriados y salario mínimo, pero que la empresa les informaba que allí estaba la puerta, que firmaba los quince y los últimos recibos en blanco de salarios, que la empresa no le cancelaba el salario mínimo ni ningún concepto laboral, que fue despedido por la empresa, que ha incoado una calificación de despido. Que su horario era de 07:00 p.m. hasta las 06:00 a.m., que en semana había 2 ó 4 días en los que incluso salía a las 03:00 p.m., que cobraban el 10% y la propina, que el Capitán asignaba los puntos, que el tenia 2,5 puntos, que el y la Cajera manejaban el pote, que el actor devengaban entre Bs. 2.500.000,00 y Bs. 2.700.000,00.

El ciudadano Alcides Javier Velazco, señaló durante la evacuación de su testimonial señaló que conoce al actor por cuanto ambos prestaron servicio para la demandada, que el horario de ellos en la empresa era de 07:00 p.m hasta las 06:00 a.m., que a veces hasta las 04:00 p.m., que prestaban servicios de lunes a sábados, que trabajaban los días feriados a excepción del jueves y viernes santos, 24, 25 y 31 de diciembre y 01 de enero, que la empresa no pagaba las horas extra ni días feriados y salario mínimo, que firmaba los quince y los últimos recibos en blanco de salarios y la empresa les entregaba una tontería, que todos los quince y los últimos reclamaba a la empresa la falta de pago, que su Jefe era el Capitán de Mesonero, que el actor tenia 2,5 puntos, que el salario del Capitán era de Bs. 2.400.000,00 ó Bs. 2.600.000,00, esa no le cancelaba el salario mínimo ni ningún concepto laboral, que fue despedido por la empresa, que ha incoado una calificación de despido.

Al respecto, este Juzgador observa de los dichos de los testigos, que estos han instaurados procedimiento contra la demandada, por lo que se evidencia un intereses manifiesto en las resultas tanto de este como de sus procedimientos, por lo que en consecuencia sus dichos no le merecen fe a este Sentenciador, por lo que las desecha. ASI SE ESTABLECE.-

PRUEBA DE EXHIBICIÓN.-
Del Registro de horas extras y los recibos de pagos, los cuales no fueron exhibidos por la contraparte por cuanto los recibos ya corren insertos a los autos y la demandada no lleva registro de horas extraordinarias. En este sentido este Sentenciador, reproduce el valor probatorio de los recibos de pagos consignados en autos y en lo que respecta a la exhibición del libro de horas extraordinarias, no obstante que la accionada no exhibió el mismo, su no exhibición no puede traer como consecuencia en contra de la accionada tener como cierta las horas extras alegadas, tal como establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto siendo este un hecho especial, es carga probatoria del actor, por lo que no le es aplicable la consecuencia allí establecida. ASI SE ESTABLECE.-

PARTE DEMANDADA.-
DOCUMENTALES:
Que corre inserta al folio 58 del expediente y la cual fue impugnada por la contraparte por emanar de la demandada, no obstante este Juzgador le otorga valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se observa que contiene la liquidación de prestaciones sociales a favor del actor realizada por la empresa demandada donde se le cancelan los siguientes conceptos: a) antigüedad; b) intereses de fideicomiso; c) utilidades; d) vacaciones; e) salarios caídos; f) indemnización sustitutiva del preaviso; g) indemnización por despido injustificado. ASI SE ESTABLECE.-

Folios que corren insertos del N° 93-110, ambas inclusive del presente expediente y las cuales fueron impugnadas por la contraparte durante la Audiencia de Juicio por abuso de firma en blanco. Al respecto este Sentenciador considera que esta defensa no puede restarle merito probatorio a estas documentales, por cuanto la defensa correcta para este grupo de documentales era tachar de falso el contenido de estas documentales, por lo que en consecuencia este Juzgador les otorga valor probatorio a las mismas de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Proceso y de estas se evidencia que la empresa cancelaba un salario básico más una comisión. ASI SE ESTABLECE.-

DECLARACION DE PARTES.-
Se tomo la declaración de partes al ciudadano Heriberto De Jesús Rodríguez Franco, quien señaló a este Juzgador que se le cancela a diario el 2,5% del 10% de la venta en efectivo, que el señor José Luis Martínez repartía lo que le correspondía a cada uno, que el salario con el que se amparo no era el alegado, sino de Bs. 2.600.000,00 ó Bs. 2.800.000,00, que su horario era de 07:00 p.m. hasta las 06:00 a.m., que 3 días a las semana se extendía, que a veces se quedaba hasta las 09:00 p.m., que no trabaja los domingos, que las vacaciones se pagaban de lo que generaba el pote de comisiones durante los 17 días durante las cuales las disfrutaba, que disfruto de todas sus vacaciones, que la empresa le cancelaba una cantidad irrisoria en diciembre por utilidades, que firmaba un recibo en blanco por este concepto.

Al respecto este Juzgador considera que sus dichos no pueden desvirtuar las documentales que corren inserta a los autos y de las cuales se desprende los pagos hechos por la accionada, motivo por el cual este Sentenciador desecha su declaración por no merecerle fe. ASI SE DECIDE.-

Asimismo, se tomo la declaración de partes al apoderado judicial de la parte demandada, quien señaló a este Juzgador que el horario de trabajo de la empresa es de 8:00 p.m hasta las 03:00 a.m. y el mismo esta regulado por la Alcaldía del Chacao, que se reconoce el cargo alegado por el actor, que el salario para el calculo tomado por la empresa es Bs. 900.000,00, visto que el actor devengaba un salario calculado por puntos, calculado de forma quincenal, que el actor devengaba un salario mínimo más el 2,5 del 10% de la propina, que se le cancelaban los conceptos de acuerdo al contrato de restaurantes, que se le calculo el pago de 32 días por vacaciones (118 folio), bono vacacional 25 días por vacaciones y 7 días por bonos vacacionales, por utilidades 30 ó 36 días, que no se pagaron las utilidades por que ellos cuando fueron despedidos no fueron a cobrar sus utilidades.

Este Juzgador considera que sus dichos se corresponden con las documentales que corren inserta a los autos y de las cuales se desprende los conceptos cancelados por la accionada. Razón por la cual se le otorga valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.-

IV.-
MOTIVACION PARA DECIDIR.-
Este Juzgador luego de valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas aportadas por la parte, le corresponde de seguidas a este Juzgador emitir sus conclusiones, de lo que será en definitiva la decisión de la controversia, no sin antes determinar la distribución de la carga de la prueba de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
“Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.”

En tal sentido, se ratifica el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente:

“El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.”.

Al respecto, este Juzgador observa que la demandada persistió en el despido conforme lo establece el artículo 189 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el que esta establecido el procedimiento de estabilidad y el cual tiene como finalidad la declaratoria por parte del Juez de la calificación de despido en injustificado ó justificado, y en caso que se considere como injustificado se ordenara el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo, asimismo el citado artículo establece que instaurado un procedimiento de reenganche en contra del patrono, este puede persistir en su intención de despedir al trabajador, cuando consigne a los autos los conceptos derivados de la relación de trabajo así como los salarios dejados de percibir por el trabajador y las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Sobre la base de lo expuesto, este Juzgador considera que es el único punto controvertido determinar el salario para la cancelación de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 eiusdem y de los salarios caídos incluidos en la persistencia y si bien es cierto que esta disposición adjetiva no establece con precisión la oportunidad en la cual deben exponerse las motivaciones que pretendan enervar la insuficiencia de la consignación efectuada por el patrono, la propia lógica del proceso conduce a decretar que debieron haberse hecho en el momento de impugnar, para permitir al demandado ejercer su derecho a la defensa en el sentido de contradecir, convenir y consignar los elementos probatorios relativos a su posición. Tal supuesto se verificó en el caso de marras y obliga a verificar la impugnación realizada durante la Audiencia de Juicio. ASÍ SE DECIDE.-
En correspondencia con lo dicho, este Juzgador le pregunto al apoderado judicial de la parte actora que señalara durante la Audiencia de Juicio el motivo de su inconformidad y este manifestó que su inconformidad con la persistencia en el despido se debe a que la misma no se tomo en consideración el sueldo devengado por el actor.

Al respecto, este Juzgador observa que el accionante se amparo por ante los Tribunales Laborales en fecha 05 de octubre de 2005, que el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Laboral admitió la demanda en fecha 11 de octubre de 2005 y ordeno la notificación de la demandada, la parte demandada persistió en el despido en fecha 06 de diciembre de 2005 y consigno un cheque por la cantidad de Bs. 14.681.150,63, no obstante no se discriminó que conceptos se cancelaban con ese pago, sino hasta la oportunidad de la promoción de pruebas cuando promovió la liquidación del actor, vista la persistencia en el despido, la cual incluye el pago de los conceptos de antigüedad (185 días); intereses de fideicomiso; utilidad (30 días); vacaciones (31 días); salarios (66 días); preaviso (60 días) y indemnización por despido (120 días).

Vista la impugnación presentada por el actor a los montos consignados por la demandada vista la persistencia en el despido de la demandada y la consignación de esta por la cantidad de Bs. 14.681.150,63, este Juzgador debe pasar a verificar si es procedente ó no la impugnación de los montos consignados por la demandada.

Así las cosas, el artículo 62 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo señala que:
“…Indemnización por despido injustificado: Si el patrono, al despedir, pagare al trabajado las indemnizaciones a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no habrá lugar al juicio de estabilidad. Si este se hubiere incoado, el patrono podrá ponerle fin mediante la consignación del monto por concepto de las referidas indemnizaciones y de los salarios dejados de percibir. En este último supuesto, si el trabajador impugnare los montos consignados, la controversia será ventilada de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
En cumplimiento del citado artículo, este Juzgador observa que la demandada persistió en el despido y consignó el pago no solo de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y salarios caídos, sino también de los conceptos de vacaciones, utilidades e intereses de antigüedad, - por otro lado la parte accionante impugnó el salario utilizado por la demandada para calcular estos conceptos, sino que se limito a señalar que en las mismas no están incluidas las horas extraordinarias, los días feriados y el sueldo mínimo, por cuanto al trabajador solo se le cancelaba el 2,5 puntos de la ventas y las propinas, como único punto controvertido el salario.

Así las cosas, la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, que el cómputo de los salarios caídos, comienza a partir de la notificación de la demandada, que es la oportunidad cuando se tiene la certeza cierta que está a derecho en el procedimiento (ver sentencia: de fecha 27.09.2006, caso Javier Carraquel contra Adecco Servicios de Personal C.A., con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena; de fecha 31.08.2004, caso Efraín Páez contra Knoll, Gomas Industriales C.A, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz; y de fecha 28.10.2003, caso José Ángel Barrientos contra Cebra C.A., con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz).

Siguiendo este orden de ideas, el salario que debe ser tomado para calcular los salarios caídos debe ser el salario básico, sin la inclusión de las horas extraordinarias y días feriados, por cuanto el trabajador no demostró haber laboro estos días feriados ni horas extraordinarias, por lo que estos salarios caídos deberán ser cancelados de acuerdo al salario básico devengado.

Ahora bien, en el caso de marras, la parte actora alegó que no le era cancelado el salario minino sino solo los 2,5 puntos del porcentaje de las ventas en efectivo de la demandada, no obstante la demandada cumplió con su carga de la prueba, al consignar los recibos de pago, en los cuales se observa que al actor le era cancelado el salario mínimo así como el porcentaje por este alegado, por lo que a criterio de quien hoy decide, la consignación del pago realizado por la empresa de 36 días por este concepto, no solo esta ajustada en derecho, sino que excede lo que en derecho le corresponde al actor, por cuanto al mismo le corresponden el pago de 35 días por este concepto, aunado a esto se evidencia que la empresa cancela estos salarios con base a un salario de Bs. 900.000,00, es decir incluyendo el salario mínimo más un promedio de las comisiones devengadas por el actor.

En lo que respecta al salario a utilizar por los conceptos de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se evidencia que la empresa cancela por estos conceptos 60 días por preaviso y 120 días por despido injustificado, el salario a ser utilizado para el cálculo de lo que le corresponde en derecho al accionante, debe ser el salario integral por el devengado, se evidencia que el actor devengaba un salario básico mas unas comisiones, por lo que se deberá promediar lo devengado por el actor durante los últimos 12 meses por comisiones, para determinar la comisión promedio a la cual deberá adicionarse el salario básico para cuantificar el monto del salario a utilizar para estos cálculos.

En el caso de marras, la parte actora aduce que prestó servicios los días feriados y laboro horas extraordinarias las cuales no fueron canceladas por la demandada. En este sentido, si bien es cierto que estos reclamos deben ser considerados como parte del salario integral, corresponde a la parte acccionante señalar pormenorizadamente cuales son las horas extras reclamadas, no obstante la parte actora incumple con su carga de la prueba por cuanto la señala de forma genérica tanto las horas extraordinarias como los días feriados, por lo que en consecuencia se declara la improcedencia de la inclusión de los mismos. Finalmente, la parte demandada no cumple con su carga de la prueba, por cuanto a pesar de demostrar tanto el pago de los salarios mínimos como de las comisiones, esta no trajo a los autos todos los recibos necesarios para cuantificar las comisiones promedios devengadas por el actor, por lo que se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a practicarse con un único experto a los fines de cuantifique lo que le corresponde al actor por estos conceptos.

También debe señalarse, que en cuanto a las horas extras y días feriados, le correspondía la carga de la prueba a la parte actora. Para tales efectos, la parte demanda trajo a los autos, los recibos de pagos para demostrar el salario devengado por el actor, prueba esta que fue valorada en su oportunidad de la cual se evidenció que el actor recibía un salario básico más un porcentaje por comisión. ASI SE DECIDE.-

Asimismo, con el objeto de demostrar las horas extraordinarias, la parte actora solicitó la exhibición del Registro de Horas Extraordinarias y promovió tres testimoniales, con la finalidad de demostrar la procedencia tanto de las horas extras como de los días feriados.

En este sentid, este Juzgador considera que estas horas extraordinarias y los días feriados reclamados, a criterio de quien hoy decide no fueron determinados de la forma correcta en el escrito de impugnación a la persistencia del despido, lo cual es razón suficiente para declarar la improcedencia de las mismas. ASI SE ESTABLECE.-

Con base a estos planteamientos explanados, se ordena el pago de 35 días por concepto de salarios caídos a razón de Bs. 12.374,43 diarios, es decir Bs. 433.105,05.

En lo concerniente a las indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido, quedo fuera del controvertido que la empresa cancelaba al actor, el pago de comisiones, no obstante se evidencia a los autos que no corren al expediente todos los recibos de pagos necesarios para determinar las comisiones devengadas por el actor, las cuales al igual que las incidencias de las utilidades y bono vacacional deben ser adicionadas al salario, para el calculo de lo que le corresponde en cuanto a derecho al actor por estos conceptos, por lo que en consecuencia se ordena una experticia complementaria del fallo para el dicho cálculo se ordena a la demandada a consignar el resto de los recibos de pago de no consignarlos se tendrá como cierto el salario que se evidencia de los recibos de pago que corre insertos del folio 93 al 109 del expediente.

Es necesario resaltar, que a criterio de este Juzgador la presente decisión no limita a la parte accionante, a presentar un nuevo reclamo por el pago de las horas extraordinarias y días feriados, el cual deberá ser tramitado mediante el juicio de prestaciones sociales.

Decido lo anterior y siendo este el único punto controvertido, es por lo que este Juzgador declara que no ha lugar la solicitud de calificación de despido incoada por la parte actora ciudadano HERIBERTO DE JESUS RODRIGUEZ FRANCO contra CORPORACIÓN BISINES CLASS SPC, C.A., ambas partes suficientemente identificada a los autos, por cuanto la empresa demandada al cancelar el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, aceptó que el despido fue injustificado. ASI SE ESTABLECE.-

Finalmente no hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

V.-
DISPOSITIVO.-
Por los razonamientos que anteceden, este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: NO HA LUGAR la solicitud de calificación del despido incoada por HERIBERTO DE JESUS RODRIGUEZ FRANCO contra CORPORACIÓN BISINES CLASS SPC, C.A., ambas partes suficientemente identificada a los autos, SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición a la persistencia en el despido se ordena el pago de 35 días por concepto de salarios caídos a razón de Bs. 12.374,43 diarios, es decir Bs. 433.105,05. TERCERO: No hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el treinta y uno (31) del mes de julio de 2006. AÑOS: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-
EL JUEZ TITULAR

OSWALDO FARRERA CORDIDO

EL SECRETARIO,

NELSON DELGADO

En la misma fecha siendo las ocho y cuarenta y cinco minutos de la mañana (08:45 a.m) se publicó y registró la sentencia.

EL SECRETARIO,

NELSON DELGADO