TSJ Regiones - Decisión

EXP. 06-1348
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

RECURRENTE: CRISTINA DEL CARMEN NORIEGA DE CASANOVA, portadora de la cédula de identidad Nro. 4.298.926, asistida por el abogado JOSE PILAR BOTOMO LUCES, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.16.329.

MOTIVO: Querella funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 112-81 de fecha 07-07-05, emanada del Gobernador del Estado Miranda, mediante la cual se declara la nulidad absoluta del acto contenido en la Resolución N° 437 de fecha 26-03-04 por medio de la cual se le había designado a la recurrente para desempeñar el cargo de Sub-Directora (Ascenso), notificada el 28-09-05 mediante oficio N° AGRO82/05 de fecha 16-09-05, suscrito por la ciudadana Arcelis Querales en su carácter de Directora General de Educación de la Gobernación del Estado Miranda.

REPRESENTANTE DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO MIRANDA: MARIA ELENA CHACIN TORRES, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 94.549.
I
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
Alega que en fecha 01 de noviembre de 1985, ingresó a prestar sus servicios personales y profesionales en la Concentración Escolar s/n “LA PICA DE YARE”, ubicada en San Francisco de Yare del Estado Miranda.

Señala que en fecha 11 de mayo de 1999, es clasificada como DOCENTE GRADUADA (077) en el referido plantel.

Manifiesta que en fecha 16 de septiembre de 1999, se le designó como COORDINADORA (E) de la U.E. “LUISA DE JACOTE”.

Que el 26-03-2004 es ascendida a SUB-DIRECTORA en el mismo plantel y en la misma fecha se designa como DIRECTORA ENCARGADA en la U.E. “LUISA DE JACOTE”.

Indica que según memorándum s/n de fecha 16-04-1991, sucrito por el Director del Núcleo Escolar N° 225, la ratifican en su cargo como MAESTRA COORDINADORA de la Concentración Escolar “LA PICA DE YARE”, ubicada en San Francisco de Yare del Estado Miranda.

Alega que según comunicación Nro. 077 de fecha 30 de marzo de 2000, suscrita por la Directora General de Educación del Estado Miranda, se le participó que a partir de la fecha 16 de marzo de 1999 hasta el 31 de julio de 2003 había sido designada como COORDINADORA (E) en el N.E.R. Nro. 454, Concentración “LA PICA DE YARE”.

Manifiesta que según comunicación s/n de fecha 10 de diciembre de 2003, suscrita por el Director de la Sub-Región Educativa Valles del Tuy, se le notifico que a partir del 01 de diciembre de 2003 hasta el 31 de julio de 2004 había sido designada SUB-DIRECTORA (E) de la U.E. “LUISA JACOTTE” del Municipio Simón Bolívar del Estado Miranda.

Indica que el 26 de marzo de 2004, el Gobernador del Estado Miranda la designó como SUB-DIRECTORA (ascenso) en la U.E. “LUISA DE JACOTTE” y también se le designó como DIRECTORA ENCARGADA en el mismo plantel.

Señala que en fecha 28 de septiembre de 2005, recibió comunicación signada DGE/DD Nro. AGR-082/05 de fecha 16 de septiembre de 2005 suscrita por la Profesora ARCELIS QUERALES en su condición de Directora General de Educación del Estado Miranda, a través de la cual se le participó que según Resolución Nro. 112-81 de fecha 7 de julio de 2005 emanada del ciudadano Gobernador del Estado Miranda, se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo, dictado según Resolución Nro. 437 de fecha 26 de marzo de 2004, a través de la cual había sido designada al cargo de SUB-DIRECTORA (Ascenso) y se ordenaba su reincorporación inmediata al cargo que ocupaba antes de dicha designación.

Impugna, rechaza, desconoce, niega y contradice el acto administrativo contenido en la Resolución N° 112-81 de fecha 07-07-2005, suscrita por el Gobernador del Estado Miranda, por cuanto la misma, es un acto administrativo de carácter particular que violando el contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vulnera sus derechos subjetivos y particulares, así como los intereses legítimos, personales y directos generados y adquiridos a través de la Resolución N° 437 de fecha 26-03-2004, por medio de la cual el Gobernador del Estado Miranda para esa época, la designó como SUB-DIRECTORA (ascenso), adscrita a la U.E. “LUISA DE JACOTTE” y por cuanto dicha Resolución vulnera los artículos 49, 51, 89 ordinal 4°, 91, 93 y 104 de la Constitución; los artículos 78, 80, 81, 82, 83, 89 y 90 de la Ley Orgánica de Educación; los artículos 2, 9, 11, 18 ordinal 5°, 19 ordinal 2°, 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; los artículos 30 y 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; los artículos 8 ordinal 1°, 29, 30, 31, 32, 94 y 134 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, así como de la Contratación Colectiva celebrada entre la Gobernación del Estado Miranda y los Gremios Docentes en nombre y representación de sus educadores afiliados.

Alega la falta de motivación, ya que el acto impugnado no contempla los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basó el Gobernador para emitir la nulidad absoluta de la Resolución N° 437 del 26-03-2004, así como las razones que hubieran sido alegadas y los fundamentos legales pertinentes, como lo exige el ordinal 5° del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Resolución N° 437 del 26-03-2004, suscrita por el Gobernador del Estado Miranda, generó a su favor derechos subjetivos y particulares, así como intereses legítimos, personales y directos, por lo que se trata de un acto administrativo irrevocable, lo que significa que el propio órgano con posterioridad, no podía crear otro acto administrativo de carácter particular (Resolución N° 112-81 del 07-07-2005) que contraria la situación jurídica creada por la Resolución N° 437 del 26-03-2004, la cual solo podía ser revocada por el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad. Tal situación le ocasiona la flagrante violación de sus derechos tanto constitucionales como legales y contractuales, la Gobernación de Miranda debe respetar el hecho de que los actos generadores de derechos subjetivos y particulares así como intereses legítimos, personales y directos, no pueden ser revocados de oficio por el Ejecutivo Regional, debiendo permanecer firmes e inalterados ya que si el acto administrativo ha creado derechos e intereses particulares, si el nuevo que fuese dictado los afecta, estaría viciado de nulidad absoluta.

Aduce que cuando el acto administrativo resulta ser irrevocable por la administración, es un acto administrativo definitivamente firme y así lo denuncia, por lo que esos derechos e intereses generados a su favor, se han estado cumpliendo y ejecutando y por ende han estado vigentes, aspecto por el cual es fácil colegir que la Resolución N° 112-81 del 07-07-2005, no podía revocar el contenido de la Resolución N° 437 del 26-03-2004, por cuanto esta había generado en su favor el derecho subjetivo y particular de ser Sub-Directora.

Indica en cuanto al concurso para proveer cargos y ascensos docentes, que a pesar que dicho concurso esta contenido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación del Estado Miranda no realizó ni ha llevado a cabo ningún concurso para los ingresos y ascensos, lo que no es imputable a su persona y por tanto tal incumplimiento no debe perjudicarle para negarle su condición de Sub-Directora. Por lo tanto su ascenso es producto de un acto legal y legítimo, y no puede ser anulado por una decisión ilegal y arbitraria del Gobernador del Estado Miranda, quedando demostrado que la decisión tomada por el Despacho para revocar su ascenso a Sub-Directora, basándose en un supuesto concurso que no se ha realizado, solo ha sido un acto material ilegal, arbitrario y deliberado del Gobernador del Estado Miranda, con el solo propósito de vulnerar sus derechos laborales en el campo de la docencia.

Señala que cuando la Gobernación del Estado Miranda la remueve del cargo que legalmente venía desempeñando, vulneró su estabilidad como trabajadora de educación y como profesional de la docencia y funcionario de carrera, inobservando y conculcando con ello el derecho a la estabilidad consagrado en los artículos 104, 89 ordinal 4° y 93 de la Constitución en concordancia con los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Educación y el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Expone que la Gobernación del Estado Miranda conculcó sus derechos laborales, cuando de forma ilegal y arbitraria, le redujo el salario al revocarle el cargo de Sub-Directora donde tenía una remuneración mensual de Bs. 1.402.956,28 y al pasarla al cargo de docente ordinario, solo percibe la cantidad de Bs. 1.237.443,00 mensuales, vulnerando el contenido del artículo 91 de la Constitución, afectándola económicamente cuando queda revocada su prima de jerarquía como Sub-Directora, ya que pierde la cantidad de Bs. 165.513,28 mensuales, que corresponden al monto de dicha prima.

Explana que se le vulnera el artículo 83 de la Ley Orgánica de Educación, cuando establece que ningún profesional de la docencia podrá ser privado del desempeño de su cargo sino en virtud de decisión fundada en expediente instruido por la autoridad competente, vulnerándosele el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando se le conculcó el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa.

Solicita se le solucione su situación laboral, ya que habiendo dirigido comunicaciones al ciudadano Gobernador del Estado Miranda, nunca recibió respuestas, vulnerándole de esta manera el contenido del artículo 51 de la Constitución en concordancia con el artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Resolución N° 112-81 del 07-07-2005 debe ser declarada nula, ya que se encuentra viciada de nulidad absoluta.

Que sea declarada la nulidad absoluta de la notificación DGE/DD N° AGR-082/05 de fecha 16-09-2005.

Que se le reintegre al cargo de Sub-Directora que venía desempeñando en la U.E. “LUISA DE JACOTTE” ubicada en Yare, Municipio Simón Bolívar del Estado Miranda.

Que una vez restituida a su cargo de Sub-Directora se le cancele la diferencia de salario que le adeuda la Gobernación del Estado Miranda, por el cargo desempeñado, desde el momento en que se le reincorporó al cargo de Docente Ordinario, hasta la real y definitiva solución de lo planteado en la presente querella.

Que se le cancele la diferencia salarial de todos aquellos beneficios o aumentos de sueldo y demás complementos que por vía contractual, legal o Decreto del Ejecutivo Nacional o de la Gobernación del Estado Miranda, se produjeren desde el momento de su reintegro a Docente Ordinario hasta la definitiva reincorporación a su cargo de Sub-Directora.
Solicita se proceda a condenar en costas y costos e inclusive honorarios de abogado a la parte querellada, por la ilegal, injusta y arbitraria decisión tomada en su contra.
II
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
La apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Miranda al momento de dar contestación a la querella niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por la querellante.

Que no es cierto que la Resolución Nro. 112-81 de fecha 7 de julio de 2005 adolezca del vicio de falta de motivación, ya que de la lectura del cuerpo de la misma se evidencian las razones que originaron la declaratoria de nulidad absoluta de la Resolución Nro. 437 del 26 de marzo de 2004, pues dicha Resolución debe considerarse motivada por cuanto la parte afectada ha podido ejercer a plenitud la defensa de sus pretensiones.

Señala que se desprende que la nulidad absoluta declarada por el ciudadano Gobernador del Estado Miranda proviene de la prescindencia de los concursos de mérito y oposición los cuales son indispensables para el ascenso y el consiguiente nombramiento del personal docente, pues así lo establece el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente.

Que no es cierto que la Resolución Nro. 437 del 26-03-2004 haya generado a favor de la recurrente derechos subjetivos y particulares así como intereses legítimos, personales y directos y por tanto se haya violado el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que en la propia ley se establece la potestad de autotutela que tiene la propia administración para reconocer la nulidad de sus actos, que el artículo 83 eiusdem autoriza a la administración para que en cualquier momento, de oficio o a solicitud de parte puedan reconocer la nulidad absoluta de los actos administrativos dictados por ella.

Indica que la Resolución N° 437 de fecha 26 de marzo de 2004, por medio de la cual la recurrente es nombrada Sub-Directora de la Unidad Educativa “LUISA DE JACOTE” ubicada en el Municipio Bolívar, se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto “la hoy recurrente no realizó el procedimiento legalmente establecido para su ascenso” (sic). Por lo que la consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo por parte de la administración ejerciendo su potestad de autotutela, sólo puede verificarse por causas de nulidad absoluta, entendiéndose entonces que el acto nunca adquirió eficacia jurídica, por lo que la declaratoria de nulidad del acto no lesiona los derechos de la recurrente ya que dicho acto nunca adquirió tal validez.

Manifiesta que es contraproducente que la parte actora sostenga en su querella que el acto administrativo fue revocado, cuando simplemente la administración lo que hizo fue reconocer la nulidad absoluta del acto de nombramiento en ejercicio de su potestad de autotutela.

Aduce que no existe violación a la estabilidad en el ejercicio de la profesión docente, ni se le han atropellado sus derechos económicos, toda vez, que la alegada estabilidad no esta conforme a derecho, en virtud de que el nombramiento del cargo ostentado por la demandante, fue realizado violando normas que lo vician de nulidad absoluta debido a que no realizó los procedimientos establecidos en la ley para el ascenso del cargo.

Que esta el criterio de la doctrina según el cual la pretensión de permanencia o estabilidad de las situaciones jurídicas nacidas al amparo de un acto de nulidad absoluta puede convalidarse con la excusa de los derechos adquiridos, por cuanto esto atentaría contra la seguridad jurídica, en este sentido solo procede reestablecer la situación jurídica preexistente, tal como lo establece el acto administrativo impugnado, donde se ordena en su artículo segundo, la reincorporación en el cargo que venía desempeñando la querellante antes de su nombramiento como Sub-Directora.

Solicita se declare Sin lugar la querella.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El Tribunal para decidir observa con fundamento en los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente que, el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 112-81 de fecha 07-07-05, emanada del Gobernador del Estado Miranda, mediante la cual se declara la nulidad absoluta del acto contenido en la Resolución N° 437 de fecha 26-03-04 la cual había designado a la recurrente para desempeñar el cargo de Sub-Directora (Ascenso), notificada el 28-09-05 mediante oficio N° AGRO82/05 de fecha 16-09-05, suscrito por la ciudadana Arcelis Querales en su carácter de Directora General de Educación de la Gobernación del Estado Miranda.

Este Tribunal pasa a verificar las pruebas que cursan en el expediente administrativo y al respecto se observa:
Al folio 166 consta Resolución N° 437 de fecha 26-03-04, suscrito por la Directora General de Educación del Estado Miranda, mediante la cual le participan a la recurrente que ha sido nombrada SUB-DIRECTOR (Ascenso) adscrito a U.E. “LUISA DE JACOTTE” ubicado en la localidad de San Francisco de Yare del Municipio Autónomo Simón Bolívar en la Sub-Región 03 a partir del 26/03/04.

Al folio 168 riela oficio N° 042 suscrito por la Directora General de Educación del Estado Miranda, mediante el cual le participan a la querellante que su designación en el cago como Sub-Directora es desde el 26-03-04 hasta el 31-07-04.

Al folio 170 se desprende oficio N° 119 de fecha 29-06-05 suscrito por la mencionada Directora, en el cual le participan a la actora que ha sido designada Directora (E) en el mismo plantel desde el 16-09-04 al 29-07-05.

A los folios 168 y 169 se evidencia Resolución N° 112-81 de fecha 07 de julio de 2005, suscrita por el Gobernador del Estado Miranda, mediante la cual resuelve anular en todas y cada una de sus partes la Resolución de fecha 26 de marzo de 2004, mediante la cual la nombran Sub-Directora (Ascenso), en la U.E. Luisa de Jacotte, ubicada en el Municipio Simón Bolívar, siendo notificada el 28-09-05, mediante oficio N° DGE/DD N° AGR082/05, de fecha 16 de septiembre de 2005, en el cual se ordena su reincorporación al cargo de Docente Ordinario, adscrita al N.E.R. 26, Concentración Escolar S/N, la Pica de Yare, Municipio Simón Bolívar.

De lo antes mencionado se desprende que efectivamente a la recurrente le fue asignado el cargo de Sub-Directora (Ascenso) en la U.E. Luisa de Jacotte, ubicada en el Municipio Simón Bolívar del Estado Miranda, el cual fue posteriormente anulado mediante Resolución N° 112-81 de fecha 07 de julio de 2005, suscrita por el Gobernador del Estado Miranda, ordenándose su reincorporación al cargo de Docente Ordinario, adscrita al N.E.R. 26, Concentración Escolar S/N, la Pica de Yare, Municipio Simón Bolívar.

Este Tribunal pasa analizar los alegatos de las partes y al respecto se tiene que la parte recurrente señala, que el acto administrativo impugnado carece de motivación, ya que no contempla los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basó el Gobernador del Estado Miranda para emitir la nulidad absoluta de la Resolución N° 437 del 26-03-04, así como las razones que hubieren sido alegadas y los fundamentos legales pertinentes, como lo exige el ordinal 5° del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que la Resolución N° 437 del 26-03-2004, suscrita por el Gobernador del Estado Miranda, generó a su favor derechos subjetivos y particulares, así como intereses legítimos, personales y directos, por lo que se trata de un acto administrativo irrevocable, lo que significa que el propio órgano con posterioridad, no podía crear otro acto administrativo de carácter particular (Resolución N° 112-81 del 07-07-2005) que contraria la situación jurídica creada por la Resolución N° 437 del 26-03-2004, la cual solo podía ser revocada por el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad. Tal situación –manifiesta la actora- le ocasiona la flagrante violación de sus derechos tanto constitucionales como legales y contractuales. Que la Gobernación de Miranda debe respetar el hecho de que los actos generadores de derechos subjetivos y particulares así como intereses legítimos, personales y directos, no pueden ser revocados de oficio por el Ejecutivo Regional, debiendo permanecer firmes e inalterados ya que si el acto administrativo ha creado derechos e intereses particulares, si el nuevo que fuese dictado los afecta, estaría viciado de nulidad absoluta.
En este sentido indica la parte recurrida, que no es cierto que la Resolución Nro. 112-81 de fecha 7 de julio de 2005 adolezca del vicio de falta de motivación, ya que de la lectura del cuerpo de la misma se evidencian las razones que originaron la declaratoria de nulidad absoluta de la Resolución Nro. 437 del 26 de marzo de 2004, pues dicha Resolución debe considerarse motivada por cuanto la parte afectada ha podido ejercer a plenitud la defensa de sus pretensiones. Que no es cierto que la Resolución Nro. 437 del 26-03-2004 haya generado a favor de la recurrente derechos subjetivos y particulares así como intereses legítimos, personales y directos y por tanto se haya violado el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que en la propia ley se establece la potestad de autotutela que tiene la propia administración para reconocer la nulidad de sus actos, que el artículo 83 eiusdem autoriza a la administración para que en cualquier momento, de oficio o a solicitud de parte puedan reconocer la nulidad absoluta de los actos administrativos dictados por ella.
Este Juzgado al respecto observa que, de la lectura del acto impugnado se desprende que la administración señaló como fundamento de la decisión los artículos 126 y 134 numeral 13 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 14 de la Ley de Administración del Estado Miranda, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que le habilita para reconocer la nulidad de sus propios actos, siempre y cuando éstos se encuentren afectados por un vicio calificado por el ordenamiento jurídico como de nulidad absoluta.
En el presente caso se observa que la administración motivó sus actos en los supuestos legales anteriormente expuestos, y en el hecho que a su decir, se otorgaron ingresos y ascensos sin seguir el procedimiento establecido para ello, lo cual constituye los fundamentos sucintos de las razones de hecho y de derecho en que la administración sustenta su acto, lo cual determina la inexistencia del vicio de inmotivación denunciado, razón por la cual debe desechar el argumento expuesto, y así se decide.
Indica la parte actora que en cuanto al concurso para proveer cargos y ascensos docentes, que a pesar que dicho concurso esta contenido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación del Estado Miranda no realizó ni llevó a cabo ningún concurso para los ingresos y ascensos, lo que no es imputable a su persona y por tanto tal incumplimiento no debe perjudicarle para negarle su condición de Sub-Directora. Por lo tanto su ascenso es producto de un acto legal y legítimo, y no puede ser anulado por una decisión ilegal y arbitraria del Gobernador del Estado Miranda, quedando demostrado que la decisión tomada por el Despacho para revocar su ascenso a Sub-Directora, basándose en un supuesto concurso que no se ha realizado, solo ha sido un acto material ilegal, arbitrario y deliberado del Gobernador del Estado Miranda, con el solo propósito de vulnerar sus derechos laborales en el campo de la docencia.
Al respecto, señala la parte recurrida que la Resolución N° 437 de fecha 26 de marzo de 2004, por medio de la cual la recurrente es nombrada Sub-Directora de la Unidad Educativa “LUISA DE JACOTE” ubicada en el Municipio Bolívar, se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto “la hoy recurrente no realizó el procedimiento legalmente establecido para su ascenso” (sic). Por lo que la consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo por parte de la administración ejerciendo su potestad de autotutela, sólo puede verificarse por cusas de nulidad absoluta, entendiéndose entonces que el acto nunca adquirió eficacia jurídica, por lo que la declaratoria de nulidad del acto no lesiona los derechos de la recurrente ya que dicho acto nunca adquirió tal validez. Reestableciendo la situación jurídica preexistente, tal como lo establece el acto administrativo impugnado, donde se ordena en su artículo segundo, la reincorporación en el cargo que venía desempeñando la querellante antes de su nombramiento como Sub-Directora.

Al respecto este Tribunal debe pronunciarse con asombro sobre el argumento sostenido por la representación judicial de la parte accionada en cuanto a que “la hoy recurrente no realizó el procedimiento legalmente establecido para su ascenso”, toda vez que siendo que la administración detenta la dirección, gestión y ejecución de la función pública, es ella la llamada a abrir los correspondientes concursos y a quien corresponde en primer lugar determinar cuales vacantes existen para de esta manera llenarlas de acuerdo a los postulados constitucionales y legales.
Surge así el derecho al ascenso como uno de los pilares de la carrera administrativa en general, y en especial a la carrera docente en el caso que nos ocupa. En este sentido, el artículo 1 de la Ley Orgánica de Educación señala:
“La presente Ley establece las directrices y bases de la educación como proceso integral; determina la orientación, planificación y organización del sistema educativo y norma el funcionamiento de los servicios que tengan relación con éste.”
La educación, considerada como sistema, tal como lo establece la citada norma, es impartida por personal capacitado dentro de un sistema estatutario y de carrera, cuyo ejercicio de la profesión docente está fundamentado en un sistema de normas y procedimientos relativos a ingresos, reingresos, traslados, promociones, ascensos, estabilidad, remuneración, previsión social, jubilaciones y pensiones, sanciones y demás aspectos relacionados con la prestación de servicios profesionales docentes, de conformidad con las previsiones del artículo 76 eiusdem.
A su vez, el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente en su artículo 30 señala que el ascenso es el pase progresivo del profesional de la docencia en las jerarquías administrativas y categorías académicas de la carrera docente, en virtud de la calificación eficiente de su actuación y desarrollo profesional, y del cumplimiento riguroso de los requisitos establecidos para el correspondiente pase a la jerarquía o categoría inmediata superior.
Ahora bien, para pasar a la categoría de docente directivo, tal como lo constituye el cargo de Director, resulta igualmente necesario participar en un concurso y resultar ganador, toda vez que dicho concurso garantiza la democratización del ejercicio del cargo, dentro del universo de personas que puedan cumplir con los requisitos para optar al mismo, otorgando igualdad de oportunidades a todas ellas, de forma tal, que quienes se encuentren interesados en obtener dicho ascenso, siéndole aplicable los mismos principios de igualdad ante la ley y el sistema de méritos y capacidad de manera objetiva, tal como lo prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, indicando que la provisión de los cargos de carrera mediante ascenso deberá realizarse estrictamente bajo un sistema de méritos.
Ahora bien, actualmente se ha observado que es un comportamiento reiterado por parte de algunos órganos que conforman la Administración Pública en sus distintos niveles, incorporar personal en los cargos de carrera, ya sea mediante ingreso o por ascenso, sin cumplir con la realización de los respectivos concursos, procediendo anular los nombramientos con el argumento de que éstos fueron otorgados sin el cumplimiento de los respectivos concursos, para de esa manera continuar anulando los nombramientos del personal, sin otro límite más que su propia discrecionalidad, con el simple propósito de ocupar dichos cargos con personas distintas que de igual forma acceden a dichos cargos sin cumplir los requisitos exigidos por la Ley, circunstancia que constituye una flagrante violación de sus derechos Constitucionales. En este orden de ideas, al ser la realización de los respectivos concursos una carga imputable exclusivamente a la Administración, en todo caso que se produzca el ascenso de una persona en un cargo de carrera sin que para proveer el cargo a ocupar se cumpla con el requisito señalado, éste se encuentra amparado por derecho a permanecer en el cargo hasta tanto la Administración realice el respectivo concurso, en el cual puede participar dicho funcionario en igualdad de circunstancias que cualquier otro que cumpla con los requisitos mínimos para ocupar el cargo respectivo mediante ascenso, y quien resulte en consecuencia ganador, ocupar dicho cargo de manera definitiva.

Es de hacer notar que el caso de autos no consta al expediente ningún documento donde se evidencie que efectivamente la recurrente haya participado en concurso alguno para ascender al cargo de Sub-directora, condición establecida en la Ley Orgánica de Educación y el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente anteriormente mencionado.

Sin embargo, no escapa a este Tribunal que el cargo al cual fue designada fue el de Sub-Directora, conforme se desprende del acto impugnado; observando igualmente que la propia Administración, como encargada de dar cumplimiento al llamado y trámite del concurso, fue quien incumplió la obligación al otorgar nombramientos a personas que no han cumplido las condiciones necesarias a tal fin, actuando contra legem, pese a que la actora desempeñó un cargo propio de la función pública con carácter permanente bajo la denominada figura del funcionario de hecho. De forma tal que el incumplimiento imputable a la Administración no podría afectar a una persona al grado de simplemente revocar su nombramiento y no proveer el cargo mediante el debido concurso, y que el modo de subsanar la irregular forma de ascenso no lo constituye la remoción de la persona del cargo que ejerce y su reincorporación al cargo anteriormente desempeñado, sino que la administración se encuentra obligada a llamar válidamente a un concurso, teniendo la posibilidad quien ejerce el cargo de concursar en igualdad de condiciones, lo que incide en la nulidad del acto administrativo, por atentar contra el derecho de todas las personas a ejercer cargos de carrera que garantiza el propio artículo 146 Constitucional que contempla igualmente el derecho al ascenso y que a través del concurso, poder lograr el ascenso al cargo con carácter definitivo y obtener la estabilidad en el ejercicio de dicho cargo.

Debe indicar este Tribunal, que tanto el ingreso a los cargos como el ocupar cargos superiores en los cuales se exija el concurso como requisito, sin que la administración cumpla con obligación del llamado al mismo, da lugar a situaciones irregulares que aparte de constituir una actuación contra legem, permitiría que personas que ejerzan durante un largo tiempo y de forma permanente e indefinida, puedan ser removidos o retirados de sus cargos a discreción o capricho de quienes ejercen la gestión en la función pública, razón por la cual, este Tribunal declara la nulidad del acto administrativo impugnado, y en consecuencia se ordena restituir a la querellante al cargo que desempeñaba como Sub-Directora de la Unidad Educativa “LUISA DE JACOTE” ubicada en el Municipio Bolívar, debiendo permanecer la ahora actora en el ejercicio del cargo hasta tanto se cumpla con el requisito del concurso, salvo que la misma cometiera alguna falta que ameritara su destitución, razón por la cual debe este Tribunal ordenar a la Dirección General de Educación de la Gobernación del Estado Miranda que proceda a la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba, y así se decide.
Conforme lo anteriormente expuesto, se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 112-81 de fecha 07-07-05, emanada del Gobernador del Estado Miranda, mediante la cual se declara la nulidad absoluta del acto contenido en la Resolución N° 437 de fecha 26-03-04 por medio de la cual se le había designado a la recurrente para desempeñar el cargo de Sub-Directora (Ascenso), notificada el 28-09-05 mediante oficio N° AGRO82/05 de fecha 16-09-05, suscrito por la ciudadana Arcelis Querales en su carácter de Directora General de Educación de la Gobernación del Estado Miranda, y en consecuencia se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Sub-Directora (Ascenso) en la U.E. Luisa de Jacotte, ubicada en el Municipio Simón Bolívar del Estado Miranda, con el pago a título de indemnización de la diferencia de los sueldos correspondientes al cargo de Sub-directora desde la fecha en que se le notificó del acto impugnado hasta la fecha de su efectiva reincorporación de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y así se decide.

En cuanto a las costas, estas deben negarse toda vez que se trata de una querella funcionarial, mientras que las costas podrían ser eventualmente viables en los casos de demandas. Siendo así, si bien es cierto que en el presente caso se trata de una acción judicial solicitando el pago de sumas de dinero, lo cual podrían enmarcarse –de forma general- en las denominadas “demandas”, no es menos cierto que la obligación reclamada surge de una relación entre la administración y un funcionario de la misma, que debe ser conocido por la denominada “querella” y que de conformidad con los privilegios acordados a la República, extensibles a los entes regionales por mandato de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias en su artículo 33, de forma tal, que contrariamente a lo expuesto por el actor de que las costas coadyuvarían a una sana administración de justicia, dicha condenatoria en casos como el de autos resultaría contraria a principios legales, razones por las cuales debe desestimarse la solicitud planteada, y así se decide.

Por todos los razonamientos antes mencionados este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar la presente querella, y así se decide.
III
DECISIÓN
Este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por CRISTINA DEL CARMEN NORIEGA DE CASANOVA, portadora de la cédula de identidad Nro. 4.298.926, asistida por el abogado JOSE PILAR BOTOMO LUCES, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 1.176.558, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 112-81 de fecha 07-07-05, emanada del Gobernador del Estado Miranda, mediante la cual se declara la nulidad absoluta del acto contenido en la Resolución N° 437 de fecha 26-03-04 por medio de la cual se le había designado a la recurrente para desempeñar el cargo de Sub-Directora (Ascenso), notificada el 28-09-05 mediante oficio N° AGRO82/05 de fecha 16-09-05, suscrito por la ciudadana Arcelis Querales en su carácter de Directora General de Educación de la Gobernación del Estado Miranda, y en consecuencia:

1.- SE ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución N° 112-81 de fecha 07-07-05, emanada del Gobernador del Estado Miranda, mediante la cual se declara la nulidad absoluta del acto contenido en la Resolución N° 437 de fecha 26-03-04 por medio de la cual se le había designado a la recurrente para desempeñar el cargo de Sub-Directora (Ascenso), notificada el 28-09-05 mediante oficio N° AGRO82/05 de fecha 16-09-05, suscrito por la ciudadana Arcelis Querales en su carácter de Directora General de Educación de la Gobernación del Estado Miranda.

2.- SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Sub-Directora en la U.E. Luisa de Jacotte, ubicada en el Municipio Simón Bolívar del Estado Miranda, con el pago de la diferencia de los sueldos que hubiese producido por el movimiento de cargos desde la fecha en que se le notificó del acto impugnado hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo de Sub-Directora de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo. Así como el reconocimiento de dicho tiempo en el mencionado cargo a los efectos del cómputo de las prestaciones sociales y de todos aquellos beneficios económicos que le correspondan y que no requieran la prestación efectiva del servicio.
3.- SE NIEGAN las costas y costos de conformidad con lo expresado en la parte motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas a los trece (13) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA

MARIA LUISA RANGEL
En esta misma fecha, siendo las once ante-meridiem (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

MARIA LUISA RANGEL

Exp. Nro. 06-1348