REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS PARTE ACTORA (RECONVENIDA) Ciudadana MARIA DE FATIMA MONTES PESTANA, mayor de edad, domiciliada en Portugal, de transito en esta Ciudad y titular de Pasaporte emitido por la República de Portugal bajo el N° E-158.042. APODERADOS JUDICIALES: MARIO GONCALVES BENTO y EMILIO ECHEVERRIA IRIARTE, letrados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 13.069 y 12.774, respectivamente. PARTE DEMANDADA (RECONVINIENTE) Ciudadanos MANUEL MENDES DOS RAMOS (reconviniente) y JOSÉ DEMETRIO VASQUEZ VASQUEZ, de nacionalidad portuguesa el primero y venezolana el segundo, mayores de edad, de este domicilio y cedulados bajo los Nros. E-81.490.525 y V-10.884.311, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DEL CODEMANDADO MANUEL MENDES DOS SANTOS: JOSÉ ANTONIO RONDON LARA, GONCALVES BENTO, letrado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 13.069. APODERADA JUDICIAL DEL CODEMANDADO JOSE DEMETRIO VASQUEZ VASQUEZ: FANNY BRITO DE ROYETT, letrada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63.156. MOTIVO INTERDICTO RESTITUTORIO OBJETO DE LA PRETENSION: Un inmueble distinguido con el N° 81, constituido por un lote de terreno y la casa sobre el construida, ubicado en la Parroquia San Juan de Caracas, en la Calle Sur Ocho (actualmente Avenida San Martín), entre las esquinas de Angelitos y Jesús o Anderson, Municipio Libertador del Distrito Capital. I Con motivo de la sentencia dictada el 31 de Agosto de 2004 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sin lugar la demanda intentada por la ciudadana MARIA DE FATIMA MONTES PESTANA en contra de los ciudadanos MANUEL MENDEZ y JOSÉ DEMETRIO VASQUEZ VASQUEZ, y sin lugar la reconvención intentada por el codemandado MANUEL MENDEZ, ejercieron apelación los abogados José Antonio Rondón Lara y Fanny Brito de Royett, en representación de la accionada y el abogado Emilio A. Echeverria, en su carácter de apoderado de la accionante. Oído en ambos efectos el referido recurso el 16 de septiembre de 2004, se remitieron los autos al Superior Distribuidor, el cual los asignó a esta Alzada para su conocimiento y decisión, abocándose a los mismos el 07 de octubre de 2004. Asimismo, no obstante que el procedimiento breve no establece el acto de informes, dentro del lapso respectivo para dictar el fallo, la representación de la parte demandante consignó escrito el 14 de octubre de 2004, estableciendo los fundamentos de su recurso. II ANTECEDENTES Mediante libelo admitido por el procedimiento breve el 22 de marzo de 2004 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el abogado Mario Goncalves Bento, apoderado judicial de la ciudadana MARIA DE FATIMA MONTES PESTANA, demandó por interdicto restitutorio a los ciudadanos MANUEL MENDEZ DOS RAMOS y JOSÉ DEMETRIO VASQUEZ VASQUEZ. Previo a la citación por carteles de la parte demandada, el 28 de febrero de 2.001 compareció el ciudadano JOSÉ GIL ALFONSO dándose por citado y consignando poder apud acta otorgado a los letrados en ejercicio CESAR A. RODRIGUEZ PALENCIA y MARCIAL POLIDOR. En el acto de contestación a la demanda, comparecieron los codemandados, consignaron sus respectivos escritos de contestación mediante los cuales rechazaron la demanda en todas y cada una de sus partes, alegaron la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y la falta de cualidad activa, proponiendo por su parte el codemandado MANUEL MENDES DOS RAMOS reconvención por Interdicto de Amparo. A través de auto del 06 de mayo de 2004 el Juzgado A-quo admitió la reconvención propuesta por el codemandado MANUEL MENDES DOS RAMOS, fijando el segundo (2°) día de despacho siguiente para la contestación de la misma, consignando su respectivo escrito el apoderado judicial de la actora (reconvenida), negando y rechazando en toda y cada una de sus partes aquella. Por escrito del 11 de mayo de 2004 la representación judicial del codemandado MANUEL MENDES DOS RAMOS, promovió pruebas testimoniales, en tanto que la abogada Fanny Brito de Royett, apoderada judicial del codemandado JOSE DEMETRIO VASQUEZ VASQUEZ, hizo valer testimoniales y documentales. Por su parte, la representación judicial de la actora (reconvenida) consignó escrito el 12 de mayo de 2004, mediante el cual promovió pruebas documentales, testimoniales y de informes, siendo admitidas tanto estas como las promovidas por su adversario, el 13 de mayo de 2004, fijando oportunidad para la evacuación de las mismas. Mediante sentencia dictada el 31 de agosto de 2004, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sin lugar la cuestión de inadmisibilidad establecida en el artículo 631 eiusdem, sin lugar la demanda y la reconvención, en el juicio que por INTERDICTO RESTITUTORIO sigue MARIA DE FATIMA MONTES PESTANA contra MANUEL MENDES y JOSE DEMETRIO VASQUEZ VESQUEZ, ejerciendo recurso de apelación los apoderados judiciales de ambas partes, siendo oído en ambos efectos por el Tribunal de la causa el 16 de septiembre de 2004. III DE LA NULIDAD DE LA DECISIÓN RECURRIDA Mediante sentencia de fecha 31 de agosto de 2004, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial declaró sin lugar la demanda y sin lugar la reconvención interpuesta por el codemando MANUEL MENDEZ, no produciéndose condenatoria en costas según el dispositivo del fallo. En tal sentido, el Juzgado A-quo señaló lo siguiente: “(…) Ahora bien, la parte demandada alega que se ha incumplido con lo dispuesto en el artículo 783 del Código de Procedimiento Civil, ya que ha transcurrido más de un año después del despojo. Al respecto, este sentenciador del material probatorio traído a los autos observa que no se demostró el despojo por parte de los demandados. Por tal motivo mal podría este Tribunal resolver la cuestión previa promovida, ya que no se pudo determinar el lapso establecido por la ley, a los fines de que opere la caducidad de la acción. (…) De la revisión de los autos, se evidencia que la ciudadana MARIA DE FATIMA MONTES PESTANAN, antes identificada, es la única y universal heredera del ciudadano MANUEL PESTANA, quien adquirió el inmueble objeto del presente litigio. Es por ello, que este Tribunal considera que la parte actora tiene facultad para intentar la presente acción, en consecuencia, debe este Juzgador declarar improcedente la falta de cualidad alegada y así se decide.- (…) Visto que no existe suficiente material probatorio que haya demostrado la existencia de la pretensión incoada por la parte actora, y con estricto apego a las normativas antes expuestas, debe este Juzgador forzosamente declarar sin lugar la demanda y así se decide.- B. De la reconvención La representación judicial de la parte demandada-reconveniente reconvino a la ciudadana MARIA FATIMA MONTES PESTANA,…. La reconvención fue propuesta por la acción de amparo, ya que la parte demandada alega que ha recibido una serie de perturbaciones posesorias consumada. (…) Ahora bien, revisados los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte demandada, así como las pruebas promovidas y evacuadas, este Juzgador considera que no existe prueba suficiente que demuestre las perturbaciones alegadas. Por tal motivo, este Juzgador debe declarar improcedente la reconvención planteada y así se decide… Tercero: SIN LUGAR la reconvención intentada por los ciudadanos MANUEL MENDES y JOSE DEMETRIO VASQUEZ VASQUEZ contra la ciudadana MARIA DE FATIMA MONTES PESTANA. Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costa.(…) Sic.” Esta Alzada Observa Del cuerpo del fallo recurrido, se deriva meridianamente que el mismo es contradictorio ya que el Juzgado A-quo al declarar sin lugar la reconvención, asume que ambos demandados interpusieron la misma, cuando sólo fue uno de ellos quien la propuso, el codemandado MANUEL MENDES DOS RAMOS. Igualmente, declaró sin lugar la demanda, pero no estableció condenatoria en costas por el hecho de haber resultado totalmente vencida la actora respecto al codemandado que no formuló reconvención, ni las costas recíprocas respecto del codemandado reconviniente, infringiendo con ello los ordinales 274 y 275 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se omitió el análisis de las testimoniales de los ciudadanos Yanine Palomino, José Guillén, Félix Soto, Mario Gentil y Rafael Palomino. De modo que con las mencionadas infracciones la recurrida vulneró el contenido del artículo 244 eiusdem, lo que conlleva a la ineludible anulación de la decisión proferida el 31 de agosto de 2004, debiendo dictarse incontinenti el fallo sustitutivo. IV PUNTOS PREVIOS Por cuanto en el acto de contestación de la demanda, los codemandados denunciaron la caducidad de la acción, esgrimiendo además la falta de cualidad o interés de la accionante, esta Superioridad ingresa al análisis y resolución de los mencionados puntos previos. De la Caducidad de la Acción Aduce la representación de la demandada, que la accionante no interpuso la pretensión dentro del lapso establecido en el artículo 783 del Código Civil, por haber transcurrido más de cinco (05) años desde que los codemandados están en posesión del inmueble. Esta Alzada Observa: La caducidad es la extinción fatal del derecho por la falta de ejercicio de la acción en el plazo ordenado por la ley o establecido en el contrato, sin que sea posible la interrupción de aquella. El maestro italiano Nicolás Coviello, señala que se produce la caducidad “cuando la ley o la voluntad del hombre prefija un plazo para el ejercicio de un derecho (realización de un acto cualquiera, o ejercicio de la acción judicial), de tal modo que transcurrido el término, no puede ya el interesado verificar el acto o ejercitar la acción” (Doctrina General del Derecho Civil, Págs. 535-536). Siguiendo las enseñanzas del maestro Borjas, se puede aseverar que la caducidad conlleva a la pérdida irreparable del derecho a ejercer una acción o cualquier otro acto por haber transcurrido el tiempo útil en que podía hacerse valer aquella. “La caducidad es la consecuencia del vencimiento de un término perentorio y esta clase de términos corren contra toda clase de personas y no pueden prorrogarse ni aún por la expresa voluntad de las partes respectivas”. (Arminio Borjas: Comentarios al Código de Procedimiento Civil, T-2, Pág. 115). Igualmente, esta institución como defensa puede ser alegada tanto como Cuestión Previa, de conformidad con el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, o como defensa de fondo en la contestación de la demanda, pudiendo incluso el Juez, de oficio, acordarla en cualquier estado y grado de la causa. Ahora bien, el artículo 783 del Código Civil, relativo a la caducidad del interdicto por despojo, señala lo siguiente: “Quien haya sido despojado de la posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede, dentro del año del despojo, pedir contra el autor de el, aunque fuere el propietario, que se le restituya en la posesión.” De la interpretación del artículo parcialmente precitado, se deriva que la caducidad de la acción en materia de Interdicto de Despojo opera cuando por el transcurso del tiempo, la parte contra quien obra la sanción legal no cumple con el requisito de accionar para que se le restituya su posesión, de acuerdo al lapso que establece la norma in comento, es decir, dentro del año del despojo. En el caso de autos, la parte demandada no demostró la oportunidad en que entró en posesión del bien, ni el período que comprende la misma, sino que se limitó a la simple alegación de que “por más de cinco (05) años” ha estado poseyendo aquel, sin producir prueba alguna al respecto, situación ésta que impide a esta Superioridad analizar el supuesto de hecho establecido en la norma anteriormente citada. De ahí, que resulta improcedente la caducidad de la acción denunciada por la representación de la demandada. De la Falta de Cualidad e Interés En tal sentido, aduce la representación judicial de la parte accionada, la falta de cualidad e interés de la ciudadana MARIA DE FATIMA MONTES PESTANA para intentar la presente acción de interdicto restitutorio, por no ser aquella la única y universal heredera del ciudadano MANUEL PESTANA, quien era propietario del inmueble objeto de la presente querella. Al respecto esta Superioridad observa La cualidad es una relación de identidad lógica entre la persona del actor concretamente considerada y la persona a quien la Ley concede la acción; y una relación de identidad lógica entre el demandado y la persona concreta contra quien la Ley concede la acción. La cualidad, vista por la doctrina, es el derecho para ejercitar determinada acción. En opinión del doctor Armiño Borjas, es el derecho o potestad para ejercitar determinada acción. Por su parte, el maestro Luis Loreto, señala que en sentido procesal, que ella expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada y la persona abstracta a quien la ley le concede la acción. En este sentido, Carnelutti, como patriarca del derecho procesal, al analizar la cualidad y la capacidad procesal, señaló lapidariamente lo siguiente: “(...) La acción no puede ejercitarse en el proceso civil por cualquiera, sino tan solo por quien tenga la posición de parte, como tampoco cabe que la decisión sea pronunciada por cualquiera, sino tan solo por quien tenga la posición del Juez”. (CARNELUTTI; Francisco: Sistema de Derecho Procesal Civil, T-III, p. 162, Buenos Aires 1.993) A través, de la presente acción de interdicto la demandante pretende la restitución de un inmueble identificado al inicio, que era propiedad de su finado padre ciudadano Manuel Pestana, para fundamentar su demanda la accionante alega entre otros ser la única y universal heredera del referido ciudadano y a tales efectos consigna instrumentos que le atribuyen el carácter de heredera (Fols. 49 al 54). En ese sentido, se deriva de autos (acta de defunción del ciudadano Manuel Pestana y Partida de Nacimiento de la accionante, Fols. 49 al 52) la existencia de una vinculación sustancial de la demandante con el objeto de la pretensión, dado su carácter de heredera, independientemente de la procedencia o no de la demanda, máxime si la acción interdictal está referida a la posesión y no a la propiedad. Igualmente, la parte demandada no demostró la existencia de otros herederos, por lo que existe relación de identidad entre las partes, y por lo tanto se halla legitimada la actora para interponer su acción y se encuentra investida de interés actual para solicitar la tutela del Órgano Jurisdiccional, a los fines de que le sea restituido el inmueble objeto de la pretensión. De ahí, que resulta improcedente la falta de cualidad e denunciada por la representación judicial de los demandados. Resueltos los anteriores puntos previos, esta Superioridad se adentra al análisis y resolución de la controversia. V DE LA MOTIVACION Revisados exhaustivamente los autos, esta Superioridad se adentra al fondo del asunto controvertido. En la fase respectiva, ambas partes promovieron pruebas y reprodujeron el merito favorable de los autos: los demandados promovieron testimoniales y documentales; y la parte demandante produjo documentales, testimoniales e informes. Por decisión del 31 de agosto de 2004, el A-quo declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil; sin lugar la demanda y sin lugar la reconvención intentada por el codemandado MANUEL MENDEZ DOS RAMOS. Declarada sin lugar la demanda y la reconvención, la representación judicial de la parte demandada y demandante, respectivamente recurrieron la referida decisión. Asimismo, no obstante que en el procedimiento breve no establece el acto de informes, dentro del lapso respectivo para dictar el fallo, la representación de la parte demandante consignó escrito señalando entre otros, que hubo un silencio de pruebas por parte del A-quo en el fallo recurrido, por cuanto no valoró las testimoniales de los ciudadanos ROSA YANINE PALOMINO ZERPA, JORGE PEDRO DA SILVA, RAFAEL FRANCISCO PALOMINO ZERPA, JOSE NESTOR GUILLEN, FELIX SANTIAGO SOTO BRICEÑO y MARIO GENTIL ESTEPA. Para decidir esta Alzada observa: La acción por la cual se contrae el presente proceso es la de Interdicto Restitutorio interpuesta por el abogado Mario Goncalves Bento, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARIA DE FATIMA MONTES PESTANA contra los ciudadanos MANUEL MENDES y JOSE DEMETRIO VASQUEZ VASQUEZ. El objeto de la pretensión se encuentra identificado como inmueble distinguido con el N° 81, constituido por un lote de terreno y la casa sobre el construida, ubicado en la Parroquia San Juan de Caracas, en la Calle Sur Ocho (actualmente Avenida San Martín), entre las esquinas de Angelitos y Jesús o Anderson, Municipio Libertador del Distrito Capital. Junto al libelo la accionante produjo como documentos fundamentales de la demanda los siguientes: I) Copia simple de Título Supletorio de Única y Universal Heredera, expedido por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, a favor de MARIA DE FATIMA MONTES PESTANA, debidamente autenticado ante la Notaría Pública Cuadragésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital el 10 de diciembre de 1.999. Dicho instrumento se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; II) Copia certificada del documento de propiedad de José Drumond de Freitas y Manuel Pestana, sobre un lote de terreno y la casa sobre el construida, ubicado en la Jurisdicción de la Parroquia San Juan de esta ciudad, en la calle Sur Ocho, entre las Esquinas de Angelitos y Jesús o Anderson, la cual esta marcada con el N° 81, debidamente protocolizado ante el Registro Subalterno del Municipio Libertador, el 07 de noviembre de 2.000. El mencionado documento se aprecia conforme al artículo 1.384 del Código Civil; III) Copia certificada de documento de venta otorgado ante la Notaría Pública Undécima de Caracas el 10 de junio de 1.993, por los ciudadanos José Drumond de Freitas y María Zelia de Vasconcel de Drumond a favor de Manuel Pestana, sobre el inmueble objeto de la presente demanda. La referida copia se valora de acuerdo con el artículo 1.384 del Código Civil; IV) Justificativo de Testigos otorgado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Libertador del Distrito Federal el 08 de marzo de 2.004 (Fols. 34 al 35), por los ciudadanos Rosa Yanine Palomino de Zerpa, Rafael Francisco Palomino Zegarra, Jorge Pedro Da Silva. A los fines de cumplir con lo ordenado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la representación de la actora promovió la testimonial de los mencionados ciudadanos, evacuándose sólo la de los dos primeros. Sin embargo, revisadas cada una de las deposiciones de fecha 18 y 19 de mayo de 2004 (Fols. 115 al 127, 138 al 144), no se desprende que en forma explicitada los ciudadanos Rosa Yanine Palomino de Zerpa y Rafael Francisco Palomino Zegarra hubiesen ratificado el mencionado justificativo, motivo por el cual se le desestima. Los testimoniales en cuestión serán objeto de análisis más adelante; V) Original de Inspección Judicial practicada por el Juzgado Noveno de Municipio de esta Circunscripción Judicial el 02 de febrero de 2004, referida al inmueble N° 81, ubicado en la Av. San Martín entre las Esquinas de Angelitos y Jesús, Parroquia San Juan, Municipio Libertador del Distrito Capital. En la misma se dejó constancia, entre otros particulares: que dentro del inmueble se encontraba el ciudadano José Demetrio Vásquez Vásquez; en el interior del mismo se observó demolición de paredes, techos, pisos y platabanda; que se observó dentro del inmueble gran cantidad de bultos, bolsas, carritos para perros calientes, etc. Dicha inspección se aprecia procesalmente no sólo por haber sido practicada por un Órgano investido de autoridad y facultado legalmente para ello, sino porque no fue impugnada oportunamente; VI) Copia certificada de Acta de Defunción del ciudadano Manuel Pestana (Fol.49), expedida por la Jefatura Civil de El Recreo, Municipio Libertador, el 27 de septiembre de 1.999; la cual se aprecia conforme al artículo 1.384 del Código Civil; VII) Copia certificada de Acta de Nacimiento de la ciudadana MARIA DE FATIMA MONTES PESTANA (Fols. 50 al 52), expedida por la Oficina de Registro Civil de Ribeira Brava (Portugal), debidamente traducida y legalizada el 12 de marzo de 1.997; a la que se le valora de acuerdo al artículo 1.384 del Código Civil. En el acto de la litis contestatio, la representación judicial de la accionada opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la falta de cualidad, ya resueltas como puntos previos, y rechazó en toda y cada una de sus partes la demanda. Asimismo, el codemandado MANUEL MENDES DOS RAMOS interpuso reconvención por interdicto de amparo, la cual fue admitida el 06 de mayo de 2004 y debidamente rechazada en la contestación respectiva. Con la finalidad de fundamentar sus alegaciones, la representación judicial del codemandado MANUEL MENDES DOS RAMOS, produjo el siguiente documento: °- Justificativo de Testigos otorgado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial (Fols. 78 al 82), por los ciudadanos Iván Gorrín y Cristóbal Salvador Hernández Rodríguez. Dichos ciudadanos depusieron en fecha 20 de mayo de 2004 (Fols. 157 al 166). El ciudadano Iván Gorrín, en su declaración incurre en varias contradicciones, que lo descalifican. Al responder a la pregunta “QUINTA” dijo que le constaba cuales eran los linderos del inmueble (objeto de la pretensión), señalando luego en respuesta a la repregunta “PRIMERA”, que los linderos los conoció por medio del documento cuando estaban hipotecando el bien. Sin embargo, en respuesta a la repregunta “TERCERA”, manifestó no conocer las condiciones de constitución de la hipoteca, siendo ésta una cuestión de menor dificultad que la de los linderos. Asimismo, al responder a la repregunta “QUINTA”, dice que el Sr. Manuel Mendes ha estado en posesión del bien más de diez (10) años, lo cual contraría el tiempo de cinco (05) años a que se hace referencia en el justificativo. Aunado a ello, en respuesta a la repregunta “CUARTA”, el deponente expresó haber sido empleado del ciudadano Manuel Mendes. Esta última situación, unido a lo señalado anteriormente, contradicciones del declarante, hacen que sus testimoniales no produzcan confianza en este jurisdicente, por lo que se le desestima. Con relación a la testimonial del ciudadano Cristóbal Salvador Hernández Rodríguez, la misma también se desestima por contradictoria. En efecto, en respuesta a la pregunta “QUINTA” el testigo señaló que le constaba cuáles eran los linderos, pero al contestar las repreguntas “SEGUNDA” y “TERCERA”, manifestó primero conocer a las personas que se mencionan en los linderos y, luego, al requerírsele que las describiera, señaló que le era imposible, lo que denota una clara contradicción. Igualmente, en respuesta a la repregunta “CUARTA” manifestó que “sí estaba presente” cuando el 15 de mayo del año pasado, siendo aproximadamente las nueve de la mañana (9:00 a.m) en el inmueble Nro. 81 de la Av. San Martín, cuando se presentó el Dr. Mario Goncalves Bento e intentó penetrar violentamente. Sin embargo, al contestar la repregunta “SEXTA” señaló que eso se lo había dicho Manuel Mendes. Tales situaciones hacen de esta persona un testigo contradictorio. De ahí, que los testigos antes mencionados no producen confianza en esta Superioridad y por lo tanto se desestiman sus afirmaciones contenidas en el justificativo de fecha 16 de octubre de 2003, al cual también consecuencialmente se le desecha. En la fase probatoria, a pesar de que ambas partes promovieron pruebas, sólo se evacuaron las que constan en autos. La parte demandada ratificó cada uno de los documentos que integran la contestación de la demanda, promoviendo testimoniales y documentales (escrito de contestación de demanda y Justificativo de Testigos, antes identificados): • Declaración del ciudadano Iván Gorrín (Fols. 157 al 161), rendida ante el A-quo el 20 de mayo de 2004. La testimonial del mencionado ciudadano ya fue objeto de análisis, rechazándosele; • Declaración del ciudadano Cristóbal Salvador Hernández (Fols. 162 al 166), rendida ante el A-quo el 20 de mayo de 2004. La referida testimonial ya fue analizada al momento del examen del justificativo de fecha 16 de octubre de 2003, siendo desestimada aquella; • Declaración de la ciudadana Isabel Granados, cuya testimonial no fue debidamente evacuada, no siendo por lo tanto objeto de análisis; • Declaración de la ciudadana Eneida del Carmen Flores Hernández (Fols. 168 al 172), rendida ante el A-quo el 20 de mayo de 2004. A pesar de que las deposiciones de la mencionada ciudadana no fueron contradictorias entre sí, y tratándose de una persona que labora en la calle en la venta de perros calientes, la misma tiene conocimiento de hechos como el de la posesión (del objeto de la pretensión) que detenta el ciudadano Manuel Mendes sobre la casa Nro. 81, o del intento de penetrar en el inmueble por parte del abogado Mario Goncalves; sin embrago, la declaración por sí sola no es suficiente para demostrar que tales hechos hubiesen ocurrido o que fueran verosímiles, puesto que no existe ningún otro medio de prueba que pueda adminicularse a esa testimonial y que produzca convencimiento en el jurisdicente. De ahí, que la testimonial en referencia es insuficiente para demostrar la posesión por más de seis (06) años y las perturbaciones a la casa Nro. 81 situada en la Av. San Martín, identificada ab initio. Por su parte, la representación judicial de la parte accionante hizo valer las siguientes pruebas: 1) Copia de declaración sucesoral (Fol. 97 al 103) de la ciudadana MARIA DE VASCONCELOS MONTES (premuerta), cónyuge del fallecido padre de la actora, ciudadano MANUEL PESTANA, contentiva de sellos del SENIAT, apreciándosele conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; 2) Copia simple de Acta de Defunción de la ciudadana MARIA VASCONCELOS MONTES (Fol. 104 al 108), traída posteriormente en original junto con la declaración sucesoral de la misma (Fols. 146 al 156), que fue cuestionada por la contraparte (Fols. 173 al 174), apreciándoseles procesalmente como prueba documental. Asimismo, el apoderado de la accionante promovió prueba de informes y testimoniales siendo evacuadas las mismas: A) Declaración de la ciudadana Rosa Yanine Palomino de Zerpa (Fols. 115 al 121). En la testimonial, entre otros hechos de relevancia se reconoce: que el ciudadano MANUEL MENDES solicitó permiso al abogado Mario Goncalves para vender fuegos artificiales en el inmueble (pregunta “DÉCIMA QUINTA”); que el fallecido MANUEL PESTANA era quien ejercía el control, mantenimiento y vigilancia del N° 81, y que ha sido su hija MARÍA FÁTIMA quien se ha encargado de velar por la conservación y cuidado de aquel (pregunta “QUINTA” y “SEXTA”); que el señor MANUEL MENDES no vive en el inmueble N° 81 (repregunta “TERCERA”). Sin embargo, observa esta Superioridad que la testigo no ratificó en sus deposiciones la declaración contenida en el justificativo de fecha 08 de marzo de 2004 otorgado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Libertador del extinto Distrito Federal, ni reconoció la posesión de la ciudadana MARÍA DE FÁTIMA MONTES PESTANA sobre el inmueble objeto de la pretensión. De ahí, que con la mencionada testimonial no se prueban los hechos posesorios argumentados en el libelo por la actora, y además de ello, por el principio de comunidad de la prueba, tampoco las del ciudadano MANUEL MENDES (reconviniente); B) Declaración del ciudadano José Néstor Guillén (Fols. 122 al 127). En la declaración se reconoce entre otos hechos: que el deponente trabajó como vigilante con el ciudadano MARIO GENTIL en los últimos cinco años en el inmueble N° 120 de la sucesión Pestana (pregunta “TERCERA”); que se ha turnado para vigilar el inmueble N° 81 de la Av. San Martín; que el señor MANUEL MENDES solicitó al abogado permiso para la venta de fuegos artificiales en el referido inmueble (pregunta “SÉPTIMA”); que el señor MANUEL MENDES no posee el inmueble N° 81 de la Av. San Martín (repregunta “DÉCIMA PRIMERA”). La testimonial del mencionado ciudadano coincide en parte con la declaración de la ciudadana Rosa Yanine Palomino. De igual forma, con las deposiciones del ciudadano José Néstor Guillén no se demuestra la posesión de la parte actora, ni la de la parte demandada reconviniente, resultando por lo tanto desestimada la declaración en cuanto a esos aspectos controvertidos; C) Declaración del ciudadano Felix Santiago Soto Briceño (Fols. 129 al 132). El mencionado testigo se desestima por cuanto en respuesta a la pregunta “CUARTA” dice que es verdad que la ciudadana MARÍA DE FÁTIMA venía poseyendo el inmueble N° 81, pero al responder a la repregunta “SEGUNDA” dijo que la mencionada ciudadana no vivió en el referido local sino que realizaba reparaciones al mismo. Tales circunstancias conllevan a que se desestime al citado Testigo; D) Declaración del ciudadano Mario Gentil Estepa (Fols. 133 al 137). Con esta declaración se constatan hechos como: que MARÍA DE FÁTIMA MONTES PESTANA se ha encargado de la conservación del inmueble N° 81 desde la muerte de su padre (pregunta “CUARTA”); que vigilaba en la referida casa con JOSÉ ERNESTO GUILLÉN (repregunta “PRIMERA); que conoce desde hace tres años al señor MANUEL MENDES y que no es cierto que esté poseyendo la casa N° 81 desde hace cinco (05) años (repregunta “CUARTA” y “QUINTA”). Se desestima el mencionado testigo puesto que no ha aportado nada relevante en relación a la posesión del inmueble por parte de la ciudadana MARÍA DE FÁTIMA PESTANA o de MANUEL MENDES; E) Declaración del ciudadano Rafael Francisco Palomino Zegarra (Fols. 138 al 144). Al ser analizado en todo su contenido, se observa que en respuesta a las repreguntas “TERCERA” y “SEXTA”, dijo que la ciudadana MARÍA DE FÁTIMA MONTES PESTANA no vivió en el inmueble N° 81, y que el ciudadano MANUEL MENDES tampoco vivió ahí por más de cinco (05) años. De ahí, que la mencionada testimonial no aporta nada para demostrar el principal hecho controvertido por las partes: la posesión del inmueble N° 81 de la Av. San Martín; F) Declaración del ciudadano Jorge Pedro Da Silva. La mencionada testimonial no fue debidamente evacuada. DE LA ACCION PRINCIPAL Analizadas las pruebas de las partes, esta Alzada hace las siguientes consideraciones: De la normativa sustantiva, se desprende que en materia interdictal, la acción es exclusivamente posesoria, pues no se discuten problemas relativos a la propiedad, sino cuestiones alusivas a la posesión. De ahí, que para su interposición, en el caso concreto del interdicto de despojo, se hace necesario que, el accionante fuere poseedor de la cosa que pretende restituir, cuya demanda debe proponerse dentro del año del despojo. Además de ello, se requiere de otros requisitos: 1) de una posesión, cualquiera fuere ella, aun la precaria; 2) que se tenga el ánimo de poseer; 3) que recaiga sobre bienes muebles o inmuebles. En el caso sub-examen, la demandante ha pretendido la restitución del bien plenamente identificado ab-initio, en virtud del despojo efectuado por los demandados el 15 de mayo de 2003, alegando ser la poseedora de aquel en forma legítima, pacífica y continua desde la muerte de su padre quien era el propietario del mismo. Sin embargo, analizado exhaustivamente el caudal probatorio, especialmente los documentales y las testimoniales promovidas por la actora, no se desprende que la misma haya estado en posesión del bien objeto de la pretensión dentro del año del despojo que tampoco fue probado, sino que se deriva un derecho real de propiedad sobre el inmueble N° 81, dado su carácter de heredera del ciudadano MANUEL PESTANA, quien en vida fuese propietario del mismo, por lo que siendo un requisito indispensable para la procedencia de la querella interdictal restitutoria, la acción incoada no podrá prosperar en derecho. DE LA RECONVENCIÓN En el acto de la litis contestatio, la representación judicial de la parte codemandada, ciudadano Manuel Mendes Dos Ramos, propuso reconvención por Interdicto de Amparo en contra de la accionante, esta Superioridad se adentra al análisis y resolución de la misma. Esta Alzada Observa: La reconvención es la petición por medio de la cual el accionado reclama al actor o plantea una pretensión en su contra, basado en la misma o en distinta causa, a los fines de que sea resuelta junto con la demanda principal. Es evidente que la reconvención es una nueva demanda que debe ser admitida y tramitada por un mismo procedimiento, por lo que la Ley permite dicha acumulación, para que luego de vencido el lapso para contestar la nueva demanda, ambas pretensiones se sustancien y decidan en un solo proceso. En el caso sub-examen la reconvención propuesta por el codemandado pretende el cese de las supuestas perturbaciones efectuadas por la accionante y su apoderado contra el ciudadano Manuel Mendes Dos Ramos, quien alega ser poseedor legítimo del inmueble, desde hace más de cinco (05) años, por lo que reconviene a la actora por Interdicto de Amparo de conformidad con el artículo 782 del Código Civil y 699 del Código de Procedimiento Civil, fundamento éste último equivocado toda vez que la referida norma adjetiva se refiere a interdictos restitutorios o de despojo y no a interdictos de amparo. En tal sentido, alega el codemandado (reconviniente) que es poseedor legítimo del inmueble objeto de la controversia, desde hace más de cinco años y que las visitas de rutina realizadas por el apoderado de la querellante en el inmueble, constituyeron perturbaciones consumadas de manera violenta. En el acto de contestación a la reconvención, la parte actora (reconvenida) negó y rechazó la misma. Asimismo, tachó de falsos los testimonios de los ciudadanos Iván Gorrín y Cristóbal Salvador Hernández promovidos por el accionado, los cuales a la postre fueron analizados y desestimados. Aduce la demandante (reconvenida) que mal podría haber perturbado y menos en forma violenta la pretendida posesión del querellado (reconviniente), toda vez que él mismo no ha poseído nunca el inmueble en cuestión. Para la procedencia del interdicto de amparo es necesario que concurran varios requisitos: a) posesión mayor de un (01) año; b) posesión legítima, o sea, continua, pública, pacífica, ininterrumpida, con intención de tener la cosa mueble como suya; c) posesión perturbada, que los actos objetivamente consistan en lesiones o alteraciones a la posesión; d) que se intente la acción dentro del año de la perturbación y contra la persona perturbadora. Ahora bien, de los instrumentos producidos por el reconviniente y de las declaraciones promovidas, ya analizados en su oportunidad, no sólo no se demostró la posesión legítima del inmueble N° 81, sino que el ciudadano MANUEL MENDES tampoco probó que la accionante, MARÍA DE FÁTIMA MONTES PESTANA, hubiese efectuado actos materiales que objetivamente constituyan lesión o menoscaben la posesión. De ahí, que tanto la demanda principal propuesta por la actora en contra de los ciudadanos JOSÉ DEMETRIO VASQUEZ VASQUEZ y de MANUEL MENDES, así como la reconvención de éste último no pueden prosperar en derecho por falta de fundamentación. VI DE LA DECISIÓN Por las motivaciones precedentes, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta la siguiente decisión: PRIMERO: Se ANULA el fallo dictado el 31 de agosto de 2004 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que por Interdicto Restitutorio sigue MARÍA DE FÁTIMA MONTES PESTANA contra MANUEL MENDES DOS RAMOS y JOSE DEMETRIO VASQUEZ VASQUEZ, todos identificados ab initio; SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegada por la representación judicial de ambos demandados, y como consecuencia de ello se les condena en costas en lo que respecta a esa incidencia; TERCERO: Se declara SIN LUGAR la demanda de Interdicto Restitutorio incoada por la ciudadana MARIA DE FATIMA MONTES PESTANA y se le condena a la misma en costas generales respecto al codemandado JOSE DEMETRIO VASQUEZ VASQUEZ, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil; CUARTO: Se declara SIN LUGAR la reconvención que por Interdicto de Amparo interpuso el codemandado MANUEL MENDES DOS RAMOS contra la accionante. Por efecto de la declaratoria sin lugar de la demanda principal y de la reconvencional, se condena a cada parte al pago de las costas de su adversario, de conformidad con el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil; QUINTO: Se declaran sin lugar las apelaciones interpuestas por las representaciones judiciales de la parte actora y de los demandados, condenándoseles en costas del recurso a cada uno de ellos de acuerdo con el artículo 281 eiusdem; Publíquese, regístrese y notifíquese la presente decisión, y en su oportunidad legal remítase el expediente al Tribunal de la causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la Ciudad Capital de la Republica, a los treinta y uno (31) días del mes de julio del dos mil seis (2.006). EL JUEZ Dr. ALEXIS CABRERA ESPINOZA LA SECRETARIA TEMP, Abg. NEYLA MAITA MEZA En esta misma fecha siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), se publicó y registró la presente decisión. LA SECRETARIA TEMP, Abg. NEYLA MAITA MEZA Exp. N° 9132 ACE/NMM/dayana.