TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL. Caracas, treinta y uno (31) de julio de dos mil seis (2006).

196º y 147º

En fecha 4 de julio de 2006, el representante judicial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE), consignó diligencia, manifestando que el actor se encuentra trabajando en BANCOEX desde el 5 de febrero de 2005 aproximadamente, lo que implicaría, de comprobarse ese hecho, el decaimiento del interés del actor a su reincorporación a FOGADE, por lo que solicita se abra una articulación probatoria de conformidad con las previsiones del artículo 608 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de verificar el nuevo hecho conocido.

Vista la diligencia presentada por el representante judicial de la parte accionada, y toda vez que se trata de alegatos que podrían afectar la ejecución de la sentencia definitivamente firme, se ordenó notificar a ambas partes a una reunión en la Sede del Tribunal, a los fines que las partes expusieran lo que consideraran pertinente.

I
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

En fecha 12 de julio de 2006, toda vez que se encontraban en la Sede del Tribunal la representación judicial de ambas partes y por cuanto las mismas acordaron la realización de la reunión en esa misma oportunidad, se procedió a celebrar la misma.

La parte accionada manifestó:
“Nosotros solicitamos la apertura de un lapso probatorio a los fines de demostrar que esta empresa tiene o no tiene vinculación con una empresa del estado, porque hay empresas del estado que aunque sean capital privado, y el estado tenga mas del cincuenta por ciento de interés de las partes, es evidente que si esta destruyendo la función pública, y en muchas partes se establece que ellos no serán funcionarios públicos… por lo que solicitamos la apertura del lapso probatorio a los fines de demostrar no únicamente si tienen o no tienen el carácter de sociedades públicas, sino cual es la ingerencia de este Banco con respecto a la administración pública”.

A su vez, la parte actora expresó:

“En primer lugar quiero decir que Bancoex es creado mediante una Ley que fue publicada en la Gaceta Oficial Nro. 35.999, la cual consigno en este acto, donde dice que se crea el Banco como una compañía anónima y en su artículo 54 establece que no son considerados funcionarios públicos sus trabajadores, primero en ningún momento puede haber decaimiento del proceso, porque los trabajadores de Bancoex no gozan de estabilidad, Fogade es un Instituto Autónomo donde sus Funcionarios gozan de estabilidad y esta protegido por las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en segundo lugar debo decir que la sentencia tiene ya tiene efecto de cosa juzgada debe darse cumplimiento tal como lo dice la sentencia y el pago de los salarios caídos por daños y perjuicios tal como claramente lo establece la disposición y el fallo previsto por daños causados por la mala aplicación de un acto administrativo por el cual se le remueve a nuestro representado, creo que los artículos que hace mención el escrito presentado por la representación de Fogade no tienen nada que ver con el presente proceso, por lo que solicito al ciudadano magistrado que solicite al organismo le de cumplimiento a la sentencia en lo que respecta a su reincorporación al cargo para que nuestro representado siga gozando de su derecho a la estabilidad y siga gozando de los beneficios establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Publica, y el resarcimiento a los daños causados por la mala aplicación de un acto administrativo”.

La parte querellada haciendo uso de su derecho a réplica expuso:

“La intención de nosotros no es causarle un daño a la parte, nosotros en una oportunidad estuvimos a punto de llegar a un acuerdo, pero no se si por mal conocimiento que esta empresa es una Institución Privada o una Institución Pública, lo que queremos evitar es un doble pago de salarios caídos o una doble indemnización, lo cual está en contra de la jurisprudencia, es evidente que el escrito no es un decaimiento de la acción, y fue mal interpretado por lo que pido disculpas, lo que solicitamos es que no queremos hacer un doble pago a los fines de evitar un daño al estado”.

En ese mismo acto la parte actora, haciendo uso de su derecho a contrarréplica, expuso:

“No hay ningún doble pago, porque el pago es por los servicios prestados por el funcionario, por su actividad ejecutada en una Compañía Anónima, en la cual presta servicios recibe una remuneración, en cambio, no es un pago por remuneración, sino, por un daño causado, existe jurisprudencia también en contraria en la que dice que es factible percibir las dos remuneraciones, pero aquí debemos tener en cuenta que no es la administración pública un instituto autónomo que le está pagando, le está pagando es una empresa o una compañía anónima, totalmente distintas, por lo que insistimos que es factible y es una obligación por parte del organismo que tiene que dar cumplimiento a la sentencia”.
II
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

En la oportunidad de promover pruebas en la articulación probatoria abierta, la parte accionada solicita se oficie al Banco de Comercio Exterior a los fines que informe desde que fecha el actor presta sus servicios a esa empresa, cual cargo ocupa, si cotiza al Seguro Social y al INCE y si el trabajador se mantiene activo y en caso contrario desde que fecha fue retirado; mientras que la parte actora consignó copia de la Gaceta Oficial de la República de Venezuela 35.999 del 12 de julio de 1996, donde se publicó la Ley del Banco de Comercio Exterior así como copia del Decreto Ley del Banco de Comercio Exterior, copia de los Estatutos del mismo ente, comunicación del 17 de julio de 2006, donde se participa al actor que BANCOEX decidió prescindir de sus servicios.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los fines de pronunciarse sobre el asunto debatido, debe este Tribunal pronunciarse en primer término sobre la solicitud de informes promovida por la parte accionada, indicando este Tribunal que en la oportunidad de la reunión efectuada entre las partes, reconoció que el actor si laboró para Bancoex, que se trata de una empresa del Estado, lo cual fue ratificado con las pruebas promovidas por la actora, en la cual, la sola comunicación del 17 de julio de 2006, reconoce que el actor laboró para la citada empresa, así como su retiro, razón por la cual resultaría inoficioso la evacuación de la prueba solicitada.

Determinado lo anterior, debe pronunciarse este Tribunal sobre la solicitud formulada por la parte accionada, mediante la cual la parte accionada manifiesta que el actor se encuentra trabajando en BANCOEX desde el 5 de febrero de 2005 aproximadamente, lo que implicaría, de comprobarse ese hecho, el decaimiento del interés del actor a su reincorporación a FOGADE.

La parte accionada, refiriéndose a que el actor presta servicios a BANCOEX, manifiesta que “…es evidente que con la aceptación de este destino público, la Administración Pública cumple parcialmente lo ordenado en el fallo relativo a la reincorporación a ésta, asimismo, es preciso dejar claro que no se disiente si es o no funcionario público, ni se discute la naturaleza del cargo, esto es, si es o no funcionario de carrera, toda vez que la normativa legal no hace distinción”.

Al respecto debe este Tribunal pronunciarse sobre la naturaleza de los sueldos dejados de percibir, que tal como se indica en la sentencia de este Tribunal de fecha 11 de febrero de 2005, tiene carácter indemnizatorio, que tal como lo han sostenido distintos Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye la reparación del daño ocasionado por la ilegal actuación de la administración; sin menoscabo que en aquellos casos en que el actor pruebe la causación de un daño mayor, debidamente comprobado e imputable al actuar de la administración, pueda ser declarado igualmente por el Tribunal.

Con referencia a la naturaleza de los sueldos dejados de percibir, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 20 de febrero de 2001, caso Procuraduría General del Estado Lara indicó:
“Tal indemnización obviamente no debe ser fijada arbitrariamente por el juez, sino que debe corresponder a los daños efectivamente por el particular, por lo que para determinar su cuantía debe atenderse a la magnitud del perjuicio material que la actividad ilegal de la Administración ha ocasionado al administrado.

Generalmente, el juez estima, que tales perjuicios son equivalentes a los sueldos que el funcionario dejó de percibir a causa de su ilegal retiro de la administración, en razón de lo cual, una vez declarada la nulidad del acto administrativo lesivo, con el objeto de lograr un cabal restablecimiento de la situación jurídica que ha sido lesionada, los jueces acuerdan el pago de los sueldos dejados de percibir, los cuales por ende, constituyen en estos casos, una indemnización por hecho ilícito de la administración, es decir, una indemnización por daño extracontractual… de modo que, el pago de los sueldos dejados de percibir, es de naturaleza indemnizatoria, pues no puede considerarse que exista un derecho subjetivo del funcionario a que le sea pagado un sueldo por un trabajo que no efectuó, por el hecho de que el acto de remoción haya sido anulado, toda vez que el sueldo es una contraprestación por el servicio que el funcionario efectivamente haya prestado y sólo es remunerable el trabajo realmente realizado.

Lo anterior conduce a concluir, que la naturaleza del salario pagado por los servicios realmente realizados, es radicalmente opuesta a la naturaleza del pago de los sueldos dejados de percibir, efectuado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto ilegal”.

Dicha sentencia continúa indicando que cuando opera el retiro de la administración, queda el funcionario liberado de las incompatibilidades que la prestación de servicios como funcionario impone y por ende, libre de iniciar nuevas relaciones funcionariales, entendiendo que en tales casos, del inicio de una nueva relación funcionarial puede entenderse que la magnitud del daño queda igualmente disminuida en forma proporcional a los sueldos cobrados en la nueva relación instituida.

Ahora bien, en el caso de autos, se evidencia que durante el proceso judicial, las partes nada adujeron acerca de la dependencia en una nueva relación por parte del actor.

Sin embargo, analizando la naturaleza jurídica de la relación que posterior al acto de retiro desempeñó el actor, la misma lo fue en ocasión a las labores desempeñadas en una Empresa del Estado, cuya naturaleza jurídica de carácter empresarial, la califica como persona jurídica estadal de derecho privado, cuya relación de dependencia no se constituye en relación funcionarial, sino del derecho del trabajo.

En este sentido, la doctrina ha sido conteste en que este tipo de persona jurídica se encuentra vinculada con el Estado a través de un control, no ya de tutela sino accionarial, lo que la excluye de la connotación de persona jurídica de derecho público, independientemente de la adscripción de dicho ente a un órgano de control. De allí que estas empresas del Estado se encuentran sometidas por una serie de normas de derecho público, dentro de aquellas que “conforman el sector público” (Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público), y con regulación expresa en la Sección Segunda del Capítulo II del Título IV de la Ley Orgánica de la Administración Pública entre otros, así como la Ley Contra la Corrupción, ley Orgánica de Contraloría General de la República entre otras, no la condicionan como de derecho público, pues están sometidas a su forma jurídica originaria de sociedad mercantil a la cual está sometida, de tal forma que es una persona jurídica estatal, sin ser persona jurídica pública o de derecho público, independientemente que sea creada por Ley.

En el caso de los empleados del BANCOEX, la propia Ley de creación de forma expresa, señala que sus empleados no serán empleados públicos y en tal razón, la relación que vinculó al actor con dicho ente, no puede reputarse como sustituto de la indemnización acordada.

De tal forma que no tratándose de una relación de empleo público, no puede entenderse que la misma pueda enmarcarse dentro de los supuestos previstos en el artículo 146 Constitucional, el cual se encuentra determinado dentro de la Sección referida a la “FUNCIÓN PÚBLICA”.

Este Tribunal observa que la parte accionada manifestó que existe un decaimiento en aplicación del artículo 146 de la Constitución, ni la renuncia a cargos anteriores de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 eiusdem, toda vez que no puede entenderse la aceptación de un cargo en el BANCOEX, como aceptación de un destino público remunerado, toda vez que los mismos están reservados a la “función pública”, mientras que la relación de los empleados con respecto a las empresas, aún cuando se trate de Empresas del Estado, es de naturaleza privada, regidos por la Ley Orgánica del Trabajo, in que el tiempo de servicio prestado a dicho ente, pueda descontarse de la obligación del pago de sueldo dejados de percibir, en especial, cuando dicha argumentación fue traída a los autos en etapa de ejecución, una vez concluido la posibilidad de formulación argumentativa y habiendo sido desistida la apelación razón por la cual deben desestimarse los alegatos formulados por la parte accionada y así se decide.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, desestima los alegatos formulados por la parte accionada.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de julio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
LA SECRETARIA

MARÍA LUISA RANGEL

EXP. Nro. 04-775/mpb