TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN).
EXPEDIENTE nº 01922.
DECISION INTERLOCUTORIA.
CUESTIONES PREVIAS.
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PARTE ACTORA: BANCO MERCANTIL, C.A, Banco Universal, sociedad mercantil de este domicilio, inscrito originalmente en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal el 03 de abril de 1925, bajo el Nº 123, cuyos actuales estatutos sociales refundidos en un solo texto constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 15 de diciembre de 2000, bajo el Nº 17, Tomo 228-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: IRMA CALCAÑO, ALFREDO PIETRI GARCÍA y EDGAR PEÑA COBOS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio e Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nºs. 1.799, 9.429 y 18.722, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: MANUFACTURAS CORDILLERA COMPAÑÍA ANÓNIMA, domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira, constituida por ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 11 de febrero de 1993, bajo el Nº 49, Tomo 6-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: PATRICIA BALLESTEROS OMAÑA, MARIA ALEJANDRA QUINTERO CONTRERAS, WILMER JESÚS MALDONADO GAMBOA, MARISOL DÍAZ AVELLANEDA, PASCUALE COLANGELO y BASSIN AZAN ZAYED, quienes son venezolanos, mayores de edad , inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 24.427, 68.092, 67.025, 35.741, 29.835 y 53.141, respectivamente.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.
I
Se inicia el presente juicio mediante solicitud de ejecución hipotecaria presentada por los apoderados judiciales del Banco Mercantil, C.A, Banco Universal, en el que alegan: que mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello del Estado Táchira, con fecha 15 de marzo del 2000, bajo el Nº 25, Tomo 17, folios 1 al 19, Protocolo Primero, abrió a la sociedad mercantil MANUFACTURAS CORDILLERA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, un cupo de crédito rotativo hasta por la cantidad TRESCIENTOS ONCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 311.000.000,ºº), en el entendido de que las cantidades que se entregaren en ejecución del referido cupo de crédito podrían ser utilizadas en forma de pagarés o de préstamos y serían acreditadas en la cuenta corriente Nº 1063-24527-3 de la cual es titular de la empresa MANUFACTURAS CORDILLERA, C.A, en el Banco Mercantil. Se convino expresamente en el referido documento de fecha 15 de marzo de 2000, que al cancelar la totalidad de la cantidad dada en préstamo o una cantidad que a criterio del Banco fuese suficiente, la prestataria podría solicitar nuevos préstamos en fecha o fechas posteriores hasta cubrir el monto del cupo de crédito, requiriéndose en cada oportunidad aprobación expresa por parte del Banco y siempre que la prestataria no hubiese perdido el derecho a solicitar nuevos préstamos por haber ocurrido uno cualquiera de los supuestos de incumplimiento establecido en el mencionado documento. El plazo acordado para la utilización del cupo de crédito fue de tres (3) años contados a partir de la fecha de protocolización del referido documento (15/03/2000).
Quedó entendido que cada operación de crédito devengaría intereses bajo el régimen de tasas variables de conformidad con las disposiciones del Banco Central de Venezuela o del organismo a quien correspondiese estableciéndose en cada oportunidad la forma de calcularlos.
En la fecha del otorgamiento del cupo de crédito, se entregó inicialmente la cantidad de TRESCIENTOS DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 310.000.000, ºº), que serían devueltos por la prestataria en los términos y condiciones que quedaron establecidos en dicho documento.
Para garantizar al Banco la oportuna y cabal devolución de la cantidad de dinero recibida en calidad de préstamo a interés otorgada en el momento de la apertura del cupo de crédito concedido, así como el pago de los instrumentos o de los préstamos que se otorgasen en ejecución del cupo de crédito hasta por la cantidad de TRESCIENTOS ONCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 311.000.000,ºº); el pago de los intereses convencionales y moratorios, los gastos de cobranza judicial y extrajudicial, entre otros gastos, la empresa MANUFACTURAS CORDILLERA, C.A, constituyó a favor del Banco, hipoteca convencional de primer grado, hasta por la cantidad de primer grado, hasta por la cantidad de SEISCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 623.000.000,ºº) varios inmuebles de su propiedad.
Que los ciudadanos SALVATORE MANTIONE BUTTACI, BETTY JOSEFINA CONTRERAS DE MANTIONE, ANTONIO MANTIONE BUTTACI y MARIA ANTONIETA RENDO DE MANTIONE, se constituyeron en fiadores solidarios y principales pagadores de todas y cada una de las obligaciones asumidas por la empresa MANUFACTURAS CORDILLERA, C.A, derivadas del cupo de crédito otorgado por el Banco.
Convinieron las partes igualmente, en la cláusula IV, que se considerarían de plazo vencido todas las obligaciones contraídas por la empresa MANUFACTURAS CORDILLERA, C.A, y por lo tanto, perfectamente exigible su pago total de inmediato, y consecuencialmente, podría procederse a la ejecución de la garantía constituida, si ocurriere uno cualquiera de los supuestos señalados en dicha cláusula, entre los cuales se estableció en el numeral tercero (3º), la falta de pago a su vencimiento, de uno cualquiera de los pagarés otorgados dentro de la línea así como de sus respectivos intereses.
Con fecha 21 de septiembre de 2000, encontrándose disponible el monto total del cupo de crédito rotatorio concedido, la empresa MANUFACTURAS CORDILLERA, C.A, en ejecución del mismo, recibió en calidad de préstamo a interés, la suma de TRESCIENTOS ONCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 311.000.000,00), según se evidencia del documento acompañado a los autos, con vencimiento el día 18 de febrero del año 2001, expresando la emitente en su texto, que el mismo devengaría intereses convencionales bajo el régimen de tasas variables hasta su vencimiento, calculados al inicio de cada periodo de siete (7) días, a la Tasa Básica Mercantil (T.B.M), que estuviese vigente para dicha oportunidad, menos cinco (5) puntos porcentuales y que serían pagados por periodos vencidos de ciento cincuenta (150) días hasta su vencimiento. La emitente convino igualmente en el texto de dicho instrumento, que en caso de mora en el pago de los mismos, y durante todo el tiempo que durase la misma, la tasa de interés aplicable sería la que resultase de sumarle a la Tasa Básica Mercantil (T.B.M) vigente para la fecha en que ocurriese la mora, un tres por ciento (3%) anual. Convino asimismo la prestataria en dicho instrumento pagaré.
Los ciudadanos SALVATORE MANTIENE BUTTACI y ANTONINO MANTIENE BUTACCI, se constituyeron personalmente en avalistas de las obligaciones asumidas por la empresa MANUFACTURAS CORDILLERA, C.A, derivadas del pagaré.
Para la fecha de elaboración del libelo, la empresa MANUFACTURAS CORDILLERA, C.A, ha dejado de pagar al Banco el monto del pagaré emitido en ejecución del cupo de crédito, mas sus respectivos intereses moratorios, a pesar de las numerosas gestiones de cobro efectuadas para lograr su recuperación, por lo que procedió a demandar a MANUFACTURAS CORDILLERA, C.A, en su doble condición de deudora principal de las obligaciones derivadas del préstamo documentado mediante el pagará y como garante hipotecaria, para que pague las siguientes cantidades:
PRIMERO: TRESCIENTOS ONCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 311.000.000,oo), por concepto de monto capital del pagaré.
SEGUNDO: la suma de CUARENTA MILLONES CIENTO SETENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 40.170.833,36), por concepto de intereses ordinarios calculados desde el día 21 de septiembre de 2000, hasta el día 18 de febrero de 2001, discriminados así:
a) la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 39.367.416,69), desde el día 21 de septiembre de 2000 hasta el 15 de febrero de 2001, a la Tasa Básica Mercantil (T.B.M) del treinta y seis por ciento (36%) anual, menos cinco puntos porcentuales (-5), o sea a la tasa del treinta y uno por ciento (31%) anual; y b) la suma de OCHOCIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 803.416,67) desde el día 15 de febrero hasta el 18 de febrero de 2001, a la Tasa Básica Mercantil (T.B.M) del treinta y seis por ciento (36%) anual, menos (-5) puntos porcentuales , o sea, a la tasa del treinta y uno por ciento (31%) anual.
TERCERO: CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 167.594.444,69), por concepto de intereses de mora causados sobre el capital antes mencionado, desde el 18 de febrero de 2001 hasta el 20 de junio de 2002.
CUARTO: en caso de oposición, la corrección monetaria durante el periodo comprendido entre la fecha de admisión y la fecha en que se efectúe el pago total y definitivo de la obligación.
El 12 de febrero del 2003, compareció la abogada MARISOL DÍAZ AVELLANEDA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil MANUFACTURAS CORDILLERA, C.A. Invoca la sentencia de fecha 16/10/1996, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, donde dejó sentado el criterio a la oposición del procedimiento de ejecución de hipoteca, como sustento de su dicho de que también pueden oponerse defensas perentorias o de fondo, tales como la inadmisibilidad de la demanda, por ello conjuntamente con las causales de oposición serán opuestas otras defensas diferentes a las señaladas.
A partir del capitulo tercero de su escrito, se refirió a las cuestiones previas opuestas, de la manera siguiente:
Señaló como capitulo tercero la Inadmisibilidad del Cobro de los Intereses Reclamados. Ausencia del Documento Fundamental.
Opuso de conformidad con el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la inadmisibilidad de la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, porque no consta en autos la prueba de la liquidez y exigibilidad de los intereses reclamados.
Que consta al folio 42, el pagaré titulo fundamental prueba de extraregistral que el actor cumplió con su obligación y no así su mandante, mas en dicho documento se lee lo siguiente: “… La referida cantidad de dinero devengará intereses convencionales bajo el régimen de tasas variables bajo el régimen de tasas variables hasta el vencimiento de éste pagaré, calculados al inicio de cada periodo de siete (7) días, a la T.B.M (Tasa Básica Mercantil) que esté vigente para dicha oportunidad, sumándose o restándose a la misma los puntos porcentuales más adelante señalados y los cuales forman parte de la tasa de interés aplicable. Los intereses serán pagados por periodos vencidos de ciento cincuenta (150) días, hasta el vencimiento de éste pagaré. En la fecha prevista para el pago de los intereses correspondientes a cada periodo se harán los cálculos derivados de las variaciones de tasas de interés ocurridas durante el mismo, debitándose de la cuenta corriente Nº 1063-245273 la cantidad resultante de dicha operación. Se fija para el cálculo de los intereses correspondientes al primer periodo de siete (7) días, la T.B.M (Tasa Básica Mercantil), treinta y seis por ciento anuales (36%) menos cinco (5) puntos porcentuales.
En caso de mora en el pago del presente pagaré y durante todo el tiempo que dure la misma, la tasa de interés aplicable será la que resulte de sumarle un tres por ciento anual (3%) a la T.B.M (Tasa Básica Mercantil) vigente para la fecha en que ésta ocurra más cero (0) puntos porcentuales.
Se conviene que la T.B.M (Tasa Básica Mercantil) es la determinada por el “COMITÉ DE FINANZAS MERCANTIL”, la tasa de interés referencial aplicable a las operaciones activas celebrada con los clientes comerciales. El “COMITÉ DE FINANZAS MERCANTIL” es el integrado “por EL BANCO”, MERINVET, C.A” y “SEGUROS MERCANTIL, C.A”,. Mi (Nuestra) representada se obliga a informarse de las variaciones de las tasas de interés fijadas por el “COMITÉ DE FINANZAS MERCANTIL” e igualmente acepta como prueba de las mismas, la certificación emitida por el referido “COMITÉ DE FINANZAS MERCANTIL”. La tasa de interés pactada en el presente pagaré en ningún caso podrá exceder de la tasa máxima activa establecida por el Banco Central de Venezuela o el Organismo que corresponda para este tipo de operaciones…”.
El comentarista Arminio Borjas al referirse a los presupuestos procesales del juicio monitorio señala que “…la obligación del deudor a de ser necesariamente de pagar cantidad líquida y exigible (…) Como la obligación de pagar (…) ha de constar clara y ciertamente (…) La cantidad cobrada debe ser líquida, vale decir, que su monto, o el número y especie de las cosas que den ser satisfechas, resulten determinados en el titulo. Es principio de doctrina no discutida (…) que debe considerarse liquido AQUEL CRÉDITO QUE EL TRIBUNAL CON VISTA DEL INSTRUMENTO, PUEDA LIQUIDAR POR SI MISMO MEDIANTE UN SIMPLE CALCULO ARITMÉTICO…”.
Manifestó que su representada en inclusive el Tribunal no son expertos financieros que puedan conocer el origen y la fórmula aplicada para la determinación o cálculo de la Tasa Bancaria Mercantil, pues, que si para la fecha en que fue pactada tal “Tasa Mercantil”, la misma excedía los límites máximos permitidos por el Banco Central de Venezuela, ésta sería ilegal, y por lo tanto sería contraria a la Ley la admisión de la presente demanda.
Si el pagaré es el documento fundamental de la demanda, y del mismo no puede determinarse mediante un simple cálculo aritmético el quantum de los intereses reclamados, era inadmisible como Título o prueba del derecho reclamado por el actor, al no evidenciarse la liquidez de lo reclamado, y así solicitó lo declare el Tribunal.
Opuso la Inadmisibilidad del Procedimiento como capítulo Cuarto. De conformidad con lo previsto en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuso la inadmisibilidad de la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, por ser contraria a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Sustenta su alegato aduciendo que de la lectura del contrato de apertura de la línea de crédito y del pagaré, y en especial de éste último, se evidencia que estamos en la presencia de un contrato de adhesión, donde su mandante no participó en forma alguna en su elaboración entendido éste último por sus características como aquel cuyas cláusulas han sido establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios sin que el proveedor pudiera discutir o modificar su contenido.
Que en el presente proceso su mandante se encuentra en posición de inferioridad, frente a la entidad acreditante porque:
a.- la contratación se realizó mediante condiciones generales no discutidas; b.- se concluyeron dos contratos distintos, el de la línea de crédito y el préstamo contenido en el pagaré, y; c.- se produjo un sobre endeudamiento del consumidor (intereses), sin haberse discutido con éste los montos de tales intereses.

El juzgador debe proteger al consumidor de crédito bancario frente a ésta situación, luchando contra las cláusulas abusivas, pues los contratos son realizados por expertos financieros que abusan de falta de cualificación del consumidor, quien no tiene la experiencia ni los conocimientos técnicos necesarios para entender los textos que las entidades de crédito ofrecen a los clientes. En el caso de autos nos encontramos son una jerga financiera incomprensible, para un no experto financiero.
Todo lo señalado en el contrato impide que su mandante conociera los términos a que ajustaría su conducta contractual, jamás se le entregó documentación alguna que explicara ni donde funciona el Comité de Finanzas Mercantil, ni cuál es la metodología que utiliza para el cálculo de las tasas y mucho menos mes a mes fue informado de la fijación unilateral de éstas tasas, para que pudiera afirmarse en algún momento determinado que el consentimiento de su mandante se extendía a la aceptación de las nuevas tasas.
Que su mandante debe ser protegida de éstas cláusulas vejatorias, para lo cual encontrará el Tribunal, la violación inclusive por parte del actor de lo previsto en la Resolución del Banco Industrial de Venezuela Nº 97-12-01/97, de diciembre 04, artículo 14 de las mismas normas para promover la sana competencia del sistema financiero que establecen: “… Cálculos: Metodología, Documentación: Copia. Las instituciones a que se refiere el artículo 1º de la presente Resolución, deberán suministrar a los clientes una información explicativa de la metodología aplicada a los cálculos referidos a las operaciones activas y pasivas de que se trate, así como copia de toda la documentación que se suscriba con motivo de dichas operaciones y de los recaudos presentados por el cliente…”.
Las condiciones generales de contratación impuestas por el actor al demandado son contrarias obviamente a la Ley de Protección al Consumidor, a la Resolución del Banco Central de Venezuela que obliga a los Bancos a informar a los clientes de forma clara y sencilla la metodología aplicada para el cálculo de sus transacciones, de tal manera que invocó la prohibición de admitir la acción propuesta, por ser contraria a las previsiones del artículo 19, ordinales 1º, 2º y 5º del artículo 21 Único Aparte del artículo 33 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y a la Resolución del Banco Central de Venezuela Nº 97-12-01/97.
Por último opuso en el capítulo quinto denominado Defecto de Forma de la Demanda. De conformidad con el artículo 346, ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5º del artículo 340 eiusdem, opuso el defecto en el libelo de demanda, por no haberse hecho una relación de los hechos, de tal manera que no permita una defensa eficaz de la demanda.
Arguyó que su mandante e inclusive el Tribunal no son expertos financieros que puedan conocer el origen y la fórmula en que ha sido calculada la Tasa Básica Mercantil, pues vale señalar que si para la fecha en que fue pactada, esta sería ilegal, y por lo tanto sería contraria a la Ley la admisión de la presente demanda. Por todo lo anterior expuesto y con fundamento en el artículo 346 ordinal 6º, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 340, ordinal 5º eiusdem, dejó opuesta la cuestión previa de defecto de forma de la demanda, al no haberse explicado exactamente cuál fue el procedimiento utilizado para determinar los intereses demandados.
El 20/03/2003, comparecieron los abogados IRAMA CALCAÑO, ALFREDO PIETRI GARCÍA y EDGAR PEÑA COBOS, apoderados judiciales del BANCO MERCANTIL, C.A, BANCO UNIVERSAL, a fin de presentar alegatos en relación al escrito de oposición consignado por la parte demandada. En contraposición a lo señalado por la demandada al momento de oponer las Cuestiones Previas, manifiesta la parte actora:
La improcedencia de la Cuestión Previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Manifiesta que resulta evidente la improcedencia de la cuestión previa opuestas, al efecto transcribe textualmente lo que expresa el Dr. Arístides Rengel Romberg en su libro “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo III, “El Procedimiento Ordinario”, que trata sobre la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, el argumento expuesto por la apoderada de la ejecutada, de que “… no consta en autos la prueba de la liquidez y exigibilidad de los intereses reclamados…”, no puede servir de fundamento fáctico para promover la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, puesto que tal defensa no va dirigida al rechazo de la acción porque exista una prohibición expresa de la ley de admitir la acción propuesta, sino a impugnar la pretensión del actor, por lo cual solicitaron que la cuestión previa opuesta sea rechazada.
Para fundamentar su alegato citaron el artículo 46 de la Ley del Banco Central de Venezuela, que como lo indica el referido artículo el Instituto emisor tiene una facultad, es decir, tiene la capacidad de regular las tasas de interés máximas y mínimas que pueden cobrar los Bancos y demás institutos financieros regidos por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pero como se trata de una facultad puede o no ejercerla, de acuerdo a las condiciones económicas y financieras del país.
Del mismo modo, formuló alegatos referidos a la improcedencia de la promoción de la Cuestión Previa contenida en el Ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5 del artículo 340 del mismo código, es decir, el defecto de forma del libelo de la demanda, por no haberse hecho, en su criterio, una relación de los hechos que permita una eficaz defensa de la demanda.
En apoyo de sus argumentos, hace referencia una vez más, a los intereses que fueron pactados en el pagaré y al alegato de que según el artículo 46 de la Ley del Banco Central de Venezuela, es este Instituto el único facultado para regular las tasas de interés, incluyendo la fijación de las tasas máximas y mínimas que los bancos y demás instituciones financieras, privadas y públicas, regidos por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, pueden cobrar y pagar por las operaciones activas y pasivas. Sobre estos argumentos que ya fueron expuestos con anterioridad en el escrito de la parte ejecutada, se remitieron a sus comentarios expresados anteriormente en el capítulo IV del escrito.
Igualmente, la apoderada al promover la supuesta cuestión previa de defecto de forma del libelo de la demanda, cita doctrina extranjera y jurisprudencia nacional relativa a la narración de los hechos que debe hacer la parte actora, a objeto de fundar sus pretensiones, los cuales como es natural, deben ser redactados en forma concreta y clara. Al respecto, ratificaron el contenido de la solicitud de ejecución de hipoteca en su integridad, puesto que consideran que en la misma se encuentra narrados con toda claridad los hechos que dieron origen al juicio intentado por su representado, en los cuales fundamentan sus pretensiones.
II
El Tribunal para decidir observa: De conformidad con el imperativo legal contenido en el artículo 664 del Código de Procedimiento Civil en su parágrafo único que a su vez remite al artículo 657 ejusdem, debe ésta Juzgadora entrar a decidir el planteamiento de las cuestiones previas invocadas por la representación judicial de la parte demandada, como de seguidas se procede a ello, reservándose éste juzgado la oportunidad legal pertinente para resolver los demás pedimentos explanados en el escrito de oposición.

Cuestión Previa del Ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil:
El ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil contempla esta posibilidad como una cuestión previa oponible en ejercicio del derecho de defensa, estableciendo que puede ser absoluta o relativa, según la pretensión de la demanda sea inadmisible o que sólo se admita en casos determinados.
El ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, expresa:
“La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”.

La prohibición puede ser absoluta o relativa, según que la pretensión de la demanda sea inadmisible o que sólo se la admita en casos determinados. La prohibición absoluta encuadra en el primer caso de la cuestión previa, es decir, cuando la Ley elimina toda posibilidad de intentar la acción, negando en esa forma el derecho mismo que se quiera hacer valer con la demanda, como ocurre en el caso de las obligaciones nacidas por ganancias en juegos de suerte o azar.
La prohibición relativa se enmarca en el segundo aspecto de la cuestión previa, al reconocer la existencia del derecho pero permitiendo su pretensión procesal sólo por determinadas causales o sometiendo tal posibilidad a condiciones y requisitos sin los cuales no podrá esgrimirse, como se da en el caso de la demanda esponsalicia, cuando deja de acompañarse la escritura pública en que se hayan pactado los esponsales o los carteles desfijados, y las demandas de divorcio y de separación de cuerpos, que no pueden intentarse sino por las causales taxativas señaladas en los artículos 185 y 189 del Código Civil.
En el caso de autos, la representación Judicial de la parte intimada, como fundamento para oponer la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento civil, manifestó que no constan en autos la prueba de la liquidez y exigibilidad de los intereses reclamados. En segundo lugar, señaló que la acción propuesta es contraria a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Al respecto el Código de Procedimiento Civil en su artículo 661 establece que la demanda de Ejecución de Hipoteca tiene los siguientes requisitos:
1) Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde está situado el inmueble.
2) Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de prescripción.
3) Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.
Asimismo establece que si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 660 del mismo Código.
Ahora bien, cursa del folio 24 al 41 marcado con le letra “C”, documento constitutivo de cupo de crédito entre el BANCO MERCANTIL, C.A, BANCO UNIVERSAL y la empresa MANUFACTURAS CORDILLERA, C.A, hasta por la cantidad de TRESCIENTOS ONCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 311.000.000,ºº), y que las cantidades que se entregaren en ejecución de ese cupo de crédito podrán ser utilizadas en forma de pagarés o préstamos. Igualmente está contemplado en dicho contrato que en esa misma fecha se le concedió la cantidad de TRESCIENTOS DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.310.000.000,ºº), que declaró recibir a su entera satisfacción, y que se obligó a devolver mediante un pago único por la totalidad del capital y de los intereses correspondientes al vencimiento del término de seis (6) meses exactamente, contados a partir de la fecha de protocolización de dicho documento.
En esa misma oportunidad constituyó a favor de EL BANCO hipoteca convencional de primer grado, hasta por la cantidad de SEISCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 623.000.000,ºº), sobre varios inmuebles propiedad de la parte demandada. Ambos inmuebles se encuentran ubicados en el Municipio Táriba, Distrito Cárdenas del Estado Táchira. El documento fue registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello del Estado Táchira, Táriba, el 15 de marzo de 2000, hasta la fecha la parte intimada no ha acreditado a los autos el cumplimiento de lo establecido en el contrato. Aunado a lo anterior las partes establecieron en el texto del documento una cláusula de plazo vencido, considerándose se plazo vencido bajo el numeral 2) la falta de pago a su vencimiento de la cantidad recibida por la prestataria en calidad de préstamo a interés conforme consta en el documento, o de una cualquiera de las cuotas mensuales de intereses convenidas.
El documento se acoge conforme lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido enervado su valor probatorio.
De las documentales analizadas se evidencia que la obligación demandada es líquida y exigible pues no consta prueba distinta que acredite el cumplimiento de las condiciones pactadas por las partes al contratar que impidan que se demande su cumplimiento a través del procedimiento ejecutivo especial incoado, se encuentra registrado el documento en el lugar de ubicación de los inmuebles Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Cárdenas , Guásimos y Andrés Bello del Estado Táchira ( Táriba) y no han transcurrido diez años contados a partir del 15 de marzo del dos mil, que además , el documento constitutivo de la hipoteca y un pagaré causado en el documento constitutivo de la garantía cuya ejecución se pretende, son los documentos fundamentales, que rielan de actas a los folios 24 al 42.
En relación a la actualización de los intereses demandada a partir del 20 de junio de 2002 exclusive, que solicita el actor sean determinados a través de experticia complementaria del fallo.
En tal sentido, nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 6 de abril de 2000, en el juicio seguido por la Sociedad Financiera de Maracaibo (Sofimara) contra los Ciudadanos José Maldonado Almeida y María Judith Cabrera De Maldonado, expediente N° 98-727, se ha pronunciado de la siguiente manera:
“ Por lo tanto, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia antes parcialmente transcrita, se puede deducir en el caso que nos ocupa, que aun y cuando, como resultado de la experticia complementaria del fallo ordenada por la recurrida en su parte dispositiva, resultare que la obligación de pago de aquellos intereses compensatorios que se continúen venciendo sobre los respectivos saldos deudores a partir del 15 de septiembre de 1993 hasta su pago definitivo, y las cantidades que se continúen venciendo a partir de la misma fecha y hasta la definitiva cancelación del capital demandado, excedieran de lo establecido como límite de la garantía hipotecaria, ese excedente al límite de la garantía hipotecaria no impide que el acreedor pueda lograr el cobro de ese exceso como una acreencia quirografaria, en ese mismo procedimiento...”.
Resultando entonces permisible reclamar intereses que se sigan causando, estableciéndose su monto a través de experticia complementaria del fallo, con el carácter de acreencia quirografaria si excede el monto de la garantía hipotecaria, por lo que se declara sin lugar la cuestión previa alegada.
Respecto al planteamiento relativo a la inadmisibilidad del cobro de los intereses reclamados ello es materia de oposición a la ejecución por encuadrar en una de las causales de oposición a la Ejecución de Hipoteca, por lo que no incumbe a las cuestiones previas, pues la herramienta que dio el legislador para atacar las acciones que considere fueron ejercidas en violación a los requisitos de ley de manera fueron mal aplicadas, sin que le esté dado a la parte interesada intercambiar las defensas, más aún en un procedimiento tan riguroso como el que nos ocupa. En consecuencia, se declara sin lugar la Cuestión Previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346, en base a tales argumentos.
Cuestión Previa contenida en el Ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5º del artículo 340 ejusdem.

En éste particular la parte demandada señala que opera la cuestión previa por defecto de forma en el libelo de demanda, por no haberse hecho una relación de los hechos, de tal manera que permita una defensa eficaz de la demanda, al respecto cita párrafos contenidos en el libelo de la demanda, específicamente en el folio 10, referente al cálculo de los intereses. De igual forma manifiesta, que la parte actora en el petitorio solicita el pago de CUARENTA MILLONES CIENTO SETENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 40.170.833,36), por concepto de intereses ordinarios calculados desde el 21-09-2000 hasta el 18-02-2001, la suma de CIENTO SESETNAY SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 167.594.444,69), por intereses de mora, calculados desde el 18-02-2001 hasta el 20/06/2002, y en todo señala que se tomó como base para su cálculo la denominada “Tasa Básica Mercantil”. Manifiesta que el Banco Mercantil fijó unilateralmente lo que es la Tasa Básica Mercantil y contrario a ello según el artículo 46 de la Ley del Banco Central de Venezuela, éste será el único facultado para regular las tasas de interés, incluyendo la fijación de las tasas máximas y mínimas que los bancos y demás instituciones financieras, privados o públicos, regidos por la ley General de Bancos y otros institutos de crédito y por otras leyes, podrán cobrar y pagar por las distintas clases de operaciones activas y pasivas que realicen.
Formuló, que su mandante e inclusive el Tribunal no son expertos financieros que puedan conocer el origen y la fórmula en que ha sido calculada la Tasa Básica Mercantil, y que si la misma excedía los límites máximos permitidos por el Banco Central de Venezuela para la fecha en que fue pactada, esta sería ilegal, y por lo tanto sería contraria a la Ley la admisión de la demanda.
El Código de Procedimiento señala en el ordinal 6º del artículo 346: “El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el Art. 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el Artículo 78.”.
En el presente caso, la demandada señala que no se llenaron en el libelo, los requisitos que indica en ordinal 5º del artículo 340, que es del tenor siguiente:” La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones.”.
Al respecto el Tribunal observa: de una revisión exhaustiva de la solicitud de ejecución hipotecaria se constata que los requisitos a los que se refiere el ordinal 5º en cuestión, es decir, la relación de los hechos y sus fundamentos de derecho, así como las respectivas conclusiones fueron cumplidas por el actor al señalar del folio 1 al 10 la relación de los hechos, en el reverso del folio 13 y del vuelto del folio 10 al 13 las conclusiones, sin embargo es importante destacar que si bien la parte actora no dividió por la relación de los hechos de las conclusiones tal omisión no resulta contraria a la ley, en razón de que nuestro derecho no es sacramental, y cada apoderado judicial, tiene la libertad de redactar sus escritos en la forma que lo considere siempre que se especifique que se reclama a los fines de que el demandado pueda ejercer cabalmente el derecho a la defensa y en consecuencia de cumplimiento a la normativa legal, por lo que se declara sin lugar la cuestión previa opuesta y así se decide.
En relación a la inconformidad de la intimada al cálculo de los intereses, ello no es materia de cuestión previa sino de oposición, en consecuencia, queda así establecido, debiendo desestimarse la procedencia de la cuestión previa en base a tal argumento y así se decide.

III
Por los razonamientos anteriormente expuestos éste Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas (en Transición), administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 346 ordinales 6º y 11°, en concordancia con los artículos 661 del Código de Procedimiento Civil, DECLARA: SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA DE LA PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA, O CUANDO SOLO PERMITE ADMITIRLA POR DETERMINADAS CAUSALES QUE NO SEAN DE LAS ALEGADAS EN LA DEMANDA. Y SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA DE DEFECTO DE FORMA DEL LIBELO DE DEMANDA. Todo relacionado con el Juicio incoado por el BANCO MERCANTIL, C.A, BANCO UNIVERSAL, contra MANUFACTURAS CORDILLERA, C.A, identificados en la primera parte de la presente decisión.
De conformidad con lo establecido en el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte intimada por resultar vencida en la incidencia.
Se deja expresa constancia de que la presente decisión se dicta con medios provenientes del peculio privado del Juez, quien suple voluntariamente la omisión del órgano competente encargado de proveer lo necesario a los fines de prestar el servicio de Justicia. La anterior situación impide que las decisiones puedan ser proferidas dentro de la oportunidad legal correspondiente.
NOTIFÍQUESE a los fines de los recursos legales pertinentes.
Publíquese, Regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en Caracas a los DIECINUEVE (19) días del mes de JULIO del Dos Mil Seis (2006) Años: 196° y 147°.
LA JUEZ,
LA SECRETARIA,
MERCEDES HELENA GUTIÉRREZ.
YAMILET ROJAS.
En la misma fecha, siendo las DOCE DEL MEDIODIA (12:00 m) se publicó la anterior decisión en la Sala de Despachos del Juzgado.
LA SECRETARIA,

MHG/YR/mff
Expediente 02013
Cuestiones previas.